62 kommt zum Ausdruck, dass der Erwerb eigener Aktien grundsätzlich aus freien Mitteln finanziert werden muss298. In allen übrigen Fällen299 sind eigene Aktien nach §§ 265 III 2, 266 II B.III.2 HGB im Umlaufvermögen zu aktivieren und dabei mit den Anschaffungskosten nach § 255 I HGB anzusetzen300. Korrespondierend ist sodann gemäß § 272 IV HGB auf der Passivseite eine Rücklage für die eigenen Aktien auszuweisen, in die der Betrag einzustellen ist, der der Aktivierung entspricht. § 272 IV 3 HGB gibt dabei vor, dass die Rücklage aus frei verfügbaren Gewinnrücklagen zu bilden ist. Über den Wortlaut hinaus kann die Dotierung auch zu Lasten des Jahresüberschuss, des Gewinnvortrages und der frei verfügbare Kapitalrücklage (§ 272 II Nr. 4 HGB) erfolgen301. Mangels diesbezüglicher gesetzlicher Vorgabe ist dabei keine Priorität zugunsten eines Rückgriffs auf frei verfügbare Rücklagen anzunehmen302. Im Falle eines zum Bilanzstichtag unter die Anschaffungskosten gesunkenen Wertes sind die eigenen Aktien auf den niedrigeren Teilwert abzuschreiben (§ 253 III HGB), wobei die Rücklage nach § 272 IV HGB in entsprechender Weise aufzulösen ist303. B) § 71 I Nr. 8 AktG als zentraler Erwerbstatbestand I.) Flexibilisierung des Aktienrückerwerbs durch das KonTraG 1998 § 71 I Nr. 8 AktG wurde 1998 durch das KonTraG eingeführt und hat zu einer bedeutenden Flexibilisierung des Erwerbs eigener Aktien geführt. Zuvor war der Aktienrückerwerb in Deutschland (traditionell) bedeutend restriktiver geregelt. Ursprünglich wurde er im Rahmen der Aktienrechtsnovelle vom 11. Juni 1870304 generell als verboten erklärt305. Nachdem diese restriktive gesetzgeberische Haltung einige Kritik erfahren hatte306, erfolgte zwar zunächst durch die Aktienrechtsnovelle vom 18. Juli 1884307 eine bedeutende gesetzliche Lockerung308. Im 298 Bezzenberger, Rn. 106. 299 Hüffer, § 71 Rn. 19 o, spricht insofern von „verkehrsfähig gebliebenen“ eigenen Aktien. 300 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 4); Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2534; Schmidbauer, DStR 2002, 187, 188; Wiese, DStR 1999, 187, 188. 301 Beater, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 272 Rn. 65; Adler/Düring/Schmaltz, HGB § 272 Rn. 189 ff.; Förschle/Hoffmann, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 272 Rn. 119. 302 So die vorzuziehende Meinung., vgl. etwa Adler/Düring/Schmaltz, HGB § 272 Rn. 189; Förschle/Hoffmann, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 272 Rn. 120, jeweils m.w.N. 303 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 5). 304 Bundesgesetzblatt 1870, Nr. 21, S. 375 ff. 305 Art. 215 III des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB). 306 Vgl. hierzu Schön, S. 5; Peltzer, WM 1998, 322, 324 m.w.N. 307 Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaft vom 18. Juli 1884, RGBl. Nr. 22, S. 123. 63 Zusammenhang mit der Weltwirtschaftkrise 1929/1931 zeigte die den deutschen Unternehmen praktisch gewährte Möglichkeit, eigene Aktien zum Zwecke der Kurspflege in nennenswertem Umfang zurückzuerwerben, jedoch fatale Folgen und führte zu wirtschaftlichen Zusammenbrüchen309. Der Gesetzgeber reagierte und regelte den Erwerb eigener Aktien durch die Notverordnung vom 19. September 1931310 grundlegend neu311. Nach zwischenzeitlichen geringfügigen Änderungen312 erlangte der Aktienrückerwerb dann durch die Aktienrechtsnovelle von 1978313 eine neue gesetzliche Struktur, war jedoch weiterhin grundsätzlich restriktiv geregelt. Erst durch das KonTraG von 1998 reagierte der Gesetzgeber auf die seit Längerem in Fachkreisen314 geäußerten Forderungen bezüglich einer Liberalisierung des Erwerbs eigener Aktien. Zentrum der Neuregelung ist der neu eingeführte § 71 I Nr. 8 AktG, der den Erwerb eigener Aktien aufgrund eines durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigungsbeschlusses zulässt. Hierdurch sollte nach dem Willen des Gesetzgebers das Finanzierungsinstrumentarium der deutschen Gesellschaften in einem weiteren Punkt an die international übliche Praxis angeglichen werden. Der Eigenerwerb könne so zur Belebung des Börsenhandels, zur Steigerung der Akzeptanz der Aktie als Anlageform, zu erhöhter Emissionsneigung und damit zur Attraktivität des deutschen Finanzplatzes beitragen315. Tatsächlich gewährt § 71 I Nr. 8 AktG der Unternehmensleitung im Vergleich zu den „herkömmlichen“ Erwerbstatbeständen der § 71 I Nr. 1-7 AktG ungleich größere Freiheiten, indem er im Gegensatz zu diesen lediglich an ein formales Erfordernis anknüpft. 308 Das generelle Verbot wurde durch die Sollvorschrift des Art. 215 d ADHGB (später mit einigen Modifikationen als § 226 in das HGB von 1897 übernommen) ersetzt, die in der Praxis eine nahezu uneingeschränkte Handhabung von Aktienrückkäufen ermöglichte. 309 Den betroffenen deutschen Unternehmen (vgl. hierzu die Beispiele bei Maltschew, S. 77 ff.) fehlte es nicht zuletzt bedingt durch die umfangreichen Rückkäufe an der nötigen Liquiditätsund Eigenkapitalausstattung, um die rapide fallenden Kurse abzufangen. Zusätzlich zwangen die Kursrückgänge dazu, den Wertansatz der eigenen Aktien ständig nach unten zu korrigieren (Escher-Weingart/Kübler, ZHR 162 (1998), 537, 539; Huber, FS Duden, 137, 139 f.; von Rosen/Helm, AG 1996, 434, 434 f.). 310 Verordnung des Reichpräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 1931, RGBl. I, 493. Vgl. hierzu umfassend Maltschew, Der Rückerwerb eigener Aktien in der Weltwirtschaftskrise 1929-1931, Berlin 2004. 311 Nach § 226 I HGB (abgedruckt bei Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 30) war der Rückerwerb nunmehr im Grundsatz (wieder) verboten und nur noch in besonderen Fällen und in innerhalb bestimmter Schranken gestattet. 312 Gesetzesreformen des AktG vom 30. Januar 1937 und vom 6. September 1965. 313 Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978, BGBl. I, S. 1959. 314 Vgl. etwa Claussen, AG 1991, 10, 13; Claussen, AG 1996, 481, 489 ff; Martens, AG 1996, 337, 337 ff.; von Rosen/Helm, AG 1996, 434, 434 ff.; Piepenburg, BB 1996, 2582, 2582 ff.; Wastl/Wagner/Lau, S. 151; Hampel, S. 81; Kübler, S. 62 ff. 315 Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 13. 64 Wenn auch das Verbot des Erwerbs eigener Aktien in formaler Hinsicht weiter Bestand hat316, sind die Einsatzpotentiale des Erwerbs eigener Aktien durch § 71 I Nr. 8 AktG jedoch um ein Vielfaches vermehrt worden. Nach einer empirischen Untersuchung in Deutschland aus dem Jahre 1999 verfügten bereits 77 von 337 befragten Unternehmen über Ermächtigungsbeschlüsse nach § 71 I Nr. 8 AktG, und weitere 72 strebten - größtenteils noch im gleichen Jahr - entsprechende Ermächtigungen durch die Hauptversammlung an317. Angesichts der bereits dargestellten unternehmerischen Potentiale, die der Erwerb eigener Aktien mit sich bringt, verwundert es kaum, dass die Popularität dieses Instrumentes in den Folgejahren auch noch bis heute weiter angestiegen ist318. II.) Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung 1.) Kompetenzverteilung Im Rahmen des § 71 I Nr. 8 AktG als dem praktisch wichtigsten Fall des Erwerbs eigener Aktien kann der Vorstand nicht ohne die Beteiligung der Hauptversammlung tätig werden. Die Hauptversammlung kann eine durch den Vorstand angeregte Rückerwerbsermächtigung problemlos zurückweisen oder den Rückerwerb über die Gestaltung der Grenzen der Ermächtigung in seinem Inhalt einschränken319. Ein solches gesetzliches Kompetenzzugeständnis rechtfertigt sich aufgrund der mitgliedschaftlichen Bedeutung des Erwerbs eigener Aktien320. Gleichwohl schafft die Hauptversammlung lediglich die rechtliche Grundlage für das Handeln des Vorstandes. Die Kompetenz des Vorstandes zur Leitung der Gesellschaft i.S.d. § 76 I AktG wird dadurch gewahrt, dass er zum einen die Ermächtigung überhaupt erst anregt und zum anderen, sofern eine solche dann vorliegt, entscheiden kann, ob und zu 316 Dies ist § 71 I AktG zu entnehmen („…darf eigene Aktien nur erwerben…“). Hierzu fungiert § 71 I Nr. 8 AktG - und zwar wie die Gesetzessystematik verdeutlicht: gleichrangig neben den Nr. 1-7 - als Verbotsausnahme (zutreffend Johannsen-Roth, S. 140 f.; Lingemann/Wasmann, BB 1998, 853, 860; Kindl, DStR 1999, 1276, 1276; zu weitgehend dagegen Lüken, S. 137). Soweit im Schrifttum durch die Einführung von § 71 I Nr. 8 AktG eine Umkehrung des zuvor geltenden Regel-Ausnahme-Verhältnisses angenommen wird (so etwa Wastl, DB 1997, 461, 462; Kraft/Altvater, NZG 1998, 448, 449), ist dies zumindest in formaler Hinsicht unzutreffend. 317 Vgl. DAI, Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland (1999), S. 5. 318 Vgl. etwa Artikel „Viel Bares verführt Konzerne zum Aktienrückkauf“, Financial Times Deutschland vom 18. März 2005, S. 9; Artikel „Volle Kassen treiben Aktienrückkäufe“, Welt am Sonntag vom 12. Juni 2005, S. 47. 319 Vgl. dazu Peltzer, WM 1998, 322, 328. 320 Martens, AG 1996, 337, 339; Lüken, S. 138 f. Der Aktienrückerwerb kann Auswirkungen auf die verhältnismäßige Stimmenmacht der verbleibenden Aktionäre haben und zu Wertumverteilungen zwischen den veräußernden und den verbleibenden Aktionären führen, vgl. hierzu noch S. 69 f.