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kaufpreises nicht mehr durch eine angemessene Verfolgung unternehmerisch indizierter Zwecke gedeckt ist. Wie bereits dargelegt wurde292, sind empirischen Untersuchungen in den USA zufolge bei Festpreisverfahren und dutch auctions durchschnittlich Aufschläge von etwa 20 % bzw. 10-15 % auf den Börsenpreis zu beziffern. Diese Befunde könnten als Richtschnur gelten. Es ist aber zu bedenken, dass
die Prämie je nach zurückzuerwerbendem Aktienvolumen und Erwerbszeitraum
vernünftigerweise unterschiedlich ausfallen mag293. Auch weitere Faktoren, wie
beispielsweise das Ausmaß einer zu signalisierenden Unterbewertung294, können in
diesem Zusammenhang eine Rolle spielen. Die Rahmenbedingungen des öffentlichen Rückerwerbsangebots müssen aus diesem Grund bei der Beurteilung der Angemessenheit der Rückkaufprämie bzw. einer unzulässigen Einlagenrückgewähr
stets mit berücksichtigt werden295.
IV.) Handelsbilanzielle Behandlung
Die handelsbilanzielle Behandlung des Erwerbs eigener Aktien richtet sich nach §§
266 II B.III.2, 272 I, IV HGB. Es ist zu differenzieren, zu welchem Zweck der
Rückerwerb stattfindet.
Erwirbt die Gesellschaft die eigenen Aktien zum Zwecke der Einziehung oder
wird eine spätere Wiederveräußerung von einem erneuten Hauptversammlungsbeschluss abhängig gemacht, so sind die eigenen Aktien nicht zu aktivieren296. Der
gezahlte Kaufpreis ist nach Maßgabe von § 272 IV 4-6 HGB auf der Passivseite
vom Eigenkapital abzusetzen. Für den Nenn- bzw. rechnerischen Wert der erworbenen eigenen Aktien sieht § 272 IV 4 (ggf. i.V.m. Satz 5) HGB vor, dass dieser in der
Vorspalte offen vom gezeichneten Kapital abgesetzt werden muss297. Hat die Gesellschaft für den Rückerwerb einen darüber hinausgehenden Betrag gezahlt, so ist
dieser Unterschiedsbetrag nach § 272 IV 6 HGB mit den anderen Gewinnrücklagen
gem. § 266 III A.III.4 HGB zu verrechnen, sprich hiervon abzuziehen. Hierin
292 Vgl. bereits S. 19 und S. 22.
293 Vgl. Benckendorff, S. 237.
294 Vgl. hierzu Fried, 67 U Chi L Rev, 421, 443 (2000).
295 Benckendorff, S. 238, z.B. hält aus diesem Grund und mit Hinblick auf die USamerikanischen Erfahrungen eine Prämie von bis zu 30 % für zulässig – vertretbar.
296 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 6, 7); Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2534; Schmidbauer, DStR 2002, 187, 188.
297 Dies kommt im Ergebnis einem bilanziellen Abzug des Erwerbspreises vom Grundkapital
gleich, Bezzenberger, Rn. 107; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn.
304. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in der Bilanz nur das bereits herabgesetzte Grundkapital
ausgewiesen werden muss, so aber Escher-Weingart/Kübler, ZHR 162 (1998); zutreffend
Bezzenberger, a.a.O.; Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2535.
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kommt zum Ausdruck, dass der Erwerb eigener Aktien grundsätzlich aus freien
Mitteln finanziert werden muss298.
In allen übrigen Fällen299 sind eigene Aktien nach §§ 265 III 2, 266 II B.III.2
HGB im Umlaufvermögen zu aktivieren und dabei mit den Anschaffungskosten
nach § 255 I HGB anzusetzen300. Korrespondierend ist sodann gemäß § 272 IV
HGB auf der Passivseite eine Rücklage für die eigenen Aktien auszuweisen, in die
der Betrag einzustellen ist, der der Aktivierung entspricht. § 272 IV 3 HGB gibt
dabei vor, dass die Rücklage aus frei verfügbaren Gewinnrücklagen zu bilden ist.
Über den Wortlaut hinaus kann die Dotierung auch zu Lasten des Jahresüberschuss,
des Gewinnvortrages und der frei verfügbare Kapitalrücklage (§ 272 II Nr. 4 HGB)
erfolgen301. Mangels diesbezüglicher gesetzlicher Vorgabe ist dabei keine Priorität
zugunsten eines Rückgriffs auf frei verfügbare Rücklagen anzunehmen302. Im Falle
eines zum Bilanzstichtag unter die Anschaffungskosten gesunkenen Wertes sind die
eigenen Aktien auf den niedrigeren Teilwert abzuschreiben (§ 253 III HGB), wobei
die Rücklage nach § 272 IV HGB in entsprechender Weise aufzulösen ist303.
B) § 71 I Nr. 8 AktG als zentraler Erwerbstatbestand
I.) Flexibilisierung des Aktienrückerwerbs durch das KonTraG 1998
§ 71 I Nr. 8 AktG wurde 1998 durch das KonTraG eingeführt und hat zu einer bedeutenden Flexibilisierung des Erwerbs eigener Aktien geführt.
Zuvor war der Aktienrückerwerb in Deutschland (traditionell) bedeutend restriktiver geregelt. Ursprünglich wurde er im Rahmen der Aktienrechtsnovelle vom 11.
Juni 1870304 generell als verboten erklärt305. Nachdem diese restriktive gesetzgeberische Haltung einige Kritik erfahren hatte306, erfolgte zwar zunächst durch die Aktienrechtsnovelle vom 18. Juli 1884307 eine bedeutende gesetzliche Lockerung308. Im
298 Bezzenberger, Rn. 106.
299 Hüffer, § 71 Rn. 19 o, spricht insofern von „verkehrsfähig gebliebenen“ eigenen Aktien.
300 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 4); Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2534; Schmidbauer,
DStR 2002, 187, 188; Wiese, DStR 1999, 187, 188.
301 Beater, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 272 Rn. 65; Adler/Düring/Schmaltz, HGB §
272 Rn. 189 ff.; Förschle/Hoffmann, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 272 Rn. 119.
302 So die vorzuziehende Meinung., vgl. etwa Adler/Düring/Schmaltz, HGB § 272 Rn. 189;
Förschle/Hoffmann, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 272 Rn. 120, jeweils m.w.N.
303 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 5).
304 Bundesgesetzblatt 1870, Nr. 21, S. 375 ff.
305 Art. 215 III des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB).
306 Vgl. hierzu Schön, S. 5; Peltzer, WM 1998, 322, 324 m.w.N.
307 Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaft vom
18. Juli 1884, RGBl. Nr. 22, S. 123.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien erfreuen sich – dem US-amerikanischen Vorbild folgend – auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit. Basierend auf der fortschreitenden Modernisierung des europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland in dieser Hinsicht in den letzten Jahren stetig weiterentwickelt.
Mit einem vergleichenden Blick in die USA, und angelehnt an die Erscheinungsformen und Hintergründe öffentlicher Rückkaufverfahren in der Wirtschaftspraxis, analysiert und hinterfragt die vorliegende Arbeit den geltenden Rechtsrahmen sowie die einschlägige Verwaltungspraxis. Einen Schwerpunkt stellt die vom Autor geforderte Anwendung des WpÜG auf öffentliche Rückerwerbsangebote dar. Zudem spricht sich der Autor unter Verweis auf Missbrauchspotentiale im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien gegen eine Liberalisierung nach US-amerikanischem Vorbild, und dabei insbesondere gegen die An- bzw. Aufhebung der derzeit geltenden 10%-Bestandgrenze für eigene Aktien, aus.
Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich M&A und Gesellschaftsrecht in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei in Stockholm tätig.