61 kaufpreises nicht mehr durch eine angemessene Verfolgung unternehmerisch indizierter Zwecke gedeckt ist. Wie bereits dargelegt wurde292, sind empirischen Untersuchungen in den USA zufolge bei Festpreisverfahren und dutch auctions durchschnittlich Aufschläge von etwa 20 % bzw. 10-15 % auf den Börsenpreis zu beziffern. Diese Befunde könnten als Richtschnur gelten. Es ist aber zu bedenken, dass die Prämie je nach zurückzuerwerbendem Aktienvolumen und Erwerbszeitraum vernünftigerweise unterschiedlich ausfallen mag293. Auch weitere Faktoren, wie beispielsweise das Ausmaß einer zu signalisierenden Unterbewertung294, können in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen. Die Rahmenbedingungen des öffentlichen Rückerwerbsangebots müssen aus diesem Grund bei der Beurteilung der Angemessenheit der Rückkaufprämie bzw. einer unzulässigen Einlagenrückgewähr stets mit berücksichtigt werden295. IV.) Handelsbilanzielle Behandlung Die handelsbilanzielle Behandlung des Erwerbs eigener Aktien richtet sich nach §§ 266 II B.III.2, 272 I, IV HGB. Es ist zu differenzieren, zu welchem Zweck der Rückerwerb stattfindet. Erwirbt die Gesellschaft die eigenen Aktien zum Zwecke der Einziehung oder wird eine spätere Wiederveräußerung von einem erneuten Hauptversammlungsbeschluss abhängig gemacht, so sind die eigenen Aktien nicht zu aktivieren296. Der gezahlte Kaufpreis ist nach Maßgabe von § 272 IV 4-6 HGB auf der Passivseite vom Eigenkapital abzusetzen. Für den Nenn- bzw. rechnerischen Wert der erworbenen eigenen Aktien sieht § 272 IV 4 (ggf. i.V.m. Satz 5) HGB vor, dass dieser in der Vorspalte offen vom gezeichneten Kapital abgesetzt werden muss297. Hat die Gesellschaft für den Rückerwerb einen darüber hinausgehenden Betrag gezahlt, so ist dieser Unterschiedsbetrag nach § 272 IV 6 HGB mit den anderen Gewinnrücklagen gem. § 266 III A.III.4 HGB zu verrechnen, sprich hiervon abzuziehen. Hierin 292 Vgl. bereits S. 19 und S. 22. 293 Vgl. Benckendorff, S. 237. 294 Vgl. hierzu Fried, 67 U Chi L Rev, 421, 443 (2000). 295 Benckendorff, S. 238, z.B. hält aus diesem Grund und mit Hinblick auf die USamerikanischen Erfahrungen eine Prämie von bis zu 30 % für zulässig – vertretbar. 296 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 6, 7); Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2534; Schmidbauer, DStR 2002, 187, 188. 297 Dies kommt im Ergebnis einem bilanziellen Abzug des Erwerbspreises vom Grundkapital gleich, Bezzenberger, Rn. 107; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 304. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in der Bilanz nur das bereits herabgesetzte Grundkapital ausgewiesen werden muss, so aber Escher-Weingart/Kübler, ZHR 162 (1998); zutreffend Bezzenberger, a.a.O.; Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2535. 62 kommt zum Ausdruck, dass der Erwerb eigener Aktien grundsätzlich aus freien Mitteln finanziert werden muss298. In allen übrigen Fällen299 sind eigene Aktien nach §§ 265 III 2, 266 II B.III.2 HGB im Umlaufvermögen zu aktivieren und dabei mit den Anschaffungskosten nach § 255 I HGB anzusetzen300. Korrespondierend ist sodann gemäß § 272 IV HGB auf der Passivseite eine Rücklage für die eigenen Aktien auszuweisen, in die der Betrag einzustellen ist, der der Aktivierung entspricht. § 272 IV 3 HGB gibt dabei vor, dass die Rücklage aus frei verfügbaren Gewinnrücklagen zu bilden ist. Über den Wortlaut hinaus kann die Dotierung auch zu Lasten des Jahresüberschuss, des Gewinnvortrages und der frei verfügbare Kapitalrücklage (§ 272 II Nr. 4 HGB) erfolgen301. Mangels diesbezüglicher gesetzlicher Vorgabe ist dabei keine Priorität zugunsten eines Rückgriffs auf frei verfügbare Rücklagen anzunehmen302. Im Falle eines zum Bilanzstichtag unter die Anschaffungskosten gesunkenen Wertes sind die eigenen Aktien auf den niedrigeren Teilwert abzuschreiben (§ 253 III HGB), wobei die Rücklage nach § 272 IV HGB in entsprechender Weise aufzulösen ist303. B) § 71 I Nr. 8 AktG als zentraler Erwerbstatbestand I.) Flexibilisierung des Aktienrückerwerbs durch das KonTraG 1998 § 71 I Nr. 8 AktG wurde 1998 durch das KonTraG eingeführt und hat zu einer bedeutenden Flexibilisierung des Erwerbs eigener Aktien geführt. Zuvor war der Aktienrückerwerb in Deutschland (traditionell) bedeutend restriktiver geregelt. Ursprünglich wurde er im Rahmen der Aktienrechtsnovelle vom 11. Juni 1870304 generell als verboten erklärt305. Nachdem diese restriktive gesetzgeberische Haltung einige Kritik erfahren hatte306, erfolgte zwar zunächst durch die Aktienrechtsnovelle vom 18. Juli 1884307 eine bedeutende gesetzliche Lockerung308. Im 298 Bezzenberger, Rn. 106. 299 Hüffer, § 71 Rn. 19 o, spricht insofern von „verkehrsfähig gebliebenen“ eigenen Aktien. 300 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 4); Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2534; Schmidbauer, DStR 2002, 187, 188; Wiese, DStR 1999, 187, 188. 301 Beater, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 272 Rn. 65; Adler/Düring/Schmaltz, HGB § 272 Rn. 189 ff.; Förschle/Hoffmann, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 272 Rn. 119. 302 So die vorzuziehende Meinung., vgl. etwa Adler/Düring/Schmaltz, HGB § 272 Rn. 189; Förschle/Hoffmann, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 272 Rn. 120, jeweils m.w.N. 303 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 5). 304 Bundesgesetzblatt 1870, Nr. 21, S. 375 ff. 305 Art. 215 III des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB). 306 Vgl. hierzu Schön, S. 5; Peltzer, WM 1998, 322, 324 m.w.N. 307 Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaft vom 18. Juli 1884, RGBl. Nr. 22, S. 123.