Content

Moritz Veller, Erwerb eigener Aktien und Einlagenrückgewähr (§ 57 I AktG) in:

Moritz Veller

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien, page 57 - 61

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4114-7, ISBN online: 978-3-8452-1692-8 https://doi.org/10.5771/9783845216928

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 14

Bibliographic information
57 § 71 b AktG statuiert, dass der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zustehen. Die Vorschrift bezweckt damit praktisch eine Neutralisation der aus der Inhaberschaft resultierenden Mitgliedsrechte, ohne dass dabei jedoch die Mitgliedschaft an sich entzogen wird266. Anknüpfungstatbestand ist allein das Halten eigener Aktien, ohne dass es auf die Zulässigkeit des Erwerbs ankommt267. Ausgeschlossen sind nach § 71 b AktG sämtliche Mitgliedschaftsrechte (Verwaltungs- und Stimmrechte)268 sowie über den Wortlaut hinaus auch die Mitgliedschaftspflichten269. Zentrale Bedeutung hat das Ruhen der Rechte für das Stimm- und das Gewinnrecht der Gesellschaft270. III.) Erwerb eigener Aktien und Einlagenrückgewähr (§ 57 I AktG) 1.) Grundverhältnis zwischen § 57 I 1 und § 57 I 2 i.V.m. §§ 71 ff. AktG Im Hinblick auf ihre kapitalschützende Funktion stehen die §§ 71 ff. AktG in engem Zusammenhang mit den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 57, 62 AktG271. Nach § 57 I 1 AktG darf das der Gesellschaft in Form der Einlagen zugeflossene Vermögen vorbehaltlich einer ordnungsgemäßen Ausschüttung des Bilanzgewinns grundsätzlich nicht an die Aktionäre zurückgewährt werden272. § 57 I 1 AktG hat damit die wertmäßige Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens im Blick273. Im Falle eines Verstoßes unterliegen die von den Aktionären empfangenen Leistungen der Rückgewährpflicht aus § 62 AktG. Führt eine Gesellschaft einen Aktienrückkauf gegen Geld durch, so zahlt sie in Form des Kaufpreises Gesellschaftsvermögen an die veräußernden Aktionäre aus und erwirbt dafür im Gegenzug die entsprechende Anzahl an eigenen Aktien. Die Emission der Aktien wird also gleichsam (teilweise) wieder rückgängig gemacht274. In wirtschaftlicher Hinsicht ist genau derjenige Tatbestand gegeben, den § 57 I 1 AktG unterbinden will: Die Gesellschaft gewährt in Form des Rückerwerbspreises 266 Hüffer, § 71 b Rn. 1, 3. 267 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 b Rn. 5; Hüffer, § 71 b Rn. 89. Selbst originär erworbene Aktien unterfallen § 71 b, Oechsler, a.a.O.; Hüffer, a.a.O. 268 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 b Rn. 4; Hüffer, § 71 b Rn. 4. 269 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 b Rn. 21; Hüffer, § 71 b Rn. 6. 270 Vgl. hierzu Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 b Rn. 2. 271 Vgl. Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 Rn. 3; Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 1. 272 So über den etwas ungenauen Wortlaut der Vorschrift hinaus die übereinstimmende Rechtsprechung und Literatur, vgl. etwa BGHZ 90, 381, 386 f. (Urteil vom 26. März 1984); Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 5; Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 1; Hüffer, § 57 Rn. 2. 273 Hüffer, § 57 Rn. 1, 3; Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 8. 274 So ausdrücklich Kübler, S. 63; zustimmend Johannsen-Roth, S. 66. 58 Einlagen an ihre Gesellschafter zurück275. Das verdeutlicht § 57 I 2 AktG, der fingieren muss, dass der nach den §§ 71 ff. AktG zulässige Rückerwerb keine Einlagenrückgewähr darstellt. Der Normenkomplex der §§ 71 ff. AktG erlangt somit den Charakter einer Verbotsausnahme276. Nur soweit der Aktienrückerwerb nach den besonderen Vorschriften in §§ 71 ff. AktG zulässig ist, greift das Verbot aus § 57 I 1 AktG nicht ein277. Der zulässige Erwerb eigener Aktien - und damit die Reichweite der Verbotsausnahme in § 57 I 2 AktG - wird dabei insbesondere durch die sog. Kapitalgrenze des § 71 II 2 AktG i.V.m. § 272 IV HGB begrenzt. Diese gibt vor, dass die Finanzierung eines Aktienrückerwerbs aus frei verfügbaren Mitteln erfolgen muss, so dass insbesondere das Grundkapital nicht berührt werden darf278. Ein Rückerwerb, der diese Vorgabe nicht einhält, wäre (insoweit279) von der Verbotsausnahme in § 57 I 2 AktG nicht gedeckt und daher nach § 57 I 1 AktG unzulässig. 2.) Generell: § 57 I 1 AktG als Maßstab für den Rückerwerbspreis Damit ist jedoch noch nicht beantwortet, wie die Fälle zu beurteilen sind, in denen ein Verstoß gegen die §§ 71 ff. AktG nicht festgestellt werden kann, weil diese insoweit gar keine Regelung enthalten. Gerade im Zusammenhang mit öffentlichen Rückerwerbsverfahren und der dabei regelmäßig angebotenen Rückerwerbsprämie ist aber fraglich, ob auch die Höhe des Erwerbspreises an § 57 I 1 AktG zu messen ist. Denn die §§ 71 ff. enthalten keine Regelung darüber, zu welchem Preis die Gesellschaft eigene Aktien erwerben darf. Nähme man den Wortlaut des § 57 I 2 AktG genau, so würde ein Aktienrückkauf, der die Voraussetzungen der §§ 71 I Nr. 8, 71 II AktG einhält, unabhängig davon, zu welchem Preis er erfolgt, keinen Verstoß gegen § 57 I 1 AktG begründen. Ein solches Verständnis würde jedoch angesichts des auf Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz ausgelegten Regelungszwecks des § 57 I AktG zu nicht überzeugenden Ergebnissen führen. Die Reichweite des § 57 I 2 AktG ist unter Beachtung seines Regelungszwecks zu bestimmen. Die Zulässigkeits- 275 So übereinstimmend etwa Posner, WM 1998, 322, 327; Schmidbauer, DStR 2002, 187, 187; Lüken, S. 87; Benckendorff, S. 85; Johannsen-Roth, S. 65; Leithaus, S. 11; Hüffer, § 57 Rn. 20; Schmidt, S. 894; Hueck/Windbichler, § 26 Rn. 5. 276 Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 61; vgl. auch BFH (Urteil vom 16. Februar 1977), AG 1977, 230, 231; Hüffer, § 57 Rn. 20; Hefermehl/Bungeroth, in: Ge- ßler/Hefermehl, § 57 Rn. 37. 277 Vgl. auch BFH (Urteil vom 16. Februar 1977), AG 1977, 230, 231; Hüffer, § 57 Rn. 20; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 57 Rn. 37. 278 Nicht angetastet werden dürfen das Grundkapital sowie die gemäß Gesetz oder Satzung zu bildenden Rücklagen, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden dürfen (Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 275); vgl. auch noch näher S. 61 f. im Zusammenhang mit der handelsbilanziellen Behandlung des Erwerbs eigener Aktien. 279 Zur Frage des Umfangs der Unzulässigkeit siehe sogleich den folgenden Gliederungspunkt. 59 fiktion ist danach lediglich mit Bezugnahme auf den Erwerbsanlass, nicht aber auf die Preisgestaltung zu verstehen280. Mithin ist die Zahlung einer Prämie entgegen des weitreichenden Wortlauts des § 57 I 2 AktG grundsätzlich an § 57 I 1 AktG zu messen281. Nicht ganz einheitlich wird in der Literatur die Frage beantwortet, welche Rechtsfolge die Zahlung eines gegen § 57 I 1 AktG verstoßenden Rückerwerbspreises hervorruft. Während auf Basis der wohl (noch) herrschenden Meinung aufgrund der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts gem. § 134 BGB der Gesamtkaufpreis für die eigenen Aktien gem. § 62 AktG zurückzuerstatten ist282, erstreckt sich die Rückerstattungspflicht nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung lediglich auf den überhöhten Teil des Kaufpreises283. Dieser letztgenannten Auffassung ist zu folgen. Aufgrund des Zwecks von § 57 I 1 AktG, eine wertmäßige Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens zu verhindern und somit eine rechnerische Wertbindung des Gesellschaftsvermögens zu erreichen, erscheint die Nichtigkeitsfolge überflüssig und stattdessen ein Wertausgleich als die vorzugswürdige Lösung284. 3.) Im Besonderen: Prämienzahlung als verdeckte Einlagenrückgewähr Die Frage, inwiefern die Gesellschaft durch die Zahlung einer Rückkaufprämie gegen § 57 I 1 AktG verstoßen kann, stellt sich insbesondere unter dem Aspekt der sog. „verdeckten“ Einlagenrückgewähr, bei der die Gesellschaft Zuwendungen aus dem Gesellschaftsvermögen im Rahmen eines Geschäfts mit dem Aktionär tätigt285. Da die Gesellschaft Zuwendungen an den Aktionär grundsätzlich durch die Gegenleistung kompensieren kann, muss es ihr zwar im Prinzip zugestanden werden, mit ihren Aktionären gleichermaßen Geschäfte zu tätigen wie mit Dritten286. Grundsätzlich darf dann jedoch zwischen Leistung und Gegenleistung kein objektives Miss- 280 Zutreffend Hüffer, § 57 Rn. 20; ähnlich Benckendorff, S. 237, der auf das Instrument der teleologischen Reduktion des § 57 I 2 AktG zurückgreift. 281 Vgl. etwa auch Saria, NZG 2000, 458, 458 ff.; Peltzer, WM 1998, 322, 329; Wastl, DB 1997, 461, 464 (Fn. 45); Hüffer, § 57 Rn. 20; Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 76. 282 So etwa Hüffer, § 62 Rn. 9 sowie § 57 Rn. 23; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 57 Rn. 71 ff. 283 So u.a. etwa Benckendorff, S. 240 f.; Oechsler, in: Münchner Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 64. 284 Vgl. hierzu noch detaillierter Joost, ZHR 149 (1985), 419, 421 ff., 443; Schmidt, S. 891 ff.; Benckendorff, S. 240 f.; jeweils m.w.N. 285 Vgl. zu den Begrifflichkeiten und der Abgrenzung zu einer „offenen“ Einlagenrückgewähr etwa Hüffer, § 57 Rn. 7; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 57 Rn. 10 f. 286 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 15; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 57 Rn. 11; Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 26. 60 verhältnis bestehen. Denn sonst ist die Grenze eines gewöhnlichen Umsatzgeschäfts zu einer unzulässigen verdeckten Einlagenrückgewähr überschritten287. Für die Frage, unter welchen Umständen der Erwerb eigener Aktien diese Grenze zur unzulässigen verdeckten Einlagenrückgewähr überschreitet, ist somit entscheidend, ob der für den Rückerwerb gezahlte Kaufpreis höher ist als derjenige Preis, den man als „angemessen“ zu bezeichnen hätte288. Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang jedoch insbesondere die Bestimmung der preislichen Bezugsgröße, an der sich die Angemessenheit des Rückkaufpreises auszurichten hat. In Frage kommt hierfür zunächst der Börsenkurs der Aktie. Bestehen Marktpreise, so wird im Allgemeinen verlangt, dass diese für die Bemessung des Erwerbspreises maßgeblich sein sollen289. Dies wird auch für den Erwerb eigener Aktien gefordert290. Hieraus kann aber gleichwohl nicht gefolgert werden, dass der bei öffentlichen Rückerwerbsverfahren gezahlte Prämienaufschlag eine unzulässige verdeckte Einlagenrückgewähr darstellt. Denn dies ließe außer Acht, dass der Aktienrückerwerb auf Basis eines öffentlichen Angebots kein börsen-marktübliches Geschäft darstellt. Ein über den Börsenpreis hinausgehendes Angebot ist schon deshalb nötig, um überhaupt einen Aktionär zum Verkauf zu bewegen. Der Aktionär, der bereits die Realisierung des Börsenpreis als vorteilhaft erachtet, hätte bereits Aktien verkauft. Soll zudem die typischerweise relativ große Anzahl eigener Aktien zurückerworben werden, so muss die Gesellschaft eine entsprechend hohe Prämie gewähren, um das gewünschte Volumen zu erreichen. Dies verdeutlicht, dass im Falle eines börslichen und eines öffentlichen Aktienrückkaufs zwei unterschiedliche Märkte betroffen sind291: Während die Gesellschaft bei einem Rückerwerb über die Börse anonym und nach außen nicht unterscheidbar von anderen Käufern auftritt und somit auch zum aktuellen Börsenpreis erwirbt, ist die Rückkaufprämie dem öffentlichen Rückerwerbsverfahren wesensimmanent. Damit erscheint der Börsenpreis beim öffentlichen Rückerwerbsverfahren als ungeeigneter Maßstab für das Vorliegen eines objektiven Leistungsmissverhältnisses i.S.d. § 57 I 1 AktG. Mit dem Wegfall des Börsenkurses als tauglicher Maßstab ist vorgezeichnet, dass es auf Basis des geltenden Rechts kaum möglich erscheint, eine feste Preisgrenze zu fixieren, bei deren Überschreitung zwingend von einer unzulässigen Einlagenrückgewähr auszugehen wäre. Ein objektives Leistungsmissverhältnis und damit auch eine unzulässige verdeckte Einlagenrückgewähr kann jedoch beim öffentlichen Aktienrückerwerb jedenfalls insoweit angenommen werden, als die Höhe des Rück- 287 Hüffer, § 57 Rn. 8; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 57 Rn. 12. 288 So auch Saria, NZG 2000, 458, 458 ff.; Peltzer, WM 1998, 322, 329; Wastl, DB 1997, 461, 464 (Fn. 45); DAV, ZIP 1997, 163, 171; Hüffer, § 57 Rn. 20. 289 Hüffer, § 57 Rn. 9; Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 33. 290 Bayer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 57 Rn. 76. 291 So zutreffend Benckendorff, S. 237 f.; dem folgend auch Baum, ZHR 167 (2003), 580, 594 (Fn. 76). 61 kaufpreises nicht mehr durch eine angemessene Verfolgung unternehmerisch indizierter Zwecke gedeckt ist. Wie bereits dargelegt wurde292, sind empirischen Untersuchungen in den USA zufolge bei Festpreisverfahren und dutch auctions durchschnittlich Aufschläge von etwa 20 % bzw. 10-15 % auf den Börsenpreis zu beziffern. Diese Befunde könnten als Richtschnur gelten. Es ist aber zu bedenken, dass die Prämie je nach zurückzuerwerbendem Aktienvolumen und Erwerbszeitraum vernünftigerweise unterschiedlich ausfallen mag293. Auch weitere Faktoren, wie beispielsweise das Ausmaß einer zu signalisierenden Unterbewertung294, können in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen. Die Rahmenbedingungen des öffentlichen Rückerwerbsangebots müssen aus diesem Grund bei der Beurteilung der Angemessenheit der Rückkaufprämie bzw. einer unzulässigen Einlagenrückgewähr stets mit berücksichtigt werden295. IV.) Handelsbilanzielle Behandlung Die handelsbilanzielle Behandlung des Erwerbs eigener Aktien richtet sich nach §§ 266 II B.III.2, 272 I, IV HGB. Es ist zu differenzieren, zu welchem Zweck der Rückerwerb stattfindet. Erwirbt die Gesellschaft die eigenen Aktien zum Zwecke der Einziehung oder wird eine spätere Wiederveräußerung von einem erneuten Hauptversammlungsbeschluss abhängig gemacht, so sind die eigenen Aktien nicht zu aktivieren296. Der gezahlte Kaufpreis ist nach Maßgabe von § 272 IV 4-6 HGB auf der Passivseite vom Eigenkapital abzusetzen. Für den Nenn- bzw. rechnerischen Wert der erworbenen eigenen Aktien sieht § 272 IV 4 (ggf. i.V.m. Satz 5) HGB vor, dass dieser in der Vorspalte offen vom gezeichneten Kapital abgesetzt werden muss297. Hat die Gesellschaft für den Rückerwerb einen darüber hinausgehenden Betrag gezahlt, so ist dieser Unterschiedsbetrag nach § 272 IV 6 HGB mit den anderen Gewinnrücklagen gem. § 266 III A.III.4 HGB zu verrechnen, sprich hiervon abzuziehen. Hierin 292 Vgl. bereits S. 19 und S. 22. 293 Vgl. Benckendorff, S. 237. 294 Vgl. hierzu Fried, 67 U Chi L Rev, 421, 443 (2000). 295 Benckendorff, S. 238, z.B. hält aus diesem Grund und mit Hinblick auf die USamerikanischen Erfahrungen eine Prämie von bis zu 30 % für zulässig – vertretbar. 296 BMF, DStR 1998, 2011, 2011 (Tz. 6, 7); Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2534; Schmidbauer, DStR 2002, 187, 188. 297 Dies kommt im Ergebnis einem bilanziellen Abzug des Erwerbspreises vom Grundkapital gleich, Bezzenberger, Rn. 107; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 Rn. 304. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in der Bilanz nur das bereits herabgesetzte Grundkapital ausgewiesen werden muss, so aber Escher-Weingart/Kübler, ZHR 162 (1998); zutreffend Bezzenberger, a.a.O.; Kessler/Suchan, BB 2000, 2529, 2535.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien erfreuen sich – dem US-amerikanischen Vorbild folgend – auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit. Basierend auf der fortschreitenden Modernisierung des europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland in dieser Hinsicht in den letzten Jahren stetig weiterentwickelt.

Mit einem vergleichenden Blick in die USA, und angelehnt an die Erscheinungsformen und Hintergründe öffentlicher Rückkaufverfahren in der Wirtschaftspraxis, analysiert und hinterfragt die vorliegende Arbeit den geltenden Rechtsrahmen sowie die einschlägige Verwaltungspraxis. Einen Schwerpunkt stellt die vom Autor geforderte Anwendung des WpÜG auf öffentliche Rückerwerbsangebote dar. Zudem spricht sich der Autor unter Verweis auf Missbrauchspotentiale im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien gegen eine Liberalisierung nach US-amerikanischem Vorbild, und dabei insbesondere gegen die An- bzw. Aufhebung der derzeit geltenden 10%-Bestandgrenze für eigene Aktien, aus.

Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich M&A und Gesellschaftsrecht in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei in Stockholm tätig.