225 Unter Ausnutzung der Staatsgrenzen ist die Verschleierung leichter und gleichzeitig nachhaltiger zu bewerkstelligen als im Inland. Gleichzeitig ist die Hemmschwelle geringer, das vollstreckbare Vermögen, das sich im Ausland befindet, im Rahmen der Sachaufklärung zu verheimlichen. Der Schuldner selbst ist deshalb in diesen Konstellationen – noch weniger als bei reinen Inlandsfällen – keine zuverlässige Quelle der Sachaufklärung. Auch deshalb sollte über ein weitergehendes Sachaufklärungsverfahren für Fälle mit Auslandsbezug nachgedacht werden. B. Zusätzliches Verfahren zur Sachaufklärung bei Vermögensverschleierung? Die Diskrepanz zwischen den Bedürfnissen der Praxis und dem geltenden Recht und dessen Umsetzung legt nahe, dass zusätzliche Instrumente eingeführt werden müssen, die auf Fälle mit Auslandsbezug zugeschnitten sind. Bei bloßen Inlandsfällen ist angemessen, dass dem Gläubiger zugemutet wird, auf Grundlage der Kontostammdaten eine Pfändung anzustrengen und damit die Drittauskunft herbeizuführen. Bei Fällen der Auslandsverschiebung bleibt ein solcher Weg aber mangels Kontostammdaten verschlossen. Und solange ein umfassendes europarechtliches Instrumentarium nicht existiert,799 ist die Notwendigkeit, das deutsche Recht im Rahmen der nationalrechtlichen Vorgaben an den Bedürfnissen der Praxis zu orientieren, umso größer.800 I. Verfassungsrechtliche Grundlagen Zunächst soll untersucht werden, ob das Grundgesetz Vorgaben für die Einführung zusätzlicher Sachaufklärungsmittel enthält, mit denen Fällen begegnet werden kann, in denen der Vollstreckungsmasse Vermögen entzogen wird, indem es ins Ausland verschoben wird. 1. Justizgewährungsanspruch und Auslandsfälle In Frage steht, ob sich der verfassungsrechtliche Justizgewährungsanspruch in seiner Ausprägung als allgemeiner Vollstreckungsanspruch801 auch auf die Sachaufklärung bei Vermögensverschiebungen ins Ausland erstreckt. 799 Siehe oben S. 220 f. 800 Eine europäische Lösung wird – wenn überhaupt – höchstwahrscheinlich in die Form einer Richtlinie gegossen werden. Dem deutschen Gesetzgeber bliebe damit weiterhin Raum, parallel auch die Instrumente des nationalen, nicht der Umsetzung einer Richtlinie dienenden Rechts, auf Fälle mit Auslandsbezug auszurichten. 801 Siehe oben S. 165. 226 Aus dem nationalen Blickwinkel des Grundgesetzes soll dem Gläubiger, der in Deutschland ein Vollstreckungsverfahren betreibt, eine effektive Möglichkeit zur Rechtsverwirklichung zur Verfügung stehen. Die verbreitete Praxis, Vermögen ins Ausland zu transferieren und damit der verfügbaren Vollstreckungsmasse zu entziehen, muss dabei als wichtiger Faktor einbezogen werden. Soll der Topos der Effektivität nicht zu einer leeren Hülse werden, muss man ihn an den (sich oftmals verändernden) Gegebenheiten für die Vollstreckungspraxis orientieren. Es sollte der Entwicklung entgegengetreten werden, dass faktisch vollstreckungsfreie Räume im Ausland die Rechtsverwirklichung für den Gläubiger wesentlich erschweren und in vielen Fällen ganz vereiteln. Bei der Konkretisierung des Justizgewährungsanspruchs sind jedoch auch die Grenzen zu beachten, die sich aus der Souveränität anderer Staaten ergeben. Solange das Zwangsvollstreckungsverfahren innerhalb Europas bei den Mitgliedstaaten liegt, dient eine nationale Sachaufklärung mit Blick auf verschobene Vermögensgüter hauptsächlich dazu, dem Gläubiger vor Augen zu führen, dass eine Zwangsvollstreckung im ausländischen Belegenheitsstaat ein lohnender Schritt sein kann. Die Zielrichtung einer solchen Aufklärungsmaßnahme liegt also zunächst einmal außerhalb des eigenen Souveränitätsbereichs. Nebenbei wird durch die Einführung erweiterter Sachaufklärungsmöglichkeiten aber auch ein gewisser Abschreckungseffekt erzielt werden können. Schuldner müssten künftig befürchten, dass Versuche, ihr Vermögen im Ausland zu verschleiern, aufgedeckt werden. Eine erweiterte Sachaufklärung zielt also darauf, die Bedingungen für Zwangsvollstreckungen im Inland zu verbessern, indem sie bereits verhindern hilft, dass ein deutscher Vollstreckungsschuldner seine Vermögensgüter in faktisch vollstreckungsfreie Bereiche verschiebt. In einigen Fällen werden Vollstreckungsschuldner sogar dazu übergehen, die Forderung des Gläubigers mit dem Wert ihrer im Ausland belegenen Güter zu begleichen. Damit weist eine Sachaufklärung, die sich auch auf Vermögen im Ausland bezieht, auch eine nationale Zielrichtung auf. Die Grenzen, die durch die Souveränität anderer Staaten gezogen werden, vereinen sich im Recht der Zwangsvollstreckung im so genannten Territorialitätsgrundsatz.802 Dessen Reichweite bemisst sich im konkreten Fall nach den Wirkungen auf dem Gebiet eines anderen Staates. Zielt die Sachaufklärung im Inland nach nationalem Recht darauf, auch Vermögensgüter des Schuldners im Ausland ausfindig zu machen, so verletzt das nach diesem Maßstab nicht die Hoheitsrechte anderer Staaten, solange die Sachaufklärung in Deutschland betrieben wird. Das Wissen um die Belegenheit fraglicher Vermögensgegenstände im Ausland alleine hat keine extraterritoriale Wirkung, die den Belegenheitsstaat in seiner Souveränität beeinträchtigen könnte. Die Erkenntnis aus einer erweiterten Sachaufklärung eröffnet lediglich dem Gläubiger die Möglichkeit, ein Vollstreckungsverfahren im jeweiligen Bele- 802 Siehe oben S. 192; vgl. auch die parallele Erwägung im Bereich der Ermittlungen in Steuerverfahren mit vermögensrechtlichem Auslandsbezug bei Spatscheck/Alvermann in IStR 2001, S. 33. 227 genheitsstaat durchführen zu lassen – und zwar ausschließlich nach dessen nationalem Vollstreckungsrecht. Der grundrechtliche Anspruch auf Justizgewährung zu Gunsten eines Vollstreckungsgläubigers umfasst also auch die nationale Sachaufklärung mit Auslandsbezug.803 2. Funktionale Verknüpfung von Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren Das subjektiv-öffentliche Recht auf Rechtsschutzgewährung umfasst den Anspruch auf ein Erkenntnisverfahren ebenso wie den Anspruch auf Vollstreckung. Auch wenn sich der Schuldner in aller Regel einem Urteil beugt und es freiwillig befolgt, ist die Justizgewährungspflicht des Staates mit Abschluss des Erkenntnisverfahrens noch nicht erschöpft. Die Rechtsfindung alleine ist ohne die Verwirklichung in den Fällen praktisch wertlos, in denen der Schuldner nicht bereit ist, die richterliche Erkenntnis in die Realität umzusetzen. Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren ergänzen sich also erst mit ihrer jeweiligen Funktion zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes. 3. Diskrepanz bei der Sachaufklärung Im Vergleich lässt sich aber feststellen, dass die Sachaufklärung im Erkenntnisverfahren wesentlich stärker im Mittelpunkt steht als im Zwangsvollstreckungsverfahren. Das steht im Gegensatz zu ihrer gleichberechtigten Funktion und Bedeutung für den Rechtsschutz. Der Erforschung des Sachverhalts wird im Erkenntnisverfahren mehr Raum gegeben und größeres Gewicht beigemessen. Die Beweisaufnahme zielt hier auf die vollständige Erhebung der rechtserheblichen Tatsachen und wird in einem eigenen Verfahrensstadium mit entsprechendem Instrumentarium durchgeführt. In der Zwangsvollstreckung ist das Bild dagegen uneinheitlich. Während sich das Niveau der Sachaufklärung in den Rechtsbehelfsverfahren nicht von dem des Erkenntnisverfahrens unterscheidet, ist für die Erforschung der Vollstreckungsmasse lediglich eine summarische Sachaufklärung vorgesehen. Dem Gläubiger werden nur vereinzelte Aufklärungsmittel mit vorgegebener Zielrichtung zur Verfügung gestellt. Ein umfassendes Bild zu gewinnen, ist nicht Ziel der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung. Worin begründet sich diese Diskrepanz zwischen Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren? Ein Ansatzpunkt, die jeweils eigene Intensität der Sachaufklärung zu erklären, liegt in der unterschiedlichen Struktur und Zielsetzung: 803 So auch Reinhold Geimer in NJW 1991, S. 3072, der – aus der Sicht des Schuldners – davon ausgeht, dass dessen Vermögen weltweit haftet. Er stützt dies ohne begründende Ausführungen auf den verfassungsrechtlichen Justizgewährungsanspruch. 228 Im Erkenntnisverfahren stehen sich die Parteien gleichberechtigt gegenüber. Das hat zur Folge, dass die Prozessordnung beiden Seiten einen gleichermaßen bestückten Fundus an prozessualen Rechten und Pflichten zuerkennt. Beide Parteien disponieren gleichberechtigt über den kontradiktorischen Verlauf des Verfahrens. Das Zwangsvollstreckungsverfahren hingegen wird durch die einseitigen Anträge des Gläubigers in einem formalisierten Verlauf strukturiert.804 Das Verfahren untersteht gänzlich seiner Herrschaft, während der Schuldner auf die Einlegung von Rechtsbehelfen beschränkt ist. Aus dieser unterschiedlichen prozessualen Stellung ergeben sich im Erkenntnisund Zwangsvollstreckungsverfahren jeweils verschiedene Möglichkeiten, um einer negativen Einflussnahme auf die Sachaufklärung durch einen Beteiligten entgegenzuwirken. Ausgehend von den Instrumenten der Behauptungs- und Beweislast kann einer Partei, die ihre Mitwirkung verweigert, ohne Zwangseinwirkung wirksam begegnet werden. Der Beweisvereitelung im Erkenntnisverfahren kann ein Druckmittel entgegengesetzt werden, das sich unmittelbar aus der Konstellation des Prozesses ergibt. Versucht eine Partei zu verhindern, dass über bestimmte rechtserhebliche Tatsachen Beweis erhoben wird, so liegt die Annahme nahe, dass die Tatsachen zu einem für sie negativen Ausgang des Verfahrens führen könnten. Das erlaubt wiederum einen Rückschluss auf die Tatsachen selbst. Die neuere Rechtsprechung folgert daraus ganz überwiegend, dass die Beweislast für die nicht beweisvereitelnde Partei erleichtert wird, bis hin zur Beweislastumkehr.805 Diese Möglichkeit eröffnet sich im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht. Dort stehen gegen einen Schuldner, der die Sachaufklärung durch Verweigerung seiner Mitwirkungspflichten oder aktive Verschleierung zu vereiteln sucht, keine Druckmittel zur Verfügung, die lediglich in der Verschlechterung seiner prozessualen Situation liegen. Deshalb bleibt als einzige Möglichkeit, auf die Rechsgüter des Schuldners einzuwirken. So wird durch Beugehaft seine Fortbewegungsfreiheit eingeschränkt, die wie andere Rechtsgüter auch nicht unmittelbar Gegenstand des Prozesses ist. Statt auf die Person des Schuldners auf sein Vermögen einzuwirken, um einer Vereitelung der Sachaufklärung entgegenzutreten, entfällt in der Situation einer Zwangsvollstreckung als Instrument, da überhaupt erstmals vollstreckbares Vermögen ausfindig gemacht werden soll. Dass die Sachaufklärungsmittel in der Vollstreckung notwendigerweise mit Zwang und Eingriffen in Rechtsgüter des Schuldners verbunden sind, bestätigt an dieser Stelle die These, dass die Sachaufklärung nicht außerhalb des staatlichen 804 Anders stellt sich die Situation jedoch im Verfahren der vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe dar. Die richterliche Überprüfung der Vollstreckungsakte oder deren Verweigerung findet im Rahmen eines Verfahrens statt, das Züge des kontradiktorischen Erkenntnisverfahrens aufweist. Vgl. hierzu Baur/Stürner/Bruns, Rn. 2.2. 805 BGHZ 72, 132, 139. 229 Einflussbereichs durchzuführen ist, sondern vielmehr Aufgabe der Vollstreckungsorgane sein muss.806 Ein zweiter Unterschied zwischen Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahrens besteht darin, dass der zu erforschende Sachverhalt im Zwangsvollstreckungsverfahren stets ausschließlich in der Sphäre des Schuldners liegt. Im Erkenntnisverfahren sind die erheblichen Tatsachen nur in seltenen Fällen so einseitig in der geschützten Sphäre einer Partei zu finden. Der Vollstreckungsgläubiger hat deshalb bei der Sachaufklärung eine schwierige Ausgangsposition und einen schlechteren Stand als der Schuldner. Hinzu kommt, dass der Vollstreckungsgläubiger von vornherein das alleinige Risiko der Nichtaufklärbarkeit trägt. Können keine Vollstreckungsobjekte ausfindig gemacht werden, bleibt seine titulierte Forderung offen und er ist zusätzlich mit den Kosten der Vollstreckung belastet. Die Substantiierungslast des Gläubigers könnte deshalb – in der Begriffswelt des Erkenntnisverfahrens – als eine Art dauerhaft einseitige Beweislast bezeichnet werden. 4. Ergebnis Im Ergebnis kann die Diskrepanz zwischen der Sachaufklärung in den unterschiedlichen Stadien der Rechtsfindung und -durchsetzung weder durch das veränderte Pflicht- und Kräfteverhältnis zwischen Vollstreckungsgläubiger und -schuldner noch dadurch erklärt werden, dass der aufzuklärende Vermögenssachverhalt fast stets und ausschließlich in der Sphäre des Vollstreckungsschuldners zu finden ist. Das Gegenteil ist der Fall. Transferiert man diese beiden Charakteristika der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung gedanklich in das rechtliche Umfeld des Erkenntnisverfahrens, so zeigt sich, dass es sich um diejenigen Aspekte handelt, die dort sogar regelmäßig zur Begründung für eine Umkehr der Beweislast herangezogen werden.807 Sie führen also gerade nicht zu einer Privilegierung im Rahmen der Sachaufklärung, sondern vielmehr dazu, der entsprechenden Partei das Risiko fehlender Beweisbarkeit aufzubürden.808 So sieht der BGH beispielsweise bei der Produzentenhaftung nach § 823 Abs.1 BGB die Begründung für eine Beweislastumkehr unter anderem darin, dass der Sachverhalt in der Herrschafts- und Organisationssphäre des Produzenten liege.809 Liegt der Grund für die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts in seiner Risikosphäre, so sei es zumutbar und sachgerecht, dass ihn das Risiko der Nichter- 806 Vgl. oben S. 172 f. 807 Kritisch zur Risikoverteilung nach der Sachnähe einer Partei Stürner, Aufklärungspflichten, S. 5. 808 Auch wenn die Regeln der Beweislastumkehr naturgemäß erst im Zivilprozess zum Tragen kommen, werden sie in der Regel bereits im materiellen Recht direkt für den entsprechenden Einzelfall normiert. 809 Die Beweislastsonderregel wurde im so genannten „Hühnerpest-Urteil“, BGH NJW 1969, S. 269 ff. entwickelt. Siehe dazu auch Baumgärtel, S. 267 ff. 230 weislichkeit seiner Schuldlosigkeit treffe.810 Legt man also an die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung dieselben Maßstäbe an wie an diejenige im Erkenntnisverfahren, so wäre der Vollstreckungsgläubiger im Verfahren der Sachaufklärung zu privilegieren. Warum gerade ihm nur eingeschränkte Aufklärungsmittel zur Verfügung gestellt werden, ist aus dieser vergleichenden Sicht nicht verständlich. Klar wird lediglich, warum die Methoden zur Sachaufklärung andere sind und sein müssen. Die Umkehr der Beweislast und vergleichbare Instrumente sind keine tauglichen Mittel, um die Stellung des Vollstreckungsgläubigers in der Sachaufklärung zu verbessern. Es besteht jedoch auch eine Scheu davor, auf die Person des Schuldners direkt einzuwirken: diese Art von Zugriffsmöglichkeiten bewegen sich in einem grundrechtlich hochsensiblen Bereich.811 Die Zögerlichkeit ist daher berechtigt. Das vermag aber nicht zu erklären, warum nicht weitere Beweismittel des Erkenntnisverfahrens wie Zeugenvernehmung und die Vorlage von Urkunden auch in der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden können. Die Bandbreite möglicher Sachaufklärungsmittel ist nicht zwingend mit deren Eingriffsintensität verknüpft. Eine größere Auswahl an Möglichkeiten kann je nach gesetzlicher Ausgestaltung eine adäquatere Sachaufklärung zur Folge haben, die auch den Schuldner vor überflüssigen Eingriffen bewahren kann. Die Voraussetzungen für bestimmte Vorgehensweisen können im Einzelnen entsprechend ihrer Eingriffsintensität ausgestaltet werden. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass ein zwischen Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren unterschiedliches Sachaufklärungsniveau trotz verschiedener Verfahrensstruktur nicht begründbar ist. Der verfassungsrechtliche Justizgewährungsanspruch kann aber nur verwirklicht werden, wenn Erkenntnisund Zwangsvollstreckungsverfahren als gleichermaßen effektive Verfahrensabschnitte funktional verknüpft werden. Gerade vor dem Hintergrund der praktisch sehr bedeutsamen Fälle von Vermögensverschiebungen ins Ausland gebietet der Justizgewährungsanspruch eine Ausweitung der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung. II. Mögliche Ansatzpunkte für eine weitergehende Sachaufklärung Die erforderliche Internationalisierung der deutschen Sachaufklärung lässt sich auf unterschiedliche Art bewerkstelligen. Die Entscheidung, bestimmte Maßnahmen einzuführen, wird das Ergebnis einer Abwägung sein: Je weiter die Vollstreckungsmasse über Staatsgrenzen hinweg verteilt liegt, desto spezifischer und gleichzeitig flexibler wird bei der Sachaufklärung vorzugehen sein. Das bedeutet auch, dass private wie berufliche Geheimnissphären angetastet werden müssen, auf die sich ein 810 BGH NJW 1969, S. 275. Zur „Gefahrenbereichslehre“ des BGH siehe auch Baumgärtel, S. 266. 811 Vgl. dazu oben S. 166. 231 Vollstreckungsschuldner und vor allem außenstehende Dritte bislang noch berufen können. Der erste von zwei Ansatzpunkten dringt jedoch nicht weit in gewohnte Schutzsphären vor: Die Offenbarungspflicht des Schuldners in § 807 ZPO sollte sich bereits dem Wortlaut nach ausdrücklich auch auf Vermögensgüter beziehen, die im Ausland belegen sind. Dadurch würde die bereits jetzt verbreitete Praxis, auch ausländische Vermögensgüter in das Offenbarungsverfahren einzubeziehen, auf eine klare gesetzliche Grundlage gestellt und so mit größerem Nachdruck ausgestattet.812 Der zweite Ansatzpunkt geht indes über das System der Sachaufklärung, wie es die deutsche ZPO vorsieht, hinaus. Bislang ist der Schuldner selbst die einzige Quelle für die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung.813 Zwar geht bereits der Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 1.1.06 weiter. Vor allem indem er vorsieht, Kontostammdaten abzurufen, gibt er dem Gläubiger ein probates Sachaufklärungsmittel an die Hand. Die Quelldatenbanken enthalten jedoch mit Rücksicht auf das Bankgeheimnis keine Auskünfte über Kontostand und -bewegungen. Die Kontostammdaten sind zudem auf inländische Konten beschränkt. Deren Erhebung wird deshalb nicht unmittelbar dazu führen, ins Ausland verschobenes Vermögen aufzuspüren. An die bloße Information darüber, dass der Schuldner Inhaber eines Kontos ist, lassen sich nämlich keine spezifischen Ermittlungsmaßnahmen knüpfen. Hinzu kommt, dass die Anhaltspunkte für eine Verschleierung in vielfältigerer Form auftauchen können als in Gestalt verdächtiger Banktransferleistungen ins Ausland. Eventuelle Sachaufklärungsinstrumente, die auf Vollstreckungsmasse im Ausland abzielen, lassen sich deshalb nicht als standardisierte Datenerhebung ausgestalten. Um das gesteckte Ziel zu erreichen, ist es vielmehr notwendig, im Einzelfall weitere Quellen zu erschließen und neue Wege der Datenerhebung zu beschreiten. So könnten insbesondere Dritte zur Auskunft über das Schuldnervermögen herangezogen werden. Neben dem privaten und gegebenenfalls beruflichen Umfeld des Schuldners verfügen klassischerweise auch Banken oder andere Finanzdienstleister wie Versicherungen über entscheidende Informationen. Dabei hat sich der Gesetzgeber vor allem zwei großen Herausforderungen zu stellen. Zum einen wird man bestimmten Dritten das Recht zugestehen müssen, die Antwort auf Fragen zum Vermögen des Schuldners zu verweigern. Dies gilt besonders im familiären Umfeld des Schuldners. Dies verdeutlicht auch der Blick zum Erkenntnisverfahren. Dort sind nach § 383 Abs.1 Nr.1 bis 3 ZPO Verlobte, Ehegatten, Lebenspartner und alle, die mit einer Partei verwandt oder verschwägert sind, berechtigt, ihr Zeugnis zu verweigern. Auch wenn sich das Kräfteverhältnis mit dem Schritt zum Zwangsvollstreckungsverfahren verschiebt, kann über verfassungsrechtliche Vorgaben in diesem Bereich nicht hinweggegangen werden. Weniger offen- 812 Siehe oben S. 224. 813 Siehe oben S.141. 232 sichtlich, aber dennoch zu bedenken, sind berufliche Schutzräume, die zu einem Verweigerungsrecht führen könnten. Das Verhältnis zu Banken,814 Steuerberatern und Anwälten oder auch das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis müssen bei der Gestaltung eines zusätzlichen Sachaufklärungsverfahrens gegen den Vollstreckungsanspruch des Gläubigers abgewogen werden. Will man die Befragung Dritter als letzten Schritt der Sachaufklärung institutionalisieren, so wird das letztlich nur gelingen, wenn in einem Kernbereich Aussagepflichten verbleiben, die nicht unter Berufung auf ein Verschwiegenheitsrecht verweigert werden können. Zum anderen wird ein solch neuartiges Vorgehen bei der Suche nach vollstreckbarem Vermögen auch verfahrensrechtliche Schwierigkeiten aufwerfen. Vor allem erscheint es fraglich, ob für eine Befragung Dritter auch der Gerichtsvollzieher zuständig sein kann oder ob es nicht vielmehr einer richterlichen Mitwirkung bedarf. Dagegen spricht, dass die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung – anders als im Erkenntnisverfahren – nicht dem Unmittelbarkeitsgrundsatz genügen muss: Die Vollstreckung in Forderungen und Immobilien liegt zwar in gerichtlicher, nicht aber in richterlicher Zuständigkeit.815 Zudem bestimmt sich die Vornahme von Vollstreckungshandlungen nach formalisierten Verfahrensrecht,816 das nicht erfordert, zu einer Überzeugung über tatsächliches Geschehen zu gelangen. Ermittlungs- und Entscheidungsperson müssen deshalb nicht identisch sein. Für eine richterliche Zuständigkeit spricht aber, dass sich eine Befragung außenstehender Dritter zum Vermögen eines Vollstreckungsschuldners in einem verfassungsrechtlich sensiblen Bereich bewegt, in dem es – im Vergleich zur Offenbarungspflicht des Schuldners – 814 Auch wenn das Bankgeheimnis als wohl häufigster potentieller Verweigerungsgrund in der vorliegenden Arbeit nicht ausführlicher behandelt werden kann, soll doch der folgende rechtsvergleichende Hinweis auf das Schweizer Recht nicht fehlen: Im Rahmen eines Betreibungsverfahrens, wie das Zwangsvollstreckungsverfahren in der Schweiz genannt wird, verliert das Bankgeheimnis an Absolutheit. Bemerkenswert ist das vor allem, weil eine Verletzung des Bankgeheimnisses strafbewehrt ist und damit stärker geschützt wird als in Deutschland. Nach Art. 47 des Schweizer Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 wird die Offenbarung geschützter Daten im Höchstmaß sogar mit Freiheitsstrafe bedroht. Es handelt es sich um ein Offizialdelikt. Das heißt, die Strafverfolgungsbehörden müssen von Amts wegen entsprechenden Anhaltspunkten nachgehen. Im Betreibungsverfahren müssen die Banken jedoch neben Behörden und anderen privaten Dritten nach Art. 91 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 volle Einsicht in Konten, Depots und Schließfächer gewähren. Dritte, die Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren und bei denen dieser Guthaben hat, trifft eine Aufklärungspflicht, deren Umfang sich nach der Offenbarungspflicht des Schuldners richtet – so das Gesetz. Kommt der Dritte dieser Pflicht nicht nach, so ist er einer Strafandrohung ausgesetzt. Mit der Regelung aus dem Jahr 1994 wurde die seit den 1920er Jahren gefestigte Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts kodifiziert (Vgl. Müller-Chen in BiSchK 2000, Teil II. A.). „Das Bank- oder Berufsgeheimnis schützt nicht vor Auskunftspflicht“ – so lautete schon seit langer Zeit das Credo der Schweizer Literatur und Rechtsprechung (Vgl. Müller-Chen in BiSchK 2000, Teil I). 815 Nach § 828 ZPO i.V.m. § 20 Nr.17 S.1 RPflG ist die Zwangsvollstreckung in Forderungen und nach § 1 ZVG i.V.m. § 3 Nr.1h ZVG die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung von Grundstücken dem Rechtspfleger übertragen. 816 Siehe oben S. 38. 233 wegen der vielen möglichen Konstellationen weit größerer Fachkunde bedarf, um eventuelle Verweigerungsrechte zu beurteilen. Ergibt sich bei einer solchen Befragung Dritter tatsächlich, dass der Vollstreckungsschuldner im Offenbarungsverfahren verschwiegen haben sollte, dass er weiteres Vermögen, vor allem im Ausland, besitzt, so liegt es nahe, diesem Hinweis – falls erforderlich – weiter nachzugehen, indem der Vollstreckungsschuldner dazu befragt wird. Anders als im ursprünglichen Offenbarungsverfahren ist es in dieser Situation überwiegend wahrscheinlich, dass er in der Lage ist, die Vollstreckung und damit auch weitere Sachaufklärungsmaßnahmen unter Einsatz des vorhandenen Vermögens abzuwenden. Mit einer solchen Abwendungsmöglichkeit in der Hinterhand des Schuldners fällt die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung anders aus als zu Beginn der Sachaufklärung. Der Eingriff in seine informationelle Selbstbestimmung817 wiegt ex ante ungleich leichter, wenn davon auszugehen ist, dass er durch seine Offenbarungspflicht nicht in eine unabwendbare Zwangslage gerät.818 Dies wirkt sich auf die Ausgestaltung einer zweiten konkretisierten Offenbarungspflicht aus, die zur Anwendung kommen könnte, nachdem sich in einem erweiterten Sachaufklärungsverfahren nähere Hinweise auf vollstreckbares Vermögen ergeben haben. Zwangsmittel werden in einer solchen Situation in aller Regel verhältnismäßig sein. Zu bedenken wäre dabei auch, dass eine erneute, aber gezielte Auskunftspflicht des Vollstreckungsschuldners mit dem bestehenden System von Pflichten zur Nachbesserung und wiederholten Abgabe der eidesstattlichen Versicherung819 harmonieren muss. Geht man davon aus, dass sich bereits die ursprüngliche Offenbarungspflicht aus § 807 ZPO auch auf Auslandsvermögen bezieht, so böten Hinweise auf ausländisches Vermögen des Vollstreckungsschuldners, die sich aus der Befragung Dritter ergeben, Anlass dafür, eine Nachbesserung der eidesstattlich versicherten Offenbarung des Schuldners zu fordern – das ursprüngliche Vermögensverzeichnis stellt sich damit nämlich als unvollständig heraus.820 Auch deshalb ist es wünschenswert, die Offenbarungspflicht des Vollstreckungsschuldners in § 807 ZPO ausdrücklich auf Vermögensgegenstände zu erstrecken, die im Ausland belegen sind.821 Eine erneute Offenbarungspflicht in Folge eines erweiterten Sachaufklärungsverfahrens fügte sich so in die bereits bestehende gesetzliche Systematik und gerichtliche Praxis ein. Die eigentliche Entscheidung über den Nutzen, den ein Vollstreckungsgläubiger aus einem solchen Sachaufklärungsinstrument ziehen kann, fällt aber auch hier erst 817 Siehe oben S. 166. 818 Vgl. dazu oben S.175. 819 Siehe oben S. 96. 820 Siehe oben S. 96. 821 Vgl. dazu oben S. 224. 234 auf prozessualer Ebene. Entscheidend ist das Beweismaß und die Beweislast, mit denen Indizien dafür vorgebracht werden müssen, dass der Vollstreckungsschuldner in seinem Verzeichnis im In- oder Ausland belegene Vermögenspositionen unerwähnt ließ. C. Ergebnis Die Möglichkeiten, auch im Ausland belegenes Vermögen eines Vollstreckungsschuldners aufzudecken, bleiben hinter den Möglichkeiten zur Vollstreckung eines Titels im Ausland, besonders in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, weit zurück. Um säumigen Schuldnern begegnen zu können, die sich diese Tatsache zu Nutze machen, indem sie Vermögensgegenstände ins Ausland verschieben, um sie der Vollstreckung zu entziehen, sollte der deutsche Gesetzgeber das Sachaufklärungsverfahren auch auf die Vollstreckungsmöglichkeiten im Ausland ausrichten. Dies gebietet der verfassungsrechtliche Vollstreckungsanspruch des Gläubigers, dem als Inhaber eines Titels eine effektive, den heutigen Gegebenheiten angepasste Rechtsverwirklichung zusteht. Ausgangspunkt sollte dabei – wie im Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 1.1.06 vorgeschlagen822 – eine (weiterhin fakultative) Suche nach Vollstreckungsobjekten zu Beginn des Zwangsvollstreckungsverfahrens sein. Die folgenden zwei Ansätze sollten für die Reform bestimmend sein: Zum einen muss sich die Offenbarungspflicht des Vollstreckungsschuldners ausdrücklich auch auf vollstreckbares Vermögen beziehen, das im Ausland belegen ist. Und zum anderen sollten zusätzliche Auskunftspflichten eingeführt werden, die dem Gläubiger im Einzelfall ermöglichen, auch Vermögen in sein Vollstreckungsvorhaben einzubeziehen, das der Schuldner in seinem Vermögensverzeichnis unerwähnt ließ. Durch die Befragung Dritter, die klassischerweise über die entsprechenden Informationen verfügen, könnten die Schwächen der bislang eindimensionalen Sachaufklärung überwunden werden. Auch wenn sich daraus eine zusätzliche richterliche Zuständigkeit ergeben sollte, muss dies keine grundsätzlichen institutionellen Veränderungen für das Vollstreckungsverfahren nach sich ziehen. Vor allem die ökonomische Analyse der Problematik zeigte, dass es die Sachaufklärung nicht verbesserte, wenn sie in die Hände einer zentralen Vollstreckungsbehörde823 gelegt würde, die das Verfahren von Amts wegen durchführt.824 Eine solche Erweiterung der Sachaufklärung um die Befragung Dritter stößt allerdings dort an Grenzen, wo den Betroffenen das Recht zusteht, die Aussage zum Vermögen des Schuldners zu verweigern. Je näher der Dritte dem Schuldner steht, 822 Siehe oben S. 181. 823 Die Konzentration des Verfahrens auf das Vollstreckungsgericht als zentrale Behörde sah der Entwurf zur Änderung der ZPO von 1931 vor (siehe oben S. 156). Diesen Ansatz griff für die Sachaufklärung später auch Schilken auf (siehe oben S.156). 824 Siehe oben S. 160.