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Carolin Holzapfl, Rechtsvergleichende Gesamtanalyse in:

Carolin Holzapfl

Sachaufklärung und Zwangsvollstreckung in Europa, page 139 - 152

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4101-7, ISBN online: 978-3-8452-1218-0 https://doi.org/10.5771/9783845212180

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 605

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139 E. Rechtsvergleichende Gesamtanalyse Wie die voranstehenden Kapitel gezeigt haben, unterscheiden sich die Wege, die in Deutschland, Frankreich und England eingeschlagen wurden, um einem Vollstreckungsgläubiger zu seinem Recht zu verhelfen, wenn dessen Schuldner weder bereit ist, die Vollstreckungsforderung zu begleichen noch über sein vollstreckbares Vermögen Auskunft zu geben. Die folgende Analyse soll an Hand übergeordneter Kriterien Aufschluss darüber geben, wo genau die Unterschiede liegen, wie sie sich auswirken und wie sie zu gewichten sind. I. Zeitpunkt der Sachaufklärung Die deutsche, französische und englische Zwangsvollstreckungsordnung lassen ihre Sachaufklärungsmaßnahmen zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Rechtsverfolgungsprozess zum Einsatz kommen. Die zeitliche Anordnung der einzelnen Vorgehensweisen lässt sich an Hand einer Skala darstellen. Beginnend mit dem Erkenntnisverfahren, das meist ein Vertragspartner einleitet, weil er sich einer unbeglichenen Schuld des anderen Vertragspartners ausgesetzt sieht, über den Erhalt eines Vollstreckungstitels führt der Weg bis zur Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens. Das Sachaufklärungskonzept im französischen Zwangsvollstreckungsrecht lässt sich am Ende dieser Skala positionieren. Der Pariser Gesetzgeber hat sich entschieden, erst im Rahmen eines bereits eingeleiteten Vollstreckungsverfahrens Vermögensdaten durch die Staatsanwaltschaft in ihrer Funktion als Vollstreckungsorgan erheben zu lassen. Da diese Daten ausschließlich für das laufende Zwangsvollstreckungsverfahren verwendet werden dürfen, werden sie in jedem nachfolgenden Fall – auch wenn er sich gegen denselben Schuldner richtet – aufs Neue erst im Vollstreckungsverfahren erhoben. Die englische Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung findet sich am anderen Ende, am Beginn der Zeitskala. Bereits im Vorfeld des Vollstreckungsverfahrens kann ein Gläubiger im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes weitreichende Sachaufklärungsmaßnahmen in Anspruch nehmen, obwohl sein Anspruch noch nicht gerichtlich bestätigt und tituliert ist – vorausgesetzt, er kann mit seinem Vorbringen vor den hohen Voraussetzungen des richterlichen Ermessens bestehen. Spätestens aber mit dem Erhalt eines Vollstreckungstitels hat der Gläubiger ohne weiteres die Möglichkeit, seinen Schuldner zur oral examination, zu dessen umfangreicher Befragung, laden zu lassen. In Deutschland setzt die Sachaufklärung für die Zwangsvollstreckung in aller Regel wie in Frankreich erst im Vollstreckungsverfahren ein. Die Auskunftspflicht des Schuldners im so genannten Offenbarungsverfahren ist in den Verlauf der Vollstreckungsmaßnahmen eingebettet. In Ausnahmefällen kann auch bereits während des Erkenntnisverfahrens im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine Aufklärung 140 des schuldnerischen Vermögens von Nöten und damit zulässig sein. Der Gesetzgeber hatte dabei aber nicht die informationelle Vorbereitung einer späteren Zwangsvollstreckung im Auge, es handelt sich vielmehr um ein Nebenprodukt des eigentlichen Sicherungsziels. Betrachtet man die unterschiedlichen Zeitpunkte, zu denen die verfahrensmäßige Datenerhebung durch Vollstreckungsorgane einsetzt, so stellt sich die Frage, ob nicht Weichenstellungen auf anderer Ebene dennoch zu einer Nivellierung der Aufklärungsintensität führen. In Frankreich lässt sich beispielsweise mit Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, den mesures conservatoires, für den Schuldner überraschend auf die Vollstreckungsmasse zugreifen, um sie so vor Verschleierung, die eine spätere Sachaufklärung unmöglich macht, zu bewahren. Dem überraschenden Einsatz einer saisie conservatoire wird jedoch ein Großteil seiner praktischen Relevanz dadurch genommen, dass sie nur gezielt für einzelne Vermögenswerte durchgeführt werden kann. Den Überraschungseffekt kann also nur der Gläubiger nutzen, der zukünftige Vollstreckungsobjekte seines Schuldners bereits kennt. Das Gesetz gibt dem Gläubiger aber in diesem Stadium kein Mittel zur Sachaufklärung an die Hand. Im Ergebnis handelt es sich in Frankreich um eine sehr spät einsetzende Sachaufklärung, die einem bösgläubig zahlungsunwilligen Schuldner zudem ausreichend Zeit lässt, sein Vermögen zu verschieben und zu verschleiern. Der zeitliche Ablauf schützt zwar den rechtschaffenen Schuldner, gereicht dem Gläubiger im Umgang mit einem berechnend renitenten Schuldner aber gleichzeitig sehr zum Nachteil. Im deutschen Recht steht der im Regelfall späten Sachaufklärung im Vollstreckungsverfahren ein Überraschungseffekt gegenüber, den der Gesetzgeber bewusst aufrechterhalten hat. Über die Zustellung des Urteils hinaus deutet nichts auf die einsetzende Zwangsvollstreckung hin. Es ist sogar möglich, das Urteil erst anlässlich eines Fahrnispfändungsversuchs vor Ort zuzustellen. Dass das Offenbarungsverfahren regelmäßig erst im Vollstreckungsverfahren zur Anwendung kommt, wird auf diese Weise relativiert, weil der Schuldner die Sachaufklärung wesentlich seltener durch Verschleierungsversuche erschweren wird. Die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung kann unmittelbar im Termin des ersten (überraschenden) Fahrnispfändungsversuchs erfolgen, in bestimmten Fällen sogar unabhängig von einer bereits durchgeführten erfolglosen Vollstreckungsmaßnahme. Das englische Zivilprozessrecht bietet einzelnen Gläubigern mit seinen Maßnahmen zum einstweiligen Rechtsschutz nicht nur eine sehr frühe Sachaufklärung, sondern auch eine überraschende Zugriffsmöglichkeit. Der zeitliche Ablauf kommt dem Gläubiger sehr entgegen. Mit der oral examination des Schuldners bereits vor dem eigentlichen Vollstreckungsverfahren ermöglicht das englische Recht dem Gläubiger als einzige Rechtsordnung, auch im Standardvollstreckungsfall Informationen über die Masse zu erheben, um sich auf dieser Grundlage für oder gegen die Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens entscheiden zu können. 141 Die unterschiedliche Gewichtung des Überraschungseffekts vermag nicht zu nivellieren, dass die Sachaufklärung in den drei Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten einsetzt und die Belange der beiden Protagonisten damit unterschiedlich gewichtet werden – ganz im Gegenteil, die Analyse des Überraschungseffekts bestätigt, dass das englische Zwangsvollstreckungsrecht den Gläubiger besser stellt, als es in der deutschen und vor allem der französischen Zwangsvollstreckung der Fall ist. II. Quellen der Sachaufklärung Die Vermögensdaten werden nach deutschem, englischem und französischem Recht aus unterschiedlichen Quellen erhoben. Während sich das deutsche Zwangsvollstreckungsrecht mit seinem Offenbarungsverfahren ausschließlich auf die Auskunft des Schuldners selbst stützt, kennt das englische Recht in Einzelfällen des einstweiligen Rechtsschutzes zusätzlich die Pflicht privater Dritter, sich zum Vermögen des Schuldners zu äußern. Ganz anders wertet hingegen das französische Recht, das den Schuldner in der Sachaufklärung davor schützt, sich mit einer Vermögensauskunft selbst der Vollstreckung ausliefern zu müssen. Dafür greift die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsorgan auf öffentliche Datenbanken zu, um die Adresse des Schuldners, eventuelle Arbeitgeber und Konten ausfindig zu machen. Einzig bei der Vollstreckung in Forderungen lässt sich ein einheitliches Bild der Sachaufklärung zeichnen. Alle drei Rechtsordnungen kennen die spezielle Auskunftspflicht des Drittschuldners über das Vollstreckungsobjekt. Die Vorgehensweisen unterscheiden sich vor allem aus dem Blickwinkel des Schuldners. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass das französische Zwangsvollstreckungsrecht den Schuldner selbst als Informationsquelle ganz außen vor lässt. Dem französischen Zwangsvollstreckungsrecht liegt das während der französischen Revolution geborene liberale Rechtsverständnis zu Grunde. Für die Sachaufklärung in heutigen Zeiten resultiert daraus ein innerer Konflikt. Dem französischen Recht, das bei der Abschaffung der Personalexekution die entscheidende Antriebskraft war, ist der Zugriff auf die Person des Schuldners mittels inquisitorischer Elemente fremd.536 So existiert zum Beispiel auch kein Äquivalent zum persönlichen Sicherheitsarrest nach §§ 916, 918 ZPO, der in Deutschland auch zur Sicherung des Offenbarungsverfahrens beschlossen werden kann.537 Ein weiteres Beispiel dafür, dass die Mitwirkung an der Sachaufklärung nicht unmittelbar erzwungen werden kann, ist die Blutentnahme zur Erforschung der Abstammung im Zivilprozess: Es gibt kein französisches Pendant zum deutschen § 372a ZPO. Es steht für die Recht- 536 Vgl. dazu oben S. 63. 537 Vgl. dazu oben S. 75. 142 sprechung und Literatur in Frankreich vielmehr außer Frage, dass der Grundsatz der inviolabilité du corps humain jeden unmittelbaren Zwang verbietet.538 Die Kommission zur Erarbeitung des Gesetzesentwurfs zum Zwangsvollstreckungsrecht diskutierte auch das deutsche Offenbarungsverfahren als Modell, letztendlich wurde es aber – so der Vorsitzende der Kommission – wegen seiner pönalen Elemente abgelehnt.539 Der private Schutzraum des Schuldners, sein droit à la vie privée, wird also hochgehalten.540 Dennoch besteht das praktische Bedürfnis nach einer funktionierenden Sachaufklärung. Hätte man die Sachaufklärung nicht in die Hände der Vollstreckungsorgane gelegt und damit inquisitorische Elemente eingeführt, so wäre die Privatsphäre des Schuldners der freien Wirtschaft mit ihren Auskunfteien, Detekteien und ähnlichen Einrichtungen überlassen worden. Zudem muss auf die Person des Schuldners bei dieser Art von Sachaufklärung kein direkter Zwang ausgeübt werden. Die Kompromisslösung des Gesetzgebers scheint vor diesem Hintergrund verständlich: Aufklärungsbefugnisse der Vollstreckungsorgane in einem streng begrenzten Rahmen.541 Dennoch mutet dieses Ergebnis für viele französische Rechtswissenschaftler seltsam an,542 vielfach wurde die neue Regelung als „une véritable révolution des mœurs judiciaires“543 bezeichnet. Die Einführung der Sachaufklärungsmittel ist in gewissem Maße aber auch als Gegenbewegung zur gesetzgeberischen Tendenz der vorhergehenden Jahre zu sehen, bei der der Schuldnerschutz stets im Vordergrund stand. 1985 wurde zudem das Insolvenzrecht in einer Gläubiger schwächenden Weise reformiert und 1989 ein Gesetz über die Restschuldbefreiung von Privatleuten verabschiedet.544 Den geringsten Schutz erfährt der Schuldner im englischen Zwangsvollstreckungsrecht. Das Verfahren der oral examination kann im Gegensatz zum deutschen Offenbarungsverfahren variabel gestaltet, der Druck auf den Schuldner verstärkt werden – je nach dem, ob er bereit ist, sein vollstreckungsrelevantes Vermögen offen zu legen. So kann die Befragung eines potentiell verschleierungswilligen Schuldners gegebenenfalls nicht wie im Regelfall durch einen Mitarbeiter am Gericht, sondern mit einem Richter durchgeführt werden, der in England besonders hohes Ansehen genießt und eine entsprechend große Autorität ausstrahlt. Darüber hinaus kann der Schuldner – gegebenenfalls für einen neuen Termin – verpflichtet werden, Dokumente vorzulegen, die entweder als Nachweis für seine Angaben dienen oder als Ausgangspunkt für eine weitere gezieltere Befragung. Hinter allem steht die drohende Inhaftierung des Schuldners wegen contempt of court, die auch zum Einsatz kommt, wenn der Schuldner sich unberechtigterweise weigert, einzelne Fragen zu beantworten. Die unter französischen Rechtswissenschaftlern verbreitete 538 Vgl. Frank in FamRZ 1995, S. 976. 539 Perrot in Juris-Classeur Procédure civile, Bd. 10, Fasc. 2010, S. 6. 540 Vgl. oben S. 117. 541 Vgl. zu den Motiven des Gesetzgebers Lautru in Les Petites Affiches 1993, S. 60. 542 So für Lautru in Les Petites Affiches 1993, S. 60, und Donnier/Donnier, S. 48. 543 Confino in Gaz.Pal. 1991, S. 407. 544 Vgl. Confino in Gaz.Pal. 1991, S. 407. 143 Scheu, Zwang auf die Person des Schuldners auszuüben, wohnt dem englischen Recht weit weniger inne. Auch wenn die Elemente der Personalexekution nicht mehr als primäre Vollstreckungsmittel zum Einsatz kommen, so werden sie doch nach wie vor als indirekte Druckmittel eingesetzt.545 Vergleicht man die unterschiedlichen Quellen der Sachaufklärung, so fällt auch die Zurückhaltung des deutschen Zwangsvollstreckungsrechts auf, Dritte zum Vermögen des Schuldners zu befragen. Weder private Dritte noch Behörden sind im Zwangsvollstreckungsverfahren verpflichtet, Auskünfte zu erteilen. Für diese Zurückhaltung lassen sich keine rechtskulturellen Hintergründe erkennen, die die deutsche Rechtsordnung von anderen unterscheidet. Dem Zivilprozessrecht ist es nicht grundsätzlich fremd, außenstehende Dritte bei der Erforschung von Tatsachenstoff heranzuziehen. So können sie im Erkenntnisverfahren als Zeugen geladen und vorbehaltlich eventueller Verweigerungsrechte zur Aussage verpflichtet werden.546 III. Verhältnis von Substantiierungslast und Recherchemöglichkeiten des Gläubigers zur Aufklärungsintensität Welchen Effekt die einzelnen Sachaufklärungsmaßnahmen auf das Zwangsvollstreckungsverfahren haben, lässt sich abschließend erst in der Zusammenschau von Substantiierungslast des Gläubigers und Aufklärungsintensität der Maßnahmen beurteilen. Stellt die Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens für den Gläubiger bereits eine große informationstechnische Hürde dar, weil er die angestrebten Vollstreckungsobjekte konkretisieren muss, ohne dabei aber auf Maßnahmen durch die Vollstreckungsorgane zurückgreifen zu können, so nützen ihm noch so effektive Sachaufklärungsmaßnahmen während des Vollstreckungsverfahrens wenig – der Zugang dazu bleibt ihm verwehrt. Es sei denn, ihm stehen Möglichkeiten zur Verfügung, eigenhändig Recherchen zum Vermögen seines Schuldners durchzuführen, etwa indem er relevante öffentliche Register und Datenbanken einsehen kann. In Deutschland ist für die Vollstreckung in Mobilien ein Gleichgewicht zwischen Substantiierungslast und Sachaufklärung durch Vollstreckungsorgane hergestellt. Das Offenbarungsverfahren ist in das Pfändungsverfahren eingebettet, im Regelfall muss ein erfolgloser Pfändungsversuch vorausgehen, bevor dem Gläubiger Kenntnis von bislang unbekannten Vermögensobjekten verschafft wird. Im Gegenzug zu dieser späten Sachaufklärung hat der Gläubiger bei Beantragung des Vollstreckungsverfahrens aber auch nicht darzulegen, ob und welche Mobilien sich im Gewahrsam des Schuldners befinden. Rechtstechnisch wird das ermöglicht, indem die Vollstreckungswirkungen erst durch die Beschlagnahme auf bestimmte Gegenstände 545 Ausführlich dazu S. 63. 546 §§ 373 ff. ZPO. 144 konkretisiert werden. Trotz dieses Gleichgewichts zwischen Substantiierungslast und Aufklärungszeitpunkt bleiben für den Gläubiger aber die Aspekte des Kostenrisikos. Er kann seine Wahlfreiheit nicht auf informierter Basis ausüben, sich nicht angesichts der Erfolgsaussichten für oder gegen ein Verfahren entscheiden. Er trägt zunächst die Kosten des Verfahrens und damit auch das Risiko, sie später nicht mitvollstrecken zu können. Ein weniger ausgewogenes Bild zeigt sich zunächst bei der Vollstreckung in Forderungen. Die Sachaufklärung mittels Drittschuldnererklärung dient nicht der Suche nach einer Forderung, in die vollstreckt werden kann, sondern vielmehr dazu, für die Verwertung der bereits gepfändeten Forderung notwendige Informationen zu erlangen. Für das Verfahren der Vollstreckung in Forderungen ist anders als bei der Mobiliarvollstreckung keine originäre Sachaufklärung zur Suche nach Vollstreckungsobjekten vorgesehen. Andererseits muss der Gläubiger das angestrebte Vollstreckungsobjekt zwar benennen, nicht jedoch substantiieren, so lange sein Vorbringen rechtlich plausibel ist. Dies erlaubt, eine Forderungspfändung auf Verdacht durchführen zu lassen. Häufig wird dies mit Ansprüchen auf der Grundlage von Bankkonten gegen eine oder mehrere Banken am Wohnort des Schuldners praktiziert. Den Gerichten obliegt dann im einzelnen Fall die Aufgabe, die schwierige Grenze zur Ausforschungspfändung zu ziehen, die nach der Rechtsprechung des BGH nicht mehr zulässig sein soll. Die deutsche Zwangsvollstreckung verfolgt ein Gesamtkonzept, bei dem die Vollstreckung in Mobilien anderen Vollstreckungsarten vorgelagert ist. Geht diese fehl, soll die Sachaufklärung erfolgen, deren Ergebnisse die Grundlage für das weitere Vorgehen liefern. Anders als im Deutschland ist die Sachaufklärung in Frankreich nicht mit der Vollstreckung in Mobilien verknüpft. Worin die vorausgesetzten fruchtlosen Vollstreckungsversuche des huissier de justice, des Gerichtsvollziehers, bestehen, wird gesetzlich nicht näher konkretisiert. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren ist zwar auch in das bereits eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren integriert, der Ablauf kann jedoch flexibler gestaltet werden als Deutschland. Ein Gläubiger, der keine oder nur sehr wenig Kenntnis über das vollstreckungsrelevante Vermögen des Schuldners hat, ist im Ausgangspunkt nicht an ein bestimmtes Vorgehen gebunden. Letztlich wird seine freie Wahl, die auch im französischen Zwangsvollstreckungsrecht zum Prinzip erhoben ist, jedoch durch die Substantiierungslast gesteuert. Die Pfändung einer Forderung setzt bereits einige Kenntnisse voraus, die so genannte Verdachtspfändung wird in der französischen Rechtswissenschaft gar nicht thematisiert. Für die Vollstreckung in Immobilien gilt dies noch mehr. Lediglich der Versuch, in Mobilien zu vollstrecken, kann ins Blaue hinein unternommen werden. Damit ist das französische System im Ergebnis mit dem deutschen vergleichbar. Abgesehen von der Art und den Quellen der Datenerhebung lässt sich nur darin ein Unterschied erkennen, dass die deutsche Möglichkeit zur Verdachtspfändung in einem flexibleren System wie dem französischen unmittelbar zur Anwendung kommen könnte. Die Verdachtspfändung bleibt aber – auch wenn in Deutschland durch 145 die Rechtsprechung des BGH als Institution der Sachaufklärung anerkannt – doch eine Randerscheinung, die der Gesetzgeber so nicht vorgesehen hat. Das englische Zwangsvollstreckungsrecht gesteht dem Gläubiger als einzige der drei untersuchten Rechtsordnungen standardmäßig zu, sich bereits vor Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens über dessen Vermögensobjekte zu informieren – im Regelfall bei der oral examination des Schuldners, bisweilen auch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. In diesem frühen Stadium unterliegt der Gläubiger allerdings einer gewissen Substantiierungslast. Bei Beantragung einer search order, der Anordnung an den Antragsgegner, die Suche und Beschlagnahme von Dokumenten oder Gegenständen zu dulden, trifft ihn gar die umfängliche Last zu beweisen, dass sich die betreffende Sache im Besitz des Schuldners befindet. Ohne jede Vorinformation über Vermögensgegenstände des Schuldners kann aber immer auch das Verfahren der oral examination eingeleitet werden, das lediglich einen vollstreckbaren Titel voraussetzt. Auf dieser Basis kann der Gläubiger sich für ein bestimmtes Verfahren oder insgesamt gegen eine Vollstreckung entscheiden. Die Befragung des Schuldners und die einzelnen Zwangsvollstreckungsverfahren sind voneinander unabhängig und werden entsprechend getrennt beantragt. In der Gesamtschau fördert das englische Zwangsvollstreckungsrecht das Vollstreckungsansinnen des Gläubigers am effektivsten, indem es den Schuldner in eine weitgehende Aufklärungspflicht nimmt. Das wirft die Frage auf, ob die Diskrepanz dadurch überbrückt wird, dass ein Gläubiger in Deutschland und Frankreich selbst weitgehende Recherchen durchführen kann. Aktuelle Meldeauskünfte sind in England in der Tat schwerer zu erhalten als in Deutschland. Dort kann die Suche allerdings auch zeit- und kostspielig sein, weil kein einheitliches Melderegister existiert. Dass die Adresse des Schuldners in Frankreich unter Einschaltung der Staatsanwaltschaft ermittelt wird, mutet aus deutscher Sicht zunächst seltsam an. In Frankreich ist diese Möglichkeit bei natürlichen Personen als Schuldner aber entscheidend, weil kein – wie in Deutschland – allgemein zugängliches Einwohnermelderegister existiert. Vor der Reform des Zwangsvollstreckungsrechts war der Wohnsitz des Schuldners fast nur über einen Privatdetektiv zu ermitteln. Die Suche nach Informationen über eventuelle Immobilien des Schuldners kann in England sogar mit gezielteren Mitteln betrieben werden als in den anderen beiden Rechtsordnungen. Das elektronisierte englische Grundstücksregister ermöglicht im Gegensatz zum deutschen und französischen eine Suche nach Personen und deren jeweiliger Rechte an Immobilien. Der Gläubiger kann eine solche Auskunft allerdings nur auf Grund einer gerichtlichen Anordnung einholen. Vergleichbar sind hingegen die Zugriffsund Informationsmöglichkeiten über das jeweilige Handelsregister. Im Ergebnis bestehen nach englischem Recht vergleichbare, keinesfalls geringere Möglichkeiten, sich selbst über das Vermögen des Schuldners zu informieren. Der erste Eindruck, dass das englische Recht der Sachaufklärung vor und in der Zwangsvollstreckung die größte Tragweite verleiht, bestätigt sich damit. 146 IV. Institutionelle Organisation der Sachaufklärung Eng verbunden mit der inhaltlichen Ausgestaltung der Sachaufklärung ist deren institutionelle Organisation. In Frankreich ist die Staatsanwaltschaft, le Ministère Public, für die Sachaufklärung zuständig. Ausgehend von einem zentral um den Gerichtsvollzieher, den hussier de justice, organisierten Vollstreckungssystem wurde die Sachaufklärung institutionell ausgelagert. Es handelt sich dabei nicht um Amtshilfe, weil die Staatsanwaltschaft auch Vollstreckungsorgan ist und ihr die Suche nach Informationen als eigene Aufgabe obliegt; die Staatsanwaltschaft wird von ihrer passiven Rolle als Wächterin über die Zwangsvollstreckung zur aktiven Helferin des Gerichtsvollziehers und seines Auftraggebers, des Gläubigers. Hinter der Auslagerung mag vor allem der Status des huissier stehen. Er wird nicht nur hoheitlich tätig, sondern zunächst einmal auf Grund eines privaten Auftragsverhältnisses zum Gläubiger. Im Gegensatz zum huissier in seiner Zwitterstellung ist die Staatsanwaltschaft umfänglich öffentlichrechtlich gebunden. Auch gerade weil sie in ihrer Funktion als Wächterin über das Zwangsvollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht aktiv in das Verfahren eingebunden ist, kann mit größerer Wahrscheinlichkeit gewährleistet werden, dass die strengen datenschutzrechtlichen Vorgaben Beachtung finden. Im Gegensatz zum huissier weist sie nämlich keine Nähe zum Gläubiger auf. Indem die Staatsanwaltschaft bei der Datenerhebung involviert wird, kann sie zudem ihre Rolle als Wächterin über die Zwangsvollstreckung speziell für die Sachaufklärung besser ausfüllen. Die beiden dezentralen Zwangsvollstreckungssysteme England und Deutschland547 haben – bei ansonsten ähnlicher Kompetenzverteilung – für die Sachaufklärung jeweils unterschiedliche institutionelle Wege eingeschlagen. In Deutschland betreibt der Gerichtsvollzieher die Sachaufklärung, er lädt den Schuldner auf Antrag des Gläubigers zum Offenbarungsverfahren, das er – gegebenenfalls unter Anwesenheit des frageberechtigten Gläubigers – leitet und durchführt. In England liegt die Sachaufklärung in gerichtlicher, häufig sogar richterlicher Hand. Der einstweilige Rechtsschutz ist Teil der equity, des neben dem common law stehenden richterlichen Billigkeitsrechts. Es verwundert daher nicht, dass die darin eingebetteten Sachaufklärungsmaßnahmen auch in richterlicher Zuständigkeit durchgeführt werden. Über die Gründe, warum das zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren der oral examination nicht durch Gerichtsvollzieher, sondern durch Beamte des Gerichts oder Richter selbst durchgeführt werden, lässt sich nur mutmaßen. Auch in England existiert kein dem deutschen vergleichbares Gerichtsvollzieherwesen. Ein Großteil der bailiffs arbeitet auf privater Basis. Es liegt nahe, dass die vergleichsweise hohe Eingriffsintensität den Wunsch mit sich bringt, die Schuldnerbefragung in einheitlicher, öffentlicher und sogar gerichtliche Zuständigkeit durchzuführen. 547 Vgl. oben S. 62. 147 Für die Konzeption des deutschen Gesetzgebers hingegen lag es näher, das Offenbarungsverfahren in die Hand des Gerichtsvollziehers zu verlagern. Zum einen verläuft die Auskunftspflicht des Schuldners in engeren gesetzlich vorbestimmten Bahnen. Und zum anderen ist das Offenbarungsverfahren im Ausgangspunkt in das Verfahren zur Pfändung beweglicher Sachen eingebettet. Die Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers zieht sich auf diese Weise einheitlich durch einen ganzen Verfahrensabschnitt hindurch. Ein weiterer Unterschied offenbart sich beim Blick auf den Gläubiger und seine Rolle bei der Befragung des Schuldners. Im englischen Verfahren der oral examination kann sich der Gläubiger aktiver in die Sachaufklärung einbringen als dies in Deutschland möglich ist. Er hat das Recht, sich an der Befragung des Schuldners zu beteiligen, bei richterlicher Leitung führt er beziehungsweise sein Anwalt nach den Grundsätzen des adversarial systems die Vernehmung des Schuldners sogar selbst durch. V. Fazit Eingebettet in den Zivilprozess ist die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung den Charakteristika der jeweiligen Rechtsordnung verpflichtet. Das in seinem Ursprung richterrechtliche englische System der Datenerhebung ist auf pragmatische Weise so konzipiert, dass auf jeden einzelnen Fall sehr flexibel eingegangen werden kann. Ganz anders geht das französische Recht vor. Die Daten, die erhoben werden dürfen, hat der französische Gesetzgeber eng beschränkt. Dort haben sich die liberalen Strömungen des ausgehenden 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts, die dem Gläubiger die weitgehende Leitungsbefugnis über das Zwangsvollstreckungsverfahren beschert haben, gerade auch in der Position des Schuldners niedergeschlagen. Seine Freiheitssphäre wird besonders vor staatlichen Zugriffen geschützt, sein droit à la vie privée kann als weitgehendes Abwehrrecht gegen Erhebung, Speicherung und Weitergaben von Daten in der Zwangsvollstreckung verstanden werden. Der Schutz der Privatsphäre, der privacy, kommt in England hingegen erst dann überhaupt zum Tragen, wenn sehr tiefgehend und systematisch in die Vermögensverhältnisse des Schuldners vorgedrungen wird.548 Im englischen Recht fand die bestimmende liberale Grundidee ihren Ausdruck mehr in der Stellung der Parteien als tragende Protagonisten im Prozess. Im Zwangsvollstreckungsverfahren reduziert sich diese Rolle auf den Gläubiger. Die Parteiherrschaft findet sich auch als Leitmotiv bei der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung. Der Gläubiger initiiert die Maßnahmen nicht nur, sondern spielt bei der Befragung des Schuldners, vor allem im Verfahren der oral examination eine tragende Rolle. Im englischen adversarial system gilt es als schwerer Mangel der Wahrheitsfindung, wenn die Vernehmung 548 Vgl. Andrews, English Civil Procedure, 39.04. 148 durch den Richter selbst durchgeführt wird, da sein unverstellter Blick aus der Warte des Beobachters durch den Wechsel hin zur aktiven Teilnahme am Verfahren getrübt werden könnte.549 Auch wenn bei der Datenerhebung im nichtkontradiktorischen Zwangsvollstreckungsverfahren andere Ziele als die Wahrheitsfindung im Vordergrund stehen, werden die Grundsätze des Erkenntnisverfahrens in ihrer institutionellen Umsetzung in weiten Teilen fortgeführt. Dem Gläubiger wird insgesamt eine wesentlich aktivere Rolle bei der Sachaufklärung beigemessen als dies in Deutschland und besonders auch Frankreich der Fall ist. Dort gilt zwar auch die Prozessmaxime der Parteiherrschaft, der Gang des Zwangsvollstreckungsverfahrens und damit auch das Ob der Sachaufklärung werden vom Gläubiger bestimmt, die Datenerhebung liegt jedoch ausschließlich (so in Frankreich) oder ganz überwiegend (so in Deutschland) in der Hand eines Vollstreckungsorgans. Die Gewichtung der schuldnerischen Privatsphäre zum Vollstreckungsinteresse des Gläubigers führt im französischen Recht dazu, dass der Schuldner nicht als Quelle der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen wird. Auf diese Weise bleibt aber gerade die Achillesverse des Gläubigers ungeschützt. Arbeitgeber, Konten und Wohnsitz, also die Daten, die in Frankreich durch die Staatsanwaltschaft erhoben werden, lassen sich weniger leicht verschleiern als der Verbleib sonstiger Vermögensgegenstände. Der wunde Punkt ist die Machtlosigkeit gegenüber denjenigen Schuldnern, die ganz gezielt Vermögensgegenstände auf Personen ihres Vertrauens übertragen oder auf sonstige Weise dem Vollstreckungszugriff zu entziehen suchen. In den anderen Rechtsordnungen wird der Schuldner zur Auskunft herangezogen, weil Informationen über Vermögensverschiebungen in der Vergangenheit auf andere Weise nur sehr schwer erlangt werden können. Gerade auch für die sinnvolle Einbindung der Gläubigeranfechtung in die Zwangsvollstreckung sind vergangenheitsbezogene Vermögensdaten entscheidend. Die Gläubigeranfechtung ist sonst nicht mehr als ein stumpfes Schwert gegenüber einem Schuldner, der entschlossen ist, seine Schuld nicht zu begleichen.550 Die französische Entscheidung für eine eingeschränkte mittelbare Sachaufklärung wird auch nicht durch weitergehende Maßnahmen an anderer Stelle ausgeglichen und zu einem gläubigerfreundlicheren Gesamtkonzept ergänzt. Auch im Zeitraum vor dem Zwangsvollstreckungsverfahren räumt das französische Zivilprozessrecht der Sachaufklärung im Vergleich zu den englischen und – wenn auch in geringerem Maße – deutschen Regelungen den geringsten Raum ein. Der Gläubiger unterliegt einer hohen Substantiierungslast, zu deren Erfüllung er nicht auf Aufklärungsmaßnahmen durch Vollstreckungsorgane zurückgreifen kann. Angesichts dieser Erkenntnis überrascht es, dass die Sachaufklärung in England als ineffektiv eingestuft wird, also aus Gläubigersicht als zu schwach empfunden wird, und tiefgreifende Reformen vorangetrieben werden sollen, während in Frankreich weitgehende Zufriedenheit mit der bestehenden Regelung zu herrschen 549 Vgl. Reinhold Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 2268. 550 So auch für Frankreich Perrot in Juris-Classeur Procédure civile, Bd. 10, Fasc. 2010, S. 4. 149 scheint. Ist das Vorgehen in England in der Praxis weniger effektiv als in seiner theoretischen Anlage? Eine wichtige Rolle spielt dabei, dass die schlagkräftigsten Mittel, die ancillary disclosure order und die search order, als Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes überhaupt nur mit hohen Anforderungen an den Fall und unter erheblichem finanziellen Aufwand zum Einsatz kommen können. Aber auch das Verfahren der oral examination, das jedem Inhaber eines vollstreckbaren Titels zugänglich ist, sei zu zeitaufwändig und durch die Abhängigkeit vom Auskunftswillen des Schuldners trotz der Androhung von Zwangsmaßnahmen mit zu großer Unsicherheit belastet – so die Kritik der Reformer. Lässt sich daraus schließen, dass der Zugriff auf Datenbanken wie in Frankreich im Ausgangspunkt sinnvoller ist als die eingehende Befragung des Schuldners vor dem Zwangsvollstreckungsverfahren nach englischem Modell? Auf den ersten Blick bieten beide Ansätze Vor- wie Nachteile, sowohl aus Sicht des Gläubigers als auch aus Schuldnerperspektive. Das in England geplante Verfahren der data disclosure order versucht die informationelle Bandbreite einer eingehenden Schuldnerbefragung, vor allem auch Vermögensverschiebungen in der Vergangenheit, mit der Verlässlichkeit einer Datenerhebung bei Dritten, unabhängig vom Kooperationswillen des Schuldners, zu verbinden. Das mehrstufige und vielschichtige Verfahren neigt jedoch zu Behäbigkeit, weil die umfassende Datenerhebung bei Dritten durch weitgehende datenschutzrechtliche Schranken ausgeglichen werden muss. Unterwegs werden wesentliche Entscheidungen der Disposition des Gläubigers entzogen und in die Hand eines neu geschaffenen zentralen Organs für die Sachaufklärung, des information officer, gelegt. Damit geht jedoch keine zentralisierte Leitung des gesamten Zwangsvollstreckungsverfahrens einher. Es liegt hier weiterhin in der Hand des – dann noch besser informierten – Gläubigers, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in der Reihenfolge seiner Wahl zu beantragen und das Verfahren auf diese Weise zu gestalten. Letztlich lässt sich jedoch ohnehin hinterfragen, ob die Kritik aus Wissenschaft und Praxis sowie die Reformvorhaben in den einzelnen Ländern wirklich Maßstab für die Qualität und Effektivität der Sachaufklärung sein können. Vor allem hinter den Stellungnahmen einzelner Interessenverbände steht immer ein gemeinsames Individualinteresse, das sie vertreten. Jeder Lösungsweg, der zur Erhebung von Vermögensdaten für die Zwangsvollstreckung eingeschlagen wird, bedeutet gleichzeitig die Ausdehnung oder Einschränkung der Freiheitssphäre beider Parteien, gegebenenfalls sogar für Dritte. Es ist deshalb – bis zu einem gewissen Maße – nicht verwunderlich, wenn eine gesetzgeberische Entscheidung den Unmut einer Seite hervorruft. Ob es ein Thema auf die Reformagenda schafft, hängt häufig auch von den Konstellationen des politischen Tagesgeschehens ab. Letztlich folgt der gesetzgeberische Gestaltungswille aber auch wirtschaftspolitischen Trends, die Liberalisierung oder aber mehr staatliche Lenkung einfordern. 150 Als weiterer Grund dafür, dass das Maß an Kritik nicht zwingend Gradmesser für den Erfolg einer Regelung sein muss, ist das Ausgleichspotential der Praxis zu beachten. So liegt es nahe, dass eine Regelung, die sich eigentlich geringer Akzeptanz gegenübersieht, soweit möglich durch Maßnahmen in anderen Bereichen ausgeglichen wird, ohne große öffentliche Kritik auszulösen. So wird beispielsweise in Reaktion auf sehr schwache Sachaufklärungsmöglichkeiten ein vermehrtes präventives Sicherungsbedürfnis im Geschäftsverkehr einsetzen – sei es durch vertragliche Sicherungsinstrumente oder private Informationserhebung zum Vermögen des potentiellen Vertragspartners vor Vertragsschluss. Oft wird sich auch der Markt für private Vollstreckungsdienstleistungen, auch außerhalb der Sachaufklärung, vergrößern. Nicht nur der Bedarf an Informationsdienstleistungen zur Unterstützung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens steigt, sondern auch die Nachfrage nach alternativen privaten Methoden der Schuldbeitreibung. Dies reicht von der alltäglichen Arbeit der Inkassobüros bis hin zur – freilich selteneren – öffentlichen Anprangerung des Schuldners durch spezialisierte Dienstleister.551 Letztlich steht hinter diesen Erwägungen die Frage, wie viel staatliche Gestaltung die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung überhaupt erfordert, um ihren Zweck zu erfüllen. Es liegt in der Natur des Zwangsvollstreckungsverfahrens, dass der Gläubiger das Risiko trägt, mit leeren Händen dazustehen, sollte das Zwangsvollstreckungsverfahren fehlschlagen. In allen Rechtsordnungen obliegt es ihm, die notwendigen Daten für die Vollstreckung beizubringen. Aus dieser Lage heraus wird er auf der Suche nach Vollstreckungsobjekten den im Einzelfall geschicktesten Weg beschreiten. Da er sich damit aber außerhalb des staatlichen Gewaltmonopols bewegt, kann er seiner Suche nicht durch Zwangsmittel Nachdruck verleihen. Setzt man ausschließlich auf die Anpassungskraft des privaten Bereichs, so kommt hinzu, dass der Schutz des Schuldners vor übermäßigen Eingriffen in seine informationelle Selbstbestimmung zu geringe Beachtung finden könnte. Je schwächer das Zwangsvollstreckungsverfahren insgesamt, desto höher der Bedarf nach einer präventiven Einschätzung des zukünftigen Vertragspartners. Die Digitalisierung in der Datenverarbeitung ermöglicht es dabei, die Schnittmengen verschiedener Erhebungen zu kombinieren und für die unterschiedlichsten Lebensbereiche nutzbar zu machen. In den drei Staaten besteht ein privater Markt für den Handel mit Daten, der sich – dies wird zumindest in Deutschland von den Datenschutzbeauftragten zunehmend beklagt – schnell vergrößert und diversifiziert hat.552 Zwischen den beiden Polen der staatlich durchgeführten Datenerhebung in der Zwangsvollstreckung und der Eigenverantwortung des Gläubigers haben alle drei 551 Vgl. zu den Schuldbeitreibungsmethoden durch Anprangerung des Schuldners Edenfeld in JZ 1998, S. 645 ff. 552 Vgl. beispielsweise für Deutschland den Vortrag des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Peter Schaar, auf der Konferenz „Herausforderungen und Chancen in einer digitalisierten Welt“ am 15. März 2007, online abrufbar auf der Seite http://www.bfdi.bund.de [17.5.08]. 151 Rechtsordnungen mit ihrem geltenden Recht einen vergleichbaren Weg eingeschlagen. Der Gläubiger disponiert über den Gang des Zwangsvollstreckungsverfahrens und kann in diesem Rahmen auch Maßnahmen zur Suche nach Vollstreckungsobjekten beantragen. Diese Aufklärungsmaßnahmen durch Vollstreckungsorgane werden die Gläubiger häufig um private Recherchen ergänzen. 152 Kapitel 3 – Folgerungen für eine mögliche Reform der deutschen Regelung Die Sachaufklärung wurde in den letzten Jahren zunehmend als ein Teil der Zwangsvollstreckung empfunden, der reformiert und den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnissen angepasst werden muss (Teil A). Neben der Kritik und den Anstößen aus der deutschen Wissenschaft (Teil B) sollen hier auch Aspekte der Economic Analysis of Law einfließen, einem Denkansatz, der in den USA ins Leben gerufen wurde und vor allem dort verbreitet ist (Teil C). Ausgangspunkt und Basis für eine Reform sind jedoch die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung (Teil D). In Deutschland befinden wir uns bereits im Vorfeld einer Gesetzgebungstätigkeit. Eine von der Justizministerkonferenz eingesetzte Bund-Länder-Arbeitsgruppe hat am 1.1.06 einen Vorentwurf zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vorgelegt, den es kritisch zu diskutieren und in mancher Hinsicht auch weiterzuentwickeln gilt (Teil E). A. Rechtspolitische Aktualität Im Koalitionsvertrag vom 11.11.05 vereinbarten CDU, CSU und SPD, die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung zu reformieren: „Wir streben eine umfangreiche Modernisierung der Sachaufklärung im Zwangsvollstreckungsverfahren an mit dem Ziel, dem Gläubiger raschen und gezielten Zugriff auf das Vermögen des Schuldners zu ermöglichen und die Vollstreckungsorgane zu entlasten.“553 Dem Topos der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung wurde auf diese Weise neue rechtspolitische Aktualität verliehen. Bereits zuvor hatte die Justizministerkonferenz der Länder eine Bund-Länder- Arbeitsgruppe zur Modernisierung des Zwangsvollstreckungsrechts eingesetzt, die aus Ministerialbeamten mehrerer Landesjustizverwaltungen und des Bundesjustizministeriums besteht. So entstand der Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung – in seiner Endfassung auf dem Stand vom 1.1.06.554 Die ersten Vorentwürfe, die aus dieser Arbeitsgruppe hervorgingen, lösten zwar keine breite öffentliche Diskussion aus, wohl aber eine Resonanz in beruflichen Fachkreisen. Zentraler Vorschlag der Arbeitsgruppe war und ist es, die Sachaufklärung an prominentere Stelle zu Beginn des Vollstreckungsverfahrens zu rücken. Der Deutsche Gerichtsvollzieher Bund gab auf seiner Vorsitzendenkonferenz vom 2. und 3. Juli 2004 in Berlin eine Stellungnahme zu den Vorschlägen der Arbeitsgruppe ab. 553 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 11.11.2005 unter B. VIII. 2.4 – Sicherheit für die Bürger, Eine moderne Justiz für Rechtsstaatlichkeit und Bürgernähe. 554 In elektronischer Form abrufbar unter http://www2.justiz.bayern.de/daten/pdf/Entwurf_ Reform_Sachaufklaerung.pdf [24.1.2006].

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Zusammenfassung

Ein vollstreckbarer Titel in der Tasche und doch kein Erfolg – oft scheitert die Vollstreckung daran, dass der Schuldner Vermögen ins Ausland verschoben oder sonst verschleiert hat. Aus rechtsvergleichender Sicht zeigt die Autorin, wie die Suche nach Vollstreckungsgütern, die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, gestaltet werden kann. Wie weit reichen staatliche Pflichten und wie weit die Eigenverantwortung der Gläubiger, sich präventiv abzusichern? Gerade über die Grenzen zu anderen europäischen Staaten hinweg ergeben sich Schwierigkeiten.

Das Werk zeigt auf, welche Wege im Zusammenspiel des internationalen, europäischen und nationalen Rechts in Deutschland, Frankreich und England beschritten werden können.