60 c) Search order Ein weiteres Instrument im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist die search order nach CPR 25.1 (h) in Verbindung mit s. 7 Civil Procedure Act 1997.218 Bis 1999 war sie nach ihrem Geburtsfall Anton Piller K.G. v. Manufacturing Processes Ltd.219 benannt und hieß demnach Anton Piller Order. Sie diente ursprünglich nur der Sicherung von Beweismaterial für das Erkenntnisverfahren. Schon bald wurde sie jedoch auch in vielen Fällen zur Beschaffung von Beweisen eingesetzt.220 Die gerichtliche Anordnung besteht in ihrem Kern aus einer Gebotsverfügung, einer mandatory injunction. Dem Antragsgegner wird dabei aufgegeben, der Gegenpartei zu gestatten, sein Grundstück und seine Räumlichkeiten zu betreten, um nach solchen Gegenständen zu suchen und diese in Verwahrung zu nehmen, die Beweismaterial darstellen oder darstellen werden. Ursprünglich war die search order Mittel gegen Urheberrechtsverletzungen, dabei entwickelte sie sich zum gefürchteten Instrument.221 So wird in der Entscheidung Columbia Pictures Industries v. Robinson über deren Wirkung ausgeführt: „[a] common, perhaps the usual effect of […] an Anton Piller order is to close down the [defendant’s] business[…]”.222 Der Anwendungsbereich der search order darüber hinaus stete Ausweitung, auch in den Bereich der Zwangsvollstreckung hinein.223 C. Vergleichende Zusammenfassung Die Gestalt der Zwangsvollstreckung wird nicht nur durch historische Ereignisse und Vorgänge geformt, sondern auch durch neuere gesellschaftliche Entwicklungen geprägt. So hat sich in den Industrienationen vor allem das Vermögen, Zielobjekt jeder Zwangsvollstreckung, in seiner Zusammensetzung verändert. Die Entwicklung tendiert weg von den körperlichen Mobilien als Hauptbestandteil eines Vermögens hin zu unkörperlichen Gegenständen wie Forderungen; Immobilien machen weiterhin einen wichtigen Teil aus.224 In den drei untersuchten Rechtsordnungen, die ihre Vollstreckungsverfahren alle nach der Art des anvisierten Vollstreckungsobjekts systematisieren, ist die Vollstreckung in Forderungen, vor allem auf der Grundlage eines Bankkontos, zunehmend in den Vordergrund gerückt. Ob ausgehend von einer allgemeinen Form der Forderungspfändung oder wie in Frankreich und England in 218 Obwohl die search order ein Mittel zur Beweissicherung ist, gehört sie im englischen Recht zu den interim remedies, wird also dem einstweiligen Rechtsschutz zugeordnet. Vgl. Nagel/Gottwald, § 15 Rn. 98. 219 Anton Piller K.G. v. Manufacturing Processes Ltd. [1976] Ch. 55 (CA Civ). 220 Vgl. Hay, S. 44. 221 Vgl. Andrews, The Modern Civil Process, 4.26. 222 Columbia Pictures Industries, Inc. v. Robinson [1987] 1 Ch. 38, 73. 223 Siehe dazu näher unten S. 82 f. 224 Vgl. Catala in RTD civil 1966, S. 214; für Frankreich: Perrot in Juris-Classeur Procédure civile, Bd. 10, Fasc. 2010, S. 4. 61 zusätzlichen speziellen Verfahren wie der Pfändung von Arbeitseinkommen – die Forderungspfändung entwickelt sich zum Regelfall. Mit der veränderten Zusammensetzung des Durchschnittsvermögens geht auch eine wachsende Intransparenz für Außenstehende einher.225 Die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung wird dadurch erschwert, erfährt als Institution aber gleichzeitig eine Aufwertung, weil ihr die Rolle beigemessen wird, Garantin für ein funktionierendes Zwangsvollstreckungsverfahren zu sein. Ein weiterer grundlegender Aspekt für die Sachaufklärung kann nicht länderübergreifend, sondern nur für jede Rechtsordnung individuell bestimmt werden: der Überraschungseffekt für den Vollstreckungsschuldner. In bestimmten Fällen kann dieser Effekt eine Sachaufklärung entbehrlich machen, zumindest kann mit einem überraschenden Zugriff einer gezielten Verschleierung des Vermögens entgegengewirkt werden. Der zeitliche Spielraum, der einem zahlungsunwilligen Schuldner im Angesicht einer drohenden Zwangsvollstreckung zur missbräuchlichen Vermögensverschiebung bleibt, ist in den drei Rechtsordnungen unterschiedlich ausgestaltet. Bei der Vollstreckung nach englischem Recht wird dem Schuldner mit dem Tag des Urteilserlasses stets eine 14tägige Leistungsfrist gesetzt, vor deren Ablauf nicht mit der Vollstreckung begonnen wird – Überraschungen sind deshalb nicht denkbar. Im Gegenzug können aber die sehr weitgehenden Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ohne vorherige Anhörung und damit für den Schuldner überraschend durchgeführt werden. Anders als in Deutschland sind sie auch dann noch zulässig, wenn bereits ein Vollstreckungstitel vorliegt. Auch die französischen mesures conservatoires können noch nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens zum Einsatz kommen. Wie auch im englischen Recht wird der Eindruck, das Zwangsvollstreckungsverfahren berge wenig bis keine Überraschungseffekte, durch die Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes korrigiert. Beantragt der Gläubiger die Fahrnispfändung, so hat der huissier den Schuldner nochmals zur Zahlung aufzufordern und das Ende einer achttägigen Frist abzuwarten, bevor mit der Pfändung begonnen werden kann.226 Zudem kann dem Schuldner für jedes Vollstreckungsverfahren eine Gnadenfrist eingeräumt werden. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch im einstweiligen Rechtsschutz. Die mesures conservatoires, die ohne Anhörung ergehen, müssen bei Vorliegen eines Vollstreckungstitels nicht richterlich bewilligt werden, der Gläubiger kann den huissier unmittelbar mit der Ausführung der Maßnahme betrauen. Dies birgt Vorteile, weil der huissier als Beauftragter des Vollstreckungsgläubigers dessen Ansinnen meist gewogen ist und mit seiner Zuständigkeit wohl auch eine Zeitersparnis verbunden ist. Während der Schuldner nach französischem und englischem Recht in vielen Fällen vor der drohenden Vollstreckung gewarnt wird, hat der deutsche Gesetzgeber eine weitere Leistungsfrist bewusst abgelehnt.227 Bei der Pfändung körperlicher 225 Vgl. Perrot in Juris-Classeur Procédure civile, Bd. 10, Fascicule 2010, S. 4. 226 D.art. 88. 227 Vgl. Schlosser in RIW 2002, S. 811. 62 Mobilien kann das Urteil gleichzeitig mit dem ersten Anlauf zur Beschlagnahme zugestellt werden. Bei der Vollstreckung in Forderungen hingegen muss dem Gericht vor Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Nachweis der bereits vorgenommenen Zustellung erbracht werden. Allerdings schafft die Möglichkeit der Vorpfändung nach § 845 ZPO Abhilfe. Diese Vorpfändung hat die Wirkung eines Arrests und ist damit der französischen saisie conservatoire in ihrer auf bestimmte Vermögensgegenstände bezogenen Wirkung vergleichbar.228 Letztlich zeichnen sich das französische und englische System durch eine Kombination aus nicht überraschenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und überraschenden Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes aus. In Deutschland hingegen treffen den Schuldner bereits die meisten Vollstreckungsmaßnahmen ohne eine über das Urteil hinausgehende Vorankündigung. Der einstweilige Rechtsschutz findet nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens keine Anwendung mehr. Neben konkreten Aspekten wie dem Überraschungseffekt sind auch die Vollstreckungsmaximen der drei Rechtsordnungen für die Sachaufklärung von grundlegendem Interesse. Auch wenn das Maximendenken sehr unterschiedlich ausgeprägt ist, so gibt es doch in allen drei Ländern Ansätze, das Zwangsvollstreckungsverfahren in Leitgedanken zu fassen. Selbst im englischen case law stellt diese Art der abstrakten Systematisierung neben der Fallanalyse eine Säule des Rechts dar.229 Den Rahmen dafür bietet die institutionelle Aufteilung der Vollstreckung. Streng genommen kann die Vollstreckung in keiner der drei Rechtsordnungen als zentral organisiert eingeordnet werden. In Deutschland und England sind die Zuständigkeiten für die Vollstreckungsmaßnahmen dezentral zwischen Gerichtsvollzieher(n) und dem Vollstreckungsgericht aufgeteilt. In Frankreich hingegen ist der Vollstreckungsrichter – von der Beteiligung bei der Vollstreckung in Immobilien einmal abgesehen – ausschließlich für die Pfändung von Arbeitseinkommen zuständig. Das Amt des juge de l’exécution wurde 1991 überhaupt erst ins Leben gerufen. Ansonsten betreibt der huissier, der Gerichtsvollzieher, die gesamte Zwangsvollstreckung. Seine Rolle ist so essentiell, dass die französische Zwangsvollstreckung als zentralisiertes Vollstreckungssystem verstanden werden kann. Aus dieser Zentralisierung der Vollstreckung resultiert aber keine Leitungsbefugnis des huissier für die gesamte Zwangsvollstreckung. Verantwortlich für den Fortgang des Verfahrens insgesamt ist der Gläubiger, nur innerhalb der einzelnen Verfahren geht der huissier amtswegig vor. Besonders für die dezentral organisierte deutsche und die englische Zwangsvollstreckungsordnung gilt umso mehr, dass das gesamte Verfahren von den Entscheidungen des Gläubigers beherrscht wird. Er ist frei, die Vollstreckungsverfahren seiner Wahl beim jeweils zuständigen Organ zu beantragen und den Gang der Vollstreckung insgesamt zu gestalten. Damit disponiert er nicht nur über Beginn und Ende der Zwangsvollstreckung insgesamt, sondern auch über Vollstreckungsart- und 228 Vgl. Schlosser in RIW 2002, S. 811. 229 Siehe oben S. 52; vgl. auch Stürner in ZZP 1986, S. 292. 63 Vollstreckungsgegenstand. Ein bestimmter Ablauf der Vollstreckung wird dem Gläubiger in keiner der drei Rechtsordnungen vorgeschrieben. Neben der Vollstreckungsorganisation zeigen sich auch Unterschiede in der Art und Weise, in der die Person des Schuldners in den Zwang der Vollstreckung einbezogen wird. Allen drei Rechtsordnungen gemein ist die Abkehr von der Personalexekution als tragende Säule der Vollstreckung. Die Relikte des grundsätzlich überwundenen Systems nehmen aber in jedem Land unterschiedlichen Raum ein. So erfährt das englische Institut des contempt of court, dessen Verwirklichung mit der Inhaftierung des Schuldners sanktioniert wird, auch heute noch einen weiten Anwendungsbereich. Auch wenn die Haft nicht mehr als primäres Vollstreckungsmittel bei Geldforderungen zum Einsatz kommt, was in England bis in das 20. Jahrhundert hinein der Fall war, wird sie weit über die Erzwingung von Handlungen und Unterlassungen hinaus mit pönalem Akzent eingesetzt. In der Geschichte des englischen Zivilprozesses gab es keinen der französischen Revolution vergleichbaren Bruch. Während die liberalen Tendenzen in Frankreich auch humanisierende Wirkung auf die Zwangsvollstreckung ausübten, wirkten sich aufklärerische Strömungen in England vor allem auf die Stellung der Parteien aus, die im Sinne des adversary system über den Prozess disponieren. Vor diesem Hintergrund lässt sich das heute noch spürbare methodische Gefälle zwischen den beiden kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen und dem englischen common law deuten. Das französische Zwangsvollstreckungsrecht kennt nämlich nur die astreinte, das Zwangsgeld, als Beugemittel. Auf die Person des Schuldners soll gar nicht zugegriffen werden, pönale Elemente sind dem französischen Zwangsvollstreckungsrecht gänzlich fremd.230 Das Zwangsgeld, das dem Gläubiger unmittelbar zu Gute kommt, kann aber vielfältig, wenn auch oft subsidiär, als zusätzliches Mittel zur Zwangsvollstreckung angewandt werden – anders als im deutschen Recht, das zwar die Haft als primäres Vollstreckungsmittel kennt, diese jedoch im Wesentlichen nur bei der Vollstreckung von Handlungs- und Unterlassungsansprüchen und nicht bei der Vollstreckung von Geldansprüchen als primäres Vollstreckungsmittel einsetzt. Auch wenn die beiden kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen im Ergebnis mit einer ähnlichen Intensität der Beugemittel arbeiten, sind die grundlegenden Einstellungen zur Personalexekution nur schwer in einem Atemzug zu nennen.231 In einem anderen Punkt hat die Humanisierung aber in allen Rechtsordnungen gleichermaßen Früchte getragen. Die Überschuldung privater Haushalte ist in Deutschland, Frankreich und Großbritannien gleichermaßen an der Tagesordnung.232 230 Vgl. auch Bauer, S. 93, 135. 231 Vgl. dazu auch die Erwägungen zur Schaffung eines europäischen Zivilprozessgesetzbuchs bei Schilken in ZZP 96, S. 353 f. 232 Vgl. zur Verbraucherüberschuldung in Europa folgende von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Studie: Betti/Dourmashkin/Rossi/Verma/Yin, Study of the Problem of Consumer Indebtedness, 2001, S. 6; abrufbar unter http://ec.europa.eu/consumers/ cons_int/ fina_serv/cons_directive/fina_serv06_sum_de.pdf [17.5.08] 64 Ergibt die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, dass der Schuldner überschuldet ist, so steht überall ein Weg zur Restschuldbefreiung offen, an dessen Ende die Wiedereingliederung in ein normales gesellschaftliches Leben stehen soll. Häufig wird im Rahmen der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung erstmals offenbar, dass eine Überschuldungssituation vorliegt. Der Schuldner kommt daraufhin in Kontakt mit der Schuldnerberatung und kann einem Schuldenbereinigungsverfahren zugeführt werden, um nicht lebenslang den meist zahlreichen Einzelvollstreckungsverfahren ausgesetzt zu sein. Die Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung stellt in diesem Zusammenhang eine wichtige Schnittstelle dar. 65 Kapitel 2 – Die Sachaufklärung aus rechtsvergleichender Sicht Das Konzept der Sachaufklärung im jeweiligen Zwangsvollstreckungsrecht soll daraufhin untersucht werden, inwieweit der Gläubiger Informationen zu potentiellen Vollstreckungsobjekten substantiieren muss, um Vollstreckungsmaßnahmen einleiten zu können (Teil A), welche verfahrensrechtlichen Maßnahmen seitens der Vollstreckungsorgane er zur Sachaufklärung in Anspruch nehmen kann (Teil B) und inwieweit ihm selbst Zugang zu vermögensrelevanten Informationen gewährt wird (Teil C). Ausgangspunkt dafür ist das geltende Recht und dessen Lösungen für die einzelnen Probleme der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung. Darüber hinaus ist für eine umfassende rechtsvergleichende Erörterung aber auch von Interesse, inwieweit in den drei Ländern Zufriedenheit mit der Rechtslage herrscht und ob aus einer eventuell kritischen Bewegung Reformbestrebungen resultieren (Teil D). A. Substantiierungslast des Gläubigers In den drei untersuchten Rechtsordnungen ergibt sich aus der Gestaltung des Verfahrens, dass es in der Verantwortung des Gläubigers liegt, dass das vollstreckungserhebliche Tatsachenmaterial über das Vermögen des Schuldners vorliegt. Ob der Gläubiger selbst versucht, Informationen zu erheben, oder ob er Maßnahmen von aufklärungsermächtigten Vollstreckungsorganen in Anspruch nehmen kann – letztlich trifft ihn das Risiko, dass die Vollstreckung aus Mangel an greifbaren Vollstreckungsobjekten fehlschlägt. Mit diesem Risiko kann der Gläubiger bereits bei der Beantragung einer Vollstreckungsmaßnahme konfrontiert werden. Muss er das Zielobjekt des beantragten Vollstreckungszugriffs substantiieren, so kann er schon zu diesem Zeitpunkt auf Sachaufklärung angewiesen sein. Unterliegt er einer solchen Substantiierungslast nicht oder nur in abgeschwächter Form, so kann ein zulässiger Antrag den Zugang zu Sachaufklärungsmaßnahmen durch Vollstreckungsorgane eröffnen. I. Einstweiliger Rechtsschutz Bereits im Stadium des einstweiligen Rechtsschutzes stellt sich die Frage nach der Sachaufklärung. Mit der Frage nach der Substantiierungslast soll erörtert werden, welche Informationen für das Gesuch um eine Maßnahme zur Sicherung der Zwangsvollstreckung und später für deren Vollziehung benötigt werden. Erst in einem zweiten Schritt wird von Bedeutung sein, ob die Instrumente des einstweiligen Rechtsschutzes auch selbst als Werkzeug der Sachaufklärung zum Einsatz kommen können.