225 Kapitel 4: Die Auslieferung eigener Staatsangehöriger Die Verletzung von Art. 16 Abs. 2 GG, dem Verbot der Auslieferung Deutscher, war einer der Gründe, deretwegen das Bundesverfassungsgericht das erste deutsche EU-Haftbefehlsgesetz für verfassungswidrig und nichtig erklärt hat.1034 Schon deswegen scheint es sich bei der vom Rahmenbeschluss selbstverständlich vorausgesetzten Möglichkeit der Auslieferung eigener Staatsangehöriger um einen der neuralgischen Punkte im Verhältnis von Grundgesetz und Unionsrecht zu handeln. Angesichts der Regelung des Art. 16 Abs. 2 GG bereitet dabei die generelle Feststellung grundgesetzlicher Relevanz der (Nicht-)Auslieferung eigener Staatsangehöriger im Gegensatz zu derjenigen des einfachrechtlichen Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit keine Probleme.1035 Schwierig ist in einem ersten Schritt vielmehr die Präzisierung der Anforderungen des Art. 16 Abs. 2 GG, insbesondere wenn dessen Satz 2 zwar die Auslieferung Deutscher an Mitgliedstaaten der Europäischen Union gestattet, allerdings nur „soweit rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt sind.“ Diese Formulierung könnte die Annahme stützen, dass das Grundgesetz auch für den EUinternen Auslieferungsverkehr an einem Schutz Deutscher vor Auslieferung festhält, der prinzipiell über den von (EU-)Ausländern hinausgeht. Sollte Art. 16 Abs. 2 GG einen derart staatsangehörigkeits-akzessorisch abgestuften Auslieferungsschutz gewähren (sogl. A), so stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob eine solche Abstufung mit europarechtlichen Vorgaben, insbesondere mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG vereinbar ist (unten B). A) Die Auslieferung Deutscher nach Art. 16 GG I. Das Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger in historischer und internationaler Perspektive: Überblick 1. Historischer Hintergrund Bis zum Ende des 18. Jahrhunderts wurde in der Auslieferung eigener Staatsangehöriger ein Mittel gesehen, den Einzelnen zwangsweise dem strafrechtlichen Zugriff 1034 Oben Kapitel 1 B VI 1 b aa. 1035 Unberücksichtigt bleibt angesichts der Regelung des Art. 16 Abs. 2 GG ferner die rechtspolitische Diskussion um die Berechtigung eines Absehens von der Auslieferung eigener Staatsangehöriger (Nachweise dazu bei Schultz, S. 481), sofern entsprechende Überlegungen nicht unten D I 2 bei der Frage des Telos der staatsangehörigkeits-akzessorischen Auslieferungsschutzes eine Rolle spielen. 226 eines anderen Staates auszusetzen.1036 Dementsprechend war die Auslieferung eigener Staatsangehöriger in Europa nicht verboten, sondern nur dem Gegenseitigkeitserfordernis unterworfen,1037 hatte praktisch allerdings geringe Bedeutung.1038 In Deutschland rückte die Mehrheit der Länder mit Beginn des 19. Jahrhunderts von der Auslieferung eigener Staatsangehöriger ab.1039 So sah etwa ein Beschluss der Deutschen Bundesversammlung aus dem Jahre 1854 eine Ausnahme von der Auslieferungspflicht für den Fall eigener Staatsangehöriger vor.1040 Zwar begründete das Rechtshilfegesetz für den Norddeutschen Bund im Jahr 1869 wiederum eine Pflicht zur Auslieferung eigener Staatsangehöriger – doch bestand die nur gegenüber Bundesgenossen.1041 Im Übrigen galt – unter Berufung auf die staatliche Souveränität –1042 § 9 des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund: „Ein Norddeutscher darf einer ausländischen Regierung zur Verfolgung oder Bestrafung nicht überliefert werden.“1043 Diese Regelung fand – wenn auch nicht ohne Widerspruch –1044 zunächst 1871 sinngemäß Eingang in das Strafgesetzbuch des Deutschen Reiches,1045 um dann durch Art. 112 Abs. 3 der Weimarer Reichsverfassung zu einem „reichsverfassungskräftigen Grundrecht“ aufgewertet zu werden.1046 Der Weimarer Reichsverfassung stand allerdings Art. 228 Abs. 2 des Versailler Vertrags gegenüber, wonach das Deutsche Reich den Alliierten gerade auch deutsche Kriegsbeschuldigte auszuliefern hatte. Zu einer Auslieferung Deutscher führte diese, in Deutschland als besondere Demütigung empfundene Regelung allerdings nicht.1047 Auch bei Beratung über das Grundgesetz war dann ein verfassungsrechtlicher Schutz Deutscher vor Auslieferung unumstritten, der gemeinsam mit dem Grundrecht auf politisches Asyl Eingang in Art. 16 GG fand.1048 1036 Gusy, S. 13. 1037 Zimmermann/Tams, in: Burgi/Friauf/Höfling, Berliner Kommentar GG, Art. 16 Rdn. 66. 1038 Hartenbach, FS-Meyer, S. 189, 190. 1039 Hartenbach, FS-Meyer, S. 189, 190; Rinio, ZStW 108 (1996), S. 354, 356. 1040 Abgedruckt in der Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten von 1854, S. 359 ff. 1041 BGBl. des Norddeutschen Bundes von 1869, S. 305 ff. 1042 Absatz 1 der Motive zu § 9, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes 1870 (Band 3), S. 33; eingehend Hartenbach, FS-Meyer, S. 189, 191. 1043 BGBl. des Norddeutschen Bundes von 1870, S. 197 ff. 1044 So wurde sie als Ausdruck eines überzogenen Nationalismus gewertet, vgl. Pohl, in: Nipperdey, Art. 112 S. 263. 1045 Reichsgesetzblatt von 1871, S. 127 ff. 1046 Eingehend zur Diskussion um Art. 112 WRV Hartenbach, FS-Meyer, S. 189, 192. 1047 Rinio, ZStW 108 (1996), 354, 358; Schorkopf, in: Schorkopf, S. XVII. 1048 Überblick zur Entstehungsgeschichte des Art. 16 GG bei Zimmermann/Tams, in: Burgi/Friauf/ Höfling, Berliner Kommentar GG, Art. 16 Rdn. 69. 227 2. Verbot und Zulässigkeit der Auslieferung eigener Staatsangehöriger im kontinental-europäischen und angelsächsischen Rechtskreis In internationaler Perspektive lässt sich eine reziproke Beziehung zwischen Strafanwendungsrecht und Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger beobachten: je weiter das Strafanwendungsrecht, desto enger die die Möglichkeit der Auslieferung eigener Staatsangehöriger.1049 So steht das Territorialitätsprinzip im Strafanwendungsrecht des angelsächsischen Rechtskreises stärker im Vordergrund und wird das eigene Strafrecht auf das Handeln eigener Staatsangehörige im Ausland nur im Fall schwerer Straftaten erstreckt.1050 Umgekehrt aber steht die Staatsangehörigkeit des Verfolgten einer Auslieferung grundsätzlich nicht entgegen.1051 Der kontinentaleuropäische Rechtskreis ist demgegenüber durch ein Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger geprägt.1052 Einer Strafverfolgung kann sich der Verfolgte aber auch hier durch Flucht in seinen Heimatstaat nicht entziehen, weil dessen Strafanwendungsrecht ein Verfahren auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips oder auf Grund des Prinzips der stellvertretenden Strafrechtspflege gestattet, das gerade die Beseitigung derjenigen Lücken in der Strafverfolgung bezweckt, die mit dem Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger einhergehen.1053 Innerhalb des kontinental-europäischen Rechtskreises variiert allerdings die Reichweite des Verbotes der Auslieferung eigener Staatsangehöriger ebenso wie das Gewicht, das ihm beigemessen wird. Während das Verbot etwa in Österreich wie in Deutschland Verfassungsrang genießt,1054 ist es in Frankreich nur einfachgesetzlicher Natur.1055 Auch gilt der Grundsatz des Verbotes der Auslieferung eigener Staatsangehöriger in Europa nicht ausnahmslos. So ist nach Art. 7 des schweizerischen Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen die Auslieferung von Schweizern zulässig, sofern der Verfolgte zuvor schriftlich zugestimmt hat.1056 In den Niederlanden gestattete bereits seit 1983 die Verfassung die Auslieferung eigener Staatsangehöriger, sofern diese auf Grundlage eines Auslieferungsvertrages erfolgt.1057 1049 Eingehend Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 3. 1050 Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 3 f. 1051 Gilbert, S. 176; Zimmermann/Tams, in: Burgi/Friauf/Höfling, Berliner Kommentar GG, Art. 16 Rdn. 76. 1052 Baier, GA 2001, 427, 432. 1053 Zum Ganzen Rinio, ZStW 108 (1996), 354, 356. 1054 § 12 des österreichischen Auslieferungs- und Rechtshilfegesetzes; dazu Linke, ÖJZ 1980, 365. 1055 Art. 3 Abs. 1 des französischen Auslieferungsgesetzes, ferner Rinio, ZStW 108 (1996), 354, 362. 1056 Systematische Sammlung des Bundesrechts – SR – Nr. 351.1. 1057 Rinio, ZStW 108 (1996), 354, 364. 228 Auf Grund der uneinheitlichen Handhabung des Verbots der Auslieferung eigener Staatsangehöriger wird ihm weder eine völkergewohnheitsrechtliche noch eine unionsgrundrechtliche Dimension zugesprochen.1058 Wenig überraschend stößt vor allem der Auslieferungsverkehr zwischen Staaten des kontinental-europäischen und des angelsächsischen Rechtskreises auf Grund der unterschiedlichen Handhabung des Verbots einerseits und dem Gegenseitigkeitsprinzip andererseits auf Schwierigkeiten. Die Lösung liegt zumeist darin, dass auch Staaten des angelsächsischen Rechtskreises ausnahmsweise von der Auslieferung eigener Staatsangehöriger absehen.1059 3. Das Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger in multilateral-europäischen Abkommen Nach Art. 6 Abs. 1 lit. a EuAlÜbk ist jede Vertragspartei berechtigt, die Auslieferung eigener Staatsangehöriger abzulehnen.1060 Von dieser Möglichkeit hat eine Vielzahl von Staaten, darunter Deutschland, Gebrauch gemacht,1061 so dass auf Grundlage des Europäischen Auslieferungsübereinkommens die Auslieferung eigener Staatsangehöriger de facto ausgeschlossen war. Während sich im Schengener Durchführungsübereinkommen für die Frage der Auslieferung eigener Staatsangehöriger nichts änderte, machte Art. 7 des EU-AuslÜbk die Auslieferung eigener Staatsangehöriger erstmalig zum Regelfall des multilateral-europäischen Auslieferungsverkehrs.1062 Zwar räumte das Übereinkommen den Unterzeichnerstaaten auch weiterhin die Möglichkeit eines Vorbehaltes ein (Art. 7 Abs. 2 EU-AuslÜbk), doch behielt ein solcher Vorbehalt nur eine Gültigkeit von fünf Jahren und konnte nur einmalig für fünf Jahre verlängert werden (Art. 7 Abs. 3 EU-AuslÜbk). Ersichtlich zielte die Vorbehaltsmöglichkeit darauf, den Mitgliedstaaten die Gelegenheit zu geben, im nationalen (Verfassungs-)Recht die Grundlagen für eine Auslieferung eigener Staatsangehöriger zu schaffen. Was als Ausnahme gedacht war, wurde jedoch zur Regel: Von den ohnehin nur 15 Staaten, die das Übereinkommen ratifiziert hatten, haben 13, darunter Deutschland,1063 von der Vorbehaltsmöglichkeit Gebrauch gemacht, und somit ihrer Skepsis gegenüber der Auslieferung eigener Staatsangehöriger Ausdruck verliehen.1064 Gleichwohl kamen diejenigen Mitgliedstaaten, die das EU-Auslieferungsübereinkommen unterzeichnet hatten, angesichts der zeitlichen Begrenzung der Vorbehalte nicht umhin, sich bereits auf Grundlage dieses Übereinkommens auf ein Ende des Verbots der Auslieferung eigener Staatsangehöriger ein- 1058 Von Bubnoff, S. 35; Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 3. 1059 Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 3 f.; Rinio, ZStW 108 (1996), 354, 372 f. 1060 Oben Kapitel 1 A IV 3 b. 1061 Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 4. 1062 Oben Kapitel 1 IV 3 b. 1063 BGBl. 1998 I, S. 2229; BGBl. 1998 I, S. 2253. 1064 Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 4. 229 zustellen. Verstärkt wurde ein entsprechender Handlungsdruck noch durch die sich entwickelnde Kooperation mit internationalen Strafgerichtshöfen.1065 So verpflichteten sich zunächst die von den UN-AdHoc-Tribunalen für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda betroffenen Staaten,1066 später dann sämtliche Unterzeichnerstaaten des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juni 19981067 gemäß dessen Art. 89 umfassend zur Überstellung angeschuldigter In- und Ausländer an den betreffenden Gerichtshof. Innerhalb der EU erlebte die Auslieferung eigener Staatsangehöriger seinen Durchbruch mit dem Europäischen Haftbefehl.1068 II. Das Verbot der Auslieferung Deutscher nach Art. 16 Abs. 2 GG Dem alle drei Gewalten bindenden Verbot der Auslieferung Deutscher nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG entspricht ein subjektives Recht aller Deutschen,1069 nicht an das Ausland ausgeliefert zu werden. Die auf Schutzbereichsebene relevant werdenden Fragen der Deutscheneigenschaft oder des Auslieferungsbegriffs sind für die hier vorliegende Untersuchung nicht von Interesse. Der Zweck des Auslieferungsverbotes wird im Rahmen der Auslegung von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG näher betrachtet. III. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG im Allgemeinen Nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG kann eine Ausnahme vom Auslieferungsverbot zunächst nur auf Grundlage eines Gesetzes gemacht werden. Einwände, das deutsche Umsetzungsgesetz zum Rahmenbeschluss werde diesem Erfordernis auf Grund der Umsetzungsverpflichtung des Art. 34 Abs. 2 lit. b Satz 2 EU und einer daraus folgenden „normativen Unfreiheit“ des deutschen Gesetzgebers nicht gerecht,1070 teilte das Bundesverfassungsgericht nicht.1071 1065 So speziell für den Internationalen Strafgerichtshof Hartenbach, FS-Meyer, S. 189, 200. 1066 Art. 29 Abs. 2 des Statuts des Internationalen Gerichts für das ehemalige Jugoslawien, abgedruckt als Annex zu SC Res. 827 (1993) sowie Art. 28 Abs. 2 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs für Ruanda (Annex zu SC Res. 995 [1995]). Zu den deutschen Umsetzungsgesetzen s. BGBl. 1995 I, S. 485 und BGBl. 1998 I, S. 843. 1067 BGBl. 2000 II, S. 1393. 1068 Vgl. aber Art. 5 Abs. 3 RbEuHb zur Rücküberstellung eigener Staatsangehöriger aus Gründen der Vollstreckung sowie die in Art. 33 Abs. 1 RbEuHb für Österreich vorgesehene befristete Ausnahme. 1069 Zum Begriff des Deutschen bei Art. 16 Abs. 2 GG z.B. Kämmerer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, Art. 16 Rdn. 78 ff; Zimmermann/Tams, in: Burgi/Friauf/Höfling, Berliner Kommentar GG, Art. 16 Rdn. 85; der Auslieferungsbegriff des Art. 16 Abs. 2 GG entspricht demjenigen, der dieser Arbeit zu Grunde gelegt wird, vgl. oben Kapitel 1 I. 1070 U.a. Hassemer, in: Schorkopf, S. 191; Ströbele, in: Schorkopf, S. 248. 1071 Dies folgt aus BVerfGE 113, 273, 315, wo das Bundesverfassungsgericht die Nichtigerklärung des Haftbefehlsgesetz damit begründet, dass der deutsche Gesetzgeber in normativer