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Tobias Pohl, Bewertung der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit im Rahmenbeschluss in:

Tobias Pohl

Vorbehalt und Anerkennung, page 210 - 224

Der Europäische Haftbefehl zwischen Grundgesetz und europäischem Primärrecht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4099-7, ISBN online: 978-3-8452-1690-4 https://doi.org/10.5771/9783845216904

Series: Studien zum Strafrecht, vol. 28

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210 strafrechtlichen Wertungen oktroyiert. Auch wenn das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit traditionell in der Nähe zum Gegenseitigkeitsgrundsatz steht,966 decken sich die Grundsätze der Gegenseitigkeit und beiderseitigen Strafbarkeit offensichtlich nicht. Damit erscheint aber ein für Auslandsgeschehnisse umfassend aufgestelltes Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit auch nicht als bloße Fortführung des von Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb in das Gegenseitigkeitsverhältnis gestellten Strafanwendungsrechts. Auch ohne den dargestellten Erst-Recht-Schluss relativiert Art. 4 Nr. 7 lit. a und b RbEuHb Art. 2 Abs. 2 RbEuHb allerdings erheblich. Denn jedenfalls eröffnet die Regelung die Möglichkeit, Europäischen Haftbefehlen Schranken zu setzen, die für Taten ausgestellt wurden, die sich auf dem Territorium des Vollstreckungsstaates zugetragen haben.967 II. Bewertung der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit im Rahmenbeschluss Der Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl hat in vielfältiger Weise Kritik erfahren.968 Schwerpunktmäßig richtet sie sich gegen die Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit.969 Wie bereits angedeutet, wird die Listentechnik („Horrorkatalog“)970 des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb – völlig zu Recht – „als Rückschritt ins 19. Jahrhundert“ gewertet,971 ferner zutreffend festgestellt, dass die komplizierte Regelung des Art. 2 RbEuHb, wie allein schon die zahlreichen Diskussionen belegen,972 genau diejenigen Praktikabilitätsgewinne in Frage stellt, die er eigentlich bezweckt.973 Auch wird ein „roter Faden“ in der Zusammenstellung der 966 Oben B II 1. 967 Schon in Art. 28 des Vorschlags der Europäischen Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten vom 19.9.2001, KOM(2001) 522 endg. heißt es: „Damit kann verhindert werden, dass ein Staat einen Europäischen Haftbefehl auf Grund einer Straftat vollstrecken muss, die ausschließlich in seinem eigenen Hoheitsgebiet verübt wurde und die nach seinen Rechtsvorschriften nicht als strafbar gilt.“ Eine ähnliche Relevanz des Art. 4 Nr. 7 RbEuHb sehen Fuchs, Jur. Bl. 2003, 406, 409; Manacorda, in: Giudicelli-Delage/Manacorda, S. 33, 84, sieht daher in Art. 4 Nr. 7 RbEuHb einen Notausweg zur Lösung zahlreicher der mit der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit einhergehender Probleme; ähnlich Lübbe-Wolff, in: Schorkopf, S. 224. 968 Oben Kapitel 1 B VI 2. 969 Ahlbrecht, JR 2005, 400, 404; Schünemann, ZRP 2003, 185, 187; Unger, S. 100; Wehnert, StraFo 2003, 358. 970 Schünemann, in: Joerden/Szwarc, S. 265, 267. 971 Massé, in: Cartier, S. 47, 58. 972 In dieser Richtung auch Manacorda, in: Giudicelli-Delage/Manacorda, S. 33, 50. Die deutsche Praxis ist uneinig darüber, ob mit der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit überhaupt ein signifikanter praktischer Nutzen verbunden ist: verneinend Kruse, in: Schorkopf, S. 372, 376, und Ettenhofer, S. 2; bejahend Böhm, Stellungnahme, S. 2. 973 Rohlff, S. 90. 211 Deliktskategorien des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb vermisst974 und Verwerfungen mit dem Recht der Vollstreckungsübernahme beklagt.975 Hinzu treten schließlich hier nicht im Vordergrund stehende und prima vista nicht überzeugende staatsrechtliche Einwände, wie derjenige, durch Modifikationen im Bereich des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit drohe der Vollstreckungsstaat den Grundsatz zu missachten, wonach niemand nach Regeln verurteilt werden dürfe, an deren Entstehung er als Bürger nicht mitgewirkt hat.976 Wie nimmt sich nun aber die Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus einem rechsstaatlich-individualschützenden Blickwinkel – insbesondere im Vergleich mit dem herkömmlichen deutschen Auslieferungsrecht aus? Zur Beantwortung dieser Frage lassen sich bereits gewonnene Erkenntnisse in weitem Umfang fruchtbar machen: Da der Rahmenbeschluss mit Art. 1 Abs. 3 RbEuHb einen umfassenden europäischen Grundrechtsvorbehalt enthält, können Probleme für den Grundrechtsschutz, die mit der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit auftreten, theoretisch unter Rückgriff auf diesen Vorbehalt beseitigt werden. Daher kann auch insoweit die Frage nur lauten,977 inwieweit das Erfordernis hätte beibehalten werden sollen, um möglichst zielgenau rechtsstaatliche Konflikte zu erfassen (1.). Die identifizierten Schutzlücken können von Art. 1 Abs. 3 RbEuHb natürlich nur soweit geschlossen werden, wie der Schutz durch europäische Grundrechte reicht. Abschlie- ßend vermag daher erst ein Vergleich zwischen europäischem und deutschem Schutzniveau exemplarisch anhand einiger, das materielle Strafrecht prägender und bereits im Kontext des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit betrachteter Prinzipien ein etwaiges Konfliktpotential zwischen Grundgesetz und Unionsprimärrecht zu offenbaren (2.). 1. Die Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus rechtsstaatlich-indiviualschützender Perspektive a) Unterscheidung zwischen Fällen mit und ohne erkennbaren Bezug zum Ausstellungsmitgliedstaat Der Verzicht auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit hat sich in rechtsstaatlich-individualschützender Perspektive je nach Fallkonstellation als unterschiedlich konfliktträchtig, die Beibehaltung des Erfordernisses damit umgekehrt als unterschiedlich berechtigt erwiesen. Besteht ein erkennbarer Bezug zum ersuchenden Staat, so hängt die Berechtigung des Erfordernisses davon ab, in welchem Umfang die Strafrechtsordnung des ersuchenden Staates bzw. das System der Strafrechtsord- 974 Oben I 2 und Apap/Carrera, S. 9. 975 Deen-Racsmány/Blekxtoon, S. 15. 976 Schünemann, ZRP 2003, 185, 188. 977 Wie auch oben B IV. 212 nungen in einem multilateralen Auslieferungsverband mit derjenigen Deutschlands übereinstimmt: Je weniger die Strafrechtsordnungen übereinstimmen, desto höher ist die „Trefferquote“ des Erfordernisses und um so größer damit seine Berechtigung. Stimmen die Wertungen des materiellen Strafrechts mit denen des ersuchenden Staates weitgehend überein, wie dies innerhalb der EU der Fall sein dürfte, scheint es vertretbar, insoweit auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit zu verzichten, und die wenigen verbleibenden Problemfälle einem Grundrechtsvorbehalt wie Art. 1 Abs. 3 RbEuHb zu überantworten. Damit stellt sich im Rahmen dieser Fallgruppe auch die Weite der Liste des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb allenfalls als rechtspraktisches, nicht aber als rechtsstaatliches Problem dar.978 Besteht kein erkennbarer Bezug zum ersuchenden Staat, 979 so erfasst das Erfordernis ausnahmslos Problemfälle und ist dessen Existenz daher uneingeschränkt zu befürworten – auch innerhalb der EU. Allerdings vermögen möglicherweise Art. 4 Nr. 7 RbEuHb (b) oder sonstige Vorkehrungen (c) die von Art. 2 Abs. 2 RbEuHb geschaffenen Probleme zu beseitigen. Im Übrigen bleibt auch für diese Fallgruppe nur der Rückgriff auf den „Notanker“ des Art. 1 Abs. 3 RbEuHb. b) Die Eignung von Art. 4 Nr. 7 RbEuHb zur Vermeidung rechtsstaatswidriger Ergebnisse Art. 4 Nr. 7 lit. a RbEuHb erfasst all die Fälle, in denen der Verfolgte im Anwendungsbereich des Strafrechts des Vollstreckungsstaates handelt. Damit schaltet die Regelung diejenigen Problemfälle aus der Fallgruppe des nicht erkennbaren Bezugs zum ersuchenden Staat aus, die sich aus dem Fehlen einer Tatortstrafbarkeit im Vollstreckungsstaat selbst ergeben. Nicht beseitigt wird damit aber die Problemkonstellation des dem Haftbefehl zu Grunde liegenden Handelns in einem Drittstaat, das dort und im Vollstreckungsstaat nicht strafbar ist.980 Auch in einem solchen Fall erschien eine Auslieferung bei eingeschränktem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit aus deutscher Perspektive problematisch – wenn auch in erster Linie im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Lösung für diese Fälle könnte Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb bereithalten. Doch gilt dies nur, wenn der Vollstreckungsstaat selbst über ein Strafanwendungsrecht verfügt, dessen Reichweite hinter derjenigen des ersuchenden Staates zurückbleibt. Denn da Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb nicht primär Ausdruck eines individualschützenden Vertrauensschutzgedankens sondern des völ- 978 Im Ergebnis insoweit übereinstimmend Kämmerer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, Art. 16 Rdn. 115. 979 Die Behauptung, der Rahmenbeschluss erfasse von vornherein nur Fälle, in denen sich jemand in zurechenbarer Weise in ein anderes Rechtssystem begibt, findet in den den Regelungen des Rahmenbeschlusses keine Grundlage, so aber Masing, in: Schorkopf, S. 298. 980 Oben B IV 1 c aa. 213 kerrechtlichen Gegenseitigkeitsprinzips ist,981 kann der über ein weites Strafanwendungsrecht verfügende Vollstreckungsmitgliedstaat Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb nicht der Vollstreckung eines solchen Europäischen Haftbefehls entgegenhalten, der auf ein ebenso weites Strafanwendungsrecht gestützt ist. Erneut wird deutlich, dass das eigentliche Problem im weiten Strafanwendungsrecht liegt, das allerdings erst durch den Wegfall des reflexhaften Schutzes des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit voll zur Geltung kommt. Die einschränkende Wirkung des Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb dürfte insbesondere wegen des allgemein umfassenden Strafanwendungsrechts in Europa eher begrenzt sein. Praktische Wirkung entfaltet es vor allem dort, wo ein Ausstellungs- und ein Vollstreckungsstaat mit einem signifikant divergierenden Strafanwendungsrecht aufeinander treffen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Vollstreckungsstaat dem angelsächsischen Rechtskreis angehört, dessen Strafanwendungsrecht wegen einer Akzentuierung des Territorialitätsprinzip tendenziell restriktiv ausfällt,982 der Ausstellungsstaat demgegenüber – wie etwa Frankreich – sogar eine Strafanwendung auf Grundlage des passiven Personalitätsprinzips gestattet.983 Auch aus deutscher Perspektive dürfte eine Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb umsetzende Regelung angesichts der das deutsche Strafanwendungsrecht kennzeichnenden Weite (insbesondere in § 6 StGB) nicht ausreichen, um eine auslieferungsbedingte Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszuschließen.984 Insgesamt vermag Art. 4 Nr. 7 RbEuHb somit zwar einen erheblichen Teil, nicht aber sämtliche der rechtsstaatlich problematischen Fallkonstellationen auszuschalten.985 c) Entbehrlichkeit des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit in den von Art. 4 Nr. 7 RbEuHb nicht erfassten Problemfällen Die von Art. 2 Abs. 2, Art. 4 Nr. 7 RbEuHb nicht erfassten Konstellationen ohne erkennbaren Bezug zum ersuchenden Staat können auch nicht deswegen hingenommen werden, weil der Kreis der Listenkategorien hinreichend präharmonisiert wäre. Denn dazu müsste das mitgliedstaatliche Strafrecht im Bereich der Ausnahmen nach Art. 2 Abs. 2 RbEuHb gänzlich übereinstimmen, und die Grenze der prüfungsfreien Kategorien nach Art. 2 Abs. 2 RbEuHb selbst in einer den Anforderungen des Nullum-Crimen-Satzes Rechnung tragenden Weise bestimmt sein. Beide Voraussetzungen sind aber offensichtlich nicht erfüllt. Nicht genügt, dass der soziale 981 Zum Verhältnis von Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit und Gegenseitigkeitsprinzip oben B II 2. 982 Zur größeren Bedeutung des Territorialitätsprinzips im angelsächsischen Rechtskreis Deen- Racsmány/Blekxtoon, S. 3 f.. 983 Beispielhaft zum französischen Strafanwendungsrecht oben B IV 1. 984 Zur Absicherung der Verhältnismäßigkeit einer Auslieferung durch das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit oben B IV 4. 985 So aber BVerfGE 113, 273, 306; wohl auch Kämmerer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, Art. 16 Rdn. 114; zurückhaltender Vogel, ZStW 116 (2004), 400, 411. 214 Unwert und die strafrechtliche Relevanz der Kategorien des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb in sämtlichen Mitgliedstaaten erahnbar ist.986 Entbehrlich wird das Erfordernis in Fällen ohne erkennbaren Bezug zum ersuchenden Staat vielmehr erst, sofern sich die einschlägigen Tatbestände auch hinsichtlich ihrer rechtstechnischen Details decken. Denn der einzelne ist – wie gesehen –987 nicht nur dann schutzwürdig, wenn er Anlass hat anzunehmen, sein Handeln sei frei von sozialem Unwert, sondern schon dann, wenn das Verhalten in dem Staat, zu dem es einen erkennbaren Bezug aufweist, nicht strafbar ist – aus welchen Gründen auch immer. Eine sich auch auf die technischen Einzelheiten erstreckende Übereinstimmung zwischen den Straftatbeständen sämtlicher Mitgliedstaaten innerhalb der Kategorien des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb ist aber nicht zu beobachten.988 Abgesehen davon, dass mitgliedstaatliches Strafrecht innerhalb der Kategorien des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb nicht in einer Weise harmonisiert ist, die die Prüfung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit entbehrlich erscheinen lässt, erlauben die Kategorien des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb auch keine die Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes wahrende, hinreichend trennscharfe Bestimmung der Deliktsbereiche.989 Überraschen kann dieser Befund angesichts des Herkommens der Kategorien aus dem Anhang zum Europol-Übereinkommen nicht.990 2. Kompensation der Schutzlücken durch Rückgriff auf Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, Art. 6 EU: die Beispiele Nullum-Crimen-, Schuld- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Da das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit im Rahmenbeschluss nicht in einer rechtsstaatliche Zweifel beseitigenden Weise ausgestaltet ist, stellt sich schließlich die Frage, inwieweit ein Rückgriff auf den Vorbehalt europäischer Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 RbEuHb) diejenigen Problemfälle beseitigt, die aus deutscher Sicht bei Beibehaltung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit nicht entstanden wären. 986 D’Angelo, in: Kalb, S. 59, 79; Zypries, in: Schorkopf, S. 202. 987 Oben B IV 1, 2, 4. 988 Oben I 1 b cc; Manacorda, in: Giudicelli-Delage/Manacorda, S. 33, Fn. 82, unter Hinweis auf Weyembergh spricht daher treffend von „harmonisation trompe l’oeil“; van Ooiyen, S. 18; Schünemann, StV 2003, 531, 532. 989 Zusammenfassende Darstellung der Kritik aus Perspektive des Gesetzlichkeitsprinzips bei Abetz, S. 326. 347; ferner Fuchs, Jur. Bl. 2003, 405, 407; Gless, ZStW 116 (2004), 353, 359; Herdegen, in: Schorkopf, S. 289; Keijzer, in: Blekxtoon/van Ballegooij, S. 137, 149; Rohlff, S. 87 ff.; Schünemann, StV 2003, 532; ders., ZRP 2003, 185, 188: „Schaffung eines Raumes der Unsicherheit“; von Bubnoff, ZEuS 2002, 185, 227; anderer Ansicht del Tufo, in: Pansini, S. 111, 119. 990 I 1 a cc; In dieser Richtung auch D’Angelo, in: Kalb, S. 59, 77 f.; hierzu auch Keijzer, in: Blekxtoon/van Ballegooij, S. 137, 149 f. 215 Aus deutscher Perspektive spitzt sich damit die Frage nach der rechtsstaatlichen Bilanz der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit im Europäischen Haftbefehl darauf zu, inwieweit sich der europäische Standard hinsichtlich der das materielle Strafrecht prägenden Prinzipien mit demjenigen Deutschlands deckt. Die Beantwortung dieser Frage kann hier nicht erschöpfend geklärt, sondern nur anhand einiger der bereits betrachteten Grundsätze skizziert werden: Nullum-Crimen-, Schuld- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. a) Nullum-Crimen-Grundsatz Gem. Art. 6 Abs. 2 EU achtet die Union die Grundrechte der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte. Maßnahmen von Gemeinschaft und Union, die mit der Bedeutung der so anerkannten und gewährleisteten Menschenrechte unvereinbar sind, sind rechtswidrig.991 Auch wenn der EuGH in seiner Entscheidung zum Europäischen Haftbefehl wegen Abschaffung der Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit in Art. 2 Abs. 2 RbEuHb keinen Grund für einen Rückgriff auf den Nullum-Crimen- Grundsatz gesehen hat,992 so hat er sich in der Entscheidung doch näher zu Gehalt und Grenzen des Grundsatzes geäußert. Der EuGH erinnert daran, dass der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zähle und durch verschiedene völkerrechtliche Verträge (z.B. Art. 7 Abs. 1 EMRK) geschützt sei. Auch verlange der Grundsatz, dass das Gesetz klar die Straftaten und die für sie angedrohten Strafen definiere, was dann der Fall sei, wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung erkennen könne, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwortung begründen.993 Allerdings hält der EuGH es damit allein für entscheidend, dass sich die Definition der Listentaten des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb und für sie angedrohten Strafen aus dem Recht „des Ausstellungsmitgliedstaats“ ergebe. Daran habe aber der Rahmenbeschluss nichts geändert, weil er nicht auf eine Angleichung der fraglichen Straftaten hinsichtlich ihrer Tatbestandsmerkmale oder der angedrohten Strafen gerichtet sei. Allgemein hat der EuGH die Anforderungen des europäischen Nullum-Crimen Grundsatzes zutreffend beschrieben. Eine noch genauere Betrachtung des Grundsatzes hätte den Gerichtshof aber hinsichtlich der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit zu einem kritischeren Ergebnis führen können. Denn bei einer solchen Betrachtung offenbart sich bei Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus europäischer Perspektive ein ähnliches Konfliktpotential, wie es bereits aus deutscher Perspektive festgestellt wurde. 991 Rs. C-299/95, Kremzow, Slg. 1997, I-2629, Rdn. 15. 992 Oben Kapitel 1 B VI 1. 993 EuGH, Rs. C-505/03, Europäischer Haftbefehl, Slg. 2007, I-0000, Rdrn. 49 f. 216 Besonders deutlich werden die Konturen des europäischen Nullum-Crimen- Grundsatzes in Art. 7 EMRK: Auch wenn die enge Anlehnung des EU-Vertrags an die EMRK nicht im Sinne einer unmittelbaren Bindung verstanden werden kann,994 kommt der EMRK als Rechtserkenntnisquelle eine zentrale Bedeutung zu.995 Für das Verständnis des europäischen Nullum-Crimen-Grundsatzes ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 7 Abs. 1 EMRK aussagekräftiger,996 als die das Gesetzlichkeitsprinzip zum allgemeinen Rechtsgrundsatz erklärenden Entscheidungen des EuGH.997 In Übereinstimmung mit Art. 103 Abs. 2 GG umfasst Art. 7 EMRK ein Rückwirkungs- und Analogieverbot sowie ein Bestimmtheitsgebot.998 In Übereinstimmung mit der deutschen Grundrechtsdogmatik geht auch der EGMR davon aus, dass die Menschenrechte der EMRK nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar verletzt werden können. Denn genau diese Überlegung lag der Soering-Entscheidung zu Grunde, wonach die Auslieferungsbehörden unter in der Entscheidung näher benannten Anforderungen die Verantwortung für etwaige Menschenrechtsbeeinträchtigungen im ersuchenden Staat tragen. Nach dieser Logik müssen sich die Auslieferungsbehörden des Vollstreckungsstaates aber auch die nullum-crimen-widrige Verurteilung im Ausstellungsstaat zurechnen lassen.999 Zwar vermag die Auslieferungsentscheidung als solche unmittelbar Art. 7 EMRK nicht zu verletzen, weil ihr bei isolierter Betrachtung das von Art. 7 EMRK vorausgesetzte Strafbarkeitserfordernis fehlt.1000 Wohl aber kann mit ihr eine mittelbare Verletzung von Art. 7 EMRK einhergehen, sofern den Auslieferungsbehörden die Missachtung der Anforderungen 994 EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759, Rdn. 35; im Einzelnen Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EU Rdn. 33. 995 EuGH, verb. Rs. 97-99/87, Dow Chemical Ibérica, Slg. 1989, 3165, Rdrn. 14 ff.; Rs. C-299/ 95, Kremzow, Slg. 1997, I-2629, Rdn. 14. 996 Zur umfassenden Anerkennung des Grundsatzes in Kontinentaleuropa Ahlrecht, JR 2005, 400, 404. Die fundamentale Bedeutung des Art. 7 EMRK wird dadurch bekräftigt, dass die Regelung nach Art. 15 Abs. 2 EMRK auch in Kriegen oder anderen Notstandsfällen nicht au- ßer Kraft gesetzt werden darf, vgl. Demko, HRRS 2004, 19; ähnlich Art. 49 Abs. 1 der Grundrechtecharta; eingehend dazu und zum europäischen Nullum-Crimen-Grundsatz insgesamt GA Colomer, Schlussanträge zu EuGH, C-303/05, Europäischer Haftbefehl, Rdrn. 100 ff. 997 Zum strafrechtlichen Rückwirkungsverbot EuGH, Rs. 63/83, Regina v. Kent Kirk, Slg. 1984, 2689, Leitsatz 3 und Rdn. 22; allgemein zum Rückwirkungsverbot EuGH, Rs. 310/95, Road Air B.V. v. Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Slg. 1997 I-2229 Rdrn 6, 46 ff.; van Ooiyen S. 7. 998 Zum Ganzen Meyer-Ladewig, Art. 7 Rdn. 4; Herdegen, in: Schorkopf, S. 288 f. 999 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Soering ./.Vereinigtes Königreich, Series A Nr. 161 § 88 = EuGRZ 1989, 314. 1000 Zur Nichtanwendbarkeit des Nullum-Crimen-Grundsatzes auf die isoliert betrachtete Auslieferungsentscheidung s. Europäische Menschenrechtskommission, Entscheidungen vom 6. Juli 1976 (X/Niederlande, Rechtssache 7512/76, D. R. 6, S. 184), vom 6. März 1991 (Polley/Belgien, Rechtssache 12192/86) und vom 18. Januar 1996 (Bakhtiar/Schweiz, Rechtssache 27292/95); GA Colomer, Schlussanträge zu EuGH, Rs. C-303/05, Europäischer Haftbefehl, Rdn. 105; Kadelbach, in: Grote/Marauhn, GG/EMRK, Kap. 15 Rdrn. 17, 21. 217 des Nullum-Crimen-Satzes durch die Behörden des Ausstellungsstaates unter den Voraussetzungen der Soering-Rechtsprechung zuzurechnen war. Einerseits könnte gegen einen Konflikt der identifizierten Problemfälle ohne erkennbaren Auslandsbezug mit Art. 7 EMRK die Tatsache sprechen, dass die Regelung teilweise weniger strikt gehandhabt zu werden scheint als ihr deutsches Pendant.1001 Vor allem sieht der EGMR die Regelung nicht im Widerspruch zu einer – wenn auch nur sehr moderaten – richterrechtlichen Fortentwicklung. Zudem vermag ihr Gesetzlichkeitserfordernis auch ungeschriebenes Recht, z.B. Gewohnheitsrecht, zu wahren.1002 Grundsätzlich bestehen denn auch im Lichte von Art. 7 EMRK keine Einwände dagegen, innerstaatliches Strafrecht auf extraterritoriale Sachverhalte zu erstrecken, zumal die Legitimität eines an die klassischen völkerrechtlichen Gesichtspunkte anknüpfenden Strafanwendungsrechts bei Schaffung der EMRK unbestritten war.1003 Andererseits aber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte immer wieder betont, dass die Anforderungen des Art. 7 EMRK nur dann gewahrt sind, wenn die Möglichkeit, sich strafbar zu machen, vernünftiger Weise vorhersehbar sei.1004 Zugleich konturiert der EGMR noch deutlicher als das Bundesverfassungsgericht das qualitative Erfordernis der „Zugänglichkeit“ des Rechts,1005 fordert konkret, dass es sich bei den maßgeblichen Normen nicht um irgendwelche „obskuren Vorschriften“ handele.1006 Vielmehr müsse der einzelne von der einschlägigen Norm und ihrem Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis erlangen und so zur Tatzeit erkennen können, mit welchem Verhalten er sich strafbar mache. Damit ist aber die Parallele zu dem Problem der Erkennbarkeit des maßgeblichen strafbewährten Normbefehls bei Auslandssachverhalten nicht zu übersehen.1007 Folglich erscheint eine Auslieferung in Fällen ohne erkennbaren Bezug zum ersuchenden Staat und ohne Tatortstrafbarkeit mit den Vorgaben des Art. 7 EMRK zumindest nicht minder in Konflikt zu stehen als mit Art. 103 Abs. 2 GG. Insoweit ist es immerhin denkbar, Problemfälle unter Rückgriff auf den Grundrechtsvorbehalt des Art. 1 Abs. 3 RbEuHb zu beseitigen. 1001 Kreicker, S. 8, 10. 1002 Demko, HRRS 2004, 19, 23. 1003 Kreicker, S. 14 und Fn. 43. 1004 EGMR, Urt. v. 22.11.1995, S.W./Vereinigtes Königreich, Series A Nr. 335-C, § 35; Urt. v. 22.3.2001, Streletz, Kessler und Krenz ./. Deutschland, Reports 2001-II, § 51 = EuGRZ 2001, 210, 212; so auch Demko, HRRS 2004, 19, 21; Frowein/Peukert, Art. 7 Rdn. 1; Meyer- Ladewig, Art. 7 Rdn. 6 a; Schilling, Rdn. 209. 1005 EGMR, Urt. v. 22.11.1995, S.W./Vereinigtes Königreich, Series A Nr. 335-C, § 35; EGMR, Urt. v. 15.11.1996, Cantoni ./. Frankreich, Reports 1996-V, 1614, § 29 f. = EuGRZ 1999, 193, 197; Urt. v. 22.3.2001, EGMR, Urt. v. 22.3.2001, Streletz, Kessler und Krenz ./. Deutschland, Reports 2001-II, § 51 = EuGRZ 2001, 210, 212; Schilling, Rdn. 414. 1006 EGMR, Urt. v. 22.3.2001, Streletz, Kessler und Krenz ./. Deutschland, Reports 2001-II, § 73 = EuGRZ 2001, 219ff. 1007 Zur Vorhersehbarkeit im Sinne der Erkennbarkeit der Strafbarkeit in der Rechtsprechung des EGMR Kreicker, S. 46. 218 Während das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich Art. 103 Abs. 2 GG rein objektiv nach der Erkennbarkeit der Strafbarkeit fragt, stellt der Gerichtshof für Menschenrechte bei Art. 7 EMRK stärker subjektivierend darauf ab, ob der konkrete Täter zur Tatzeit erkannte oder hätte erkennen können, dass er sich mit seinem Verhalten strafbar macht. Mit dieser Beachtung der subjektiven Erkenntnisfähigkeit des Täters wertet er Art. 7 EMRK um ein Element auf, das aus deutscher Sicht im Bereich des Schuldprinzips verortet wird,1008 welches auf europäischer Ebene wiederum nicht in gleicher Weise anerkannt wird.1009 Folglich erscheint es nicht ausgeschlossen, dass auf Europäischer Ebene der Nullum-Crimen-Grundsatz gem. Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, 6 EU, 7 EMRK auch dann der Auslieferung bei Fällen ohne Tatortstrafbarkeit und erkennbaren Bezug zum ersuchenden Staat einen Riegel vorschiebt, wenn man die Erkennbarkeit der maßgeblichen Strafnorm aus deutscher Perspektive eher als Problem des Schuldprinzips denn als solches des Nullum-Crimen- Grundsatzes auffasst.1010 b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und „Europäischer Störer“ Aus deutscher Perspektive haben sich Auslieferungen ohne erkennbaren Bezug zum ersuchenden Staat für ein in Deutschland nicht strafbares Verhalten als unverhältnismäßige Aufopferung des Verfolgten zu Gunsten der Funktionsfähigkeit der internationalen Strafverfolgung dargestellt. Dass aber der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er auf Europäischer Ebene anerkannt und nach Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, 6 EU auf Europäische Haftbefehle anwendbar ist, derartigen Problemfällen in vergleichbarer Weise einen Riegel vorschiebt, wie dies das Grundgesetz müsste,1011 erscheint zumindest zweifelhaft.1012 Zwar kennt auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf europäischer Ebene – etwa mit dem Verursacherprinzip (Art. 174 Abs. 2 EG) – vergleichbare Zurechnungskategorien wie das deutsche Recht. Insbesondere scheint auch aus europarechtlicher Perspektive die Inanspruchnahme eines Nichtstörers grundsätzlich problematisch. Doch – und hierin liegt der Unterschied zu einer rein deutschen Sicht – erscheint es denkbar, denjenigen, der sich in irgendeinem Mitgliedstaat strafbar gemacht hat, zugleich als Störer eines sich aus den Einzelrechtsordnungen konstituierenden gemeinsamen Raumes der Freiheit, Sicherheit und des Rechts gem. Art. 29 EU zu beschreiben. Was aus grundgesetzlicher Perspektive somit noch schonungswürdiger Nichtstörer ist,1013 erschiene aus Unionsperspektive 1008 Kreicker, S. 46 f., 49. 1009 Oben Kapitel 2 B III 2. 1010 Oben B IV 1 c. 1011 Oben B IV 4. 1012 Auch angesichts der Schlussanträge von GA Colomer zu EuGH, C-303/05, Europäischer Haftbefehl, Rdn. 94, für den die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme außer Zweifel steht. 1013 Die Verwirklichung des Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in seiner strafrechtlichen Dimension unter Rückgriff auf Art. 23 EG zur Rechtfertigung von auslieferungsbedingten Eingriffen in vorbehaltlos gewährte Grundrechte heranzuziehen, dürfte hingegen 219 gewissermaßen als ein „Europäischer Störer“, dem in sehr viel weiterem Umfang die Zumutungen einer unionsinternen Auslieferung auferlegt werden könnten. Dass diese Perspektivverschiebung, die hier nur angedeutet werden kann, insbesondere auch aus einer demokratietheoretischen Perspektive hoch problematisch ist, steht außer Frage. Gleichwohl erscheint die Einschätzung nicht unrealistisch, dass aus einer unionsrechtlichen Perspektive unter Hinweis auf den Gemeinsamen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts eher die Bereitschaft besteht, dem Verfolgten die mit einer Auslieferung einhergehenden Belastungen aufzuerlegen. Es muss somit damit gerechnet werden, dass solche Fälle, die mangels erkennbaren Bezugs zum ersuchenden Staat und mangels Strafbarkeit im Vollstreckungsstaat aus deutscher Perspektive als unverhältnismäßige Auferlegung der Auslieferungslast erscheinen, am Maßstab eines europäischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemessen noch hinnehmbar erscheinen. Hierin liegt aus einer deutschen Perspektive ein echtes „Belastungsplus“ des Rahmenbeschlusses. Insoweit geht, wie von Masing zutreffend aber doch euphemistisch beobachtet, mit der Freiheit des Schengen- Raumes tatsächlich ein Mehr an Verantwortung für den einzelnen einher.1014 3. Schlussfolgerungen für den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung Da die Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Ausdruck des Anerkennungsgedankens ist, geht mit deren abschließender Bewertung auch eine solche des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung einher.1015 Diese verdeutlicht, dass der Anerkennungsgedanke, so begrenzt er auch im Europäischen Haftbefehl verwirklicht wurde, zwar nur in einem überschaubaren Bereich zu rechtsstaatlich bedenklichen Ergebnissen führt, diese jedoch ausreichen, um konstruktive Mängel freizulegen (a). Damit erscheint die Kritik am Grundsatz gegenseitiger Anerkennung grundsätzlich berechtigt, auch wenn sie in Einzelaspekten über das Ziel hinausschießt (b). nicht möglich sein. Denn damit würden wiederum unter Rückgriff auf unterrangiges Völkerrecht (vgl. oben Kapitel 2 A I 3 d) grundgesetzliche Wertungen überspielt. Nichts anderes lässt sich der Erwähnung der Strafrechtszusammenarbeit in Art. 61 lit. e EG als gegenüber dem Grundgesetz anwendungsvorrangigem Gemeinschaftsrecht entnehmen. Denn die Regelung hat allein deklaratorischen Charakter, der nichts daran ändert, dass sich die Strafrechtszusammenarbeit ausschließlich nach Art. 29 ff. EU bemisst, vgl. Weiß, in: Streinz, Art. 61 EG Rdn. 5. 1014 In: Schorkopf, S. 82; diesen Zusammenhang betont auch das tschechische Verfassungsgericht, Urteil vom 3.5.2006, Nr. Pl. ÚS 66/04, Rdn. 71, online in englischer Fassung abrufbar unter www.eurowarrant.net, dort: Country Report Czech Republic (5.9.2008). 1015 Zur rechtsaktsspezifischen Deutung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung oben Kapitel 1 B V 3; zur Verknüpfung von gegenseitiger Anerkennung und Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit oben Kapitel 1 B V. 220 a) „Vertikale“ und „horizontale“ Verwerfungen Die mit der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit gem. Art. 2 Abs. 2 RbEuHb einhergehenden Problemfälle können nicht durch Art. 4 Nr. 7 RbEuHb ausgeschaltet werden. Ob ein Rückgriff gem. Art. 1 Abs. 3 RbEuHb auf Europäische Grundrechte zu einem auch den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts genügenden Schutz vor Auslieferung führt, ist zumindest zweifelhaft. Auch wenn sich die Problemfälle in der Auslieferungspraxis in eher engen Grenzen halten, erscheinen damit Zweifel berechtigt, ob grundgesetzliche und unionsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit in Einklang gebracht werden können. Ohnehin vermag der Rückgriff auf Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, 6 EU und die europäischen Grundrechte zumindest den Anerkennungsgedanken im Rahmen des Europäischen Haftbefehls nicht vom Vorwurf rechtsstaatlicher Bedenklichkeit zu entlasten. Denn der Rückgriff auf einen Ordre-Public-Vorbehalt wie Art. 1 Abs. 3 RbEuHb stellt gerade das Gegenteil gegenseitiger Anerkennung dar. Zur „Rettung“ des Rahmenbeschlusses führt insoweit nur die Tatsache, dass er sich in einem zentralen Punkt vom Anerkennungsgedanken verabschiedet. Der zentrale konstruktive Mangel des Anerkennungsgedankens im Rahmen des Europäischen Haftbefehls liegt darin, das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit einzuschränken ohne zugleich das Strafanwendungsrecht der Mitgliedstaaten aufeinander abzustimmen. Insoweit führt die Verklammerung von verschiedenen Strafrechtsordnungen zu Verwerfungen mit potentiell rechtsstaatswidrigen Konsequenzen.1016 Fraglos liegt der Kern des Problems in einem weiten Strafanwendungsrecht.1017 Doch muss einer Neuregelung des Auslieferungsrechts zumindest vorgeworfen werden, den problematischen strafanwendungsrechtlichen Kontext nicht hinreichend in Rechnung zu stellen. Ein für sich genommen inhaltlich zwar neutraler Anerkennungsgedanke verfestigt so wegen seiner Kontextabhängigkeit im Ergebnis die Missstände des Strafanwendungsrechts,1018 der zweite (auslieferungsrechtliche) Schritt wurde vor dem ersten (strafanwendungsrechtlichen) gemacht.1019 Die Beobachtung derartiger Verwerfungen gehört zur gängigen Kritik am Prinzip gegenseitiger Anerkennung.1020 Überwiegend wird jedoch – wie etwa im Kontext der Überlegungen für einen europäischen Staatsanwalt – beanstandet, dass es der Gedanke gegenseitiger Anerkennung den Strafverfolgungsbehörden gestattet, in un- 1016 Auch Kämmerer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, Art. 16 Rdn. 105, erblickt den Kern des Problems in der Wechselwirkung unzureichend harmonisierter Rechtsordnungen. 1017 Deiters, ZRP 2003, 359, 361 f. 1018 Daher vermag der Verweis von Gless, ZStW 116 (2004), 353, 360 f., auf das weite Strafanwendungsrecht als eigentliches Problem letztlich nicht zu überzeugen; wie hier im Ergebnis insoweit Fuchs, ZStW 116 (2004), 368, 370; Schünemann, ZRP 2003, 185, 186 ff. 1019 Van Ooijen, S. 33: "To visualise this situation one might say that the Member States have consolidated the roof of the European temple without strengthening the building.” Treffend spricht sie ferner von kafkaeskem Strafrecht. 1020 Satzger, StV 2003, 137, 140. 221 terschiedlichen Verfahrensstadien gewonnene Ermittlungsergebnisse so zu kombinieren, das Vorkehrungen zum Schutz des Verfolgten umgangen werden, und nur ein minimaler Schutz des Verfolgten verbleibt.1021 Da die so entstehenden Verwerfungen zu Lasten des Verfolgten Konsequenz einer Kombination verschiedener Verfahrensebenen ist, lassen sie sich als vertikal bezeichnen. Im Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl dürften derartige vertikale Verwerfungen aus deutscher Perspektive eine eher untergeordnete Rolle spielen.1022 Ohne dass es auf eine Kombination unterschiedlicher Verfahrensstadien ankäme, erscheint ein drohender Sturz des Verfolgten durch die „Maschen“ des unabgestimmten Verhältnisses von Strafanwendungs- und Auslieferungsrecht vielmehr als Konsequenz der horizontalen Verwerfung, die das Nebeneinander dieser Regelungsbereiche kennzeichnet. b) Überschießende Kritik am Europäischen Haftbefehl Weithin wird die Befürchtung geäußert, mit gegenseitiger Anerkennung und Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit gehe die Vormacht des punitivsten Strafrechts einher (aa), die es den Strafverfolgungsbehörden in geradezu beliebiger Weise gestatte, sich der für sie günstigsten Rechtsordnung zu bedienen – sog. forum shopping (bb). Beide – eher rechtspolitische und daher hier nur kurz zu betrachtende – Einwände dürften im Fall des Europäischen Haftbefehls als Ausdruck des Anerkennungsgedankens allerdings zum Teil zu weit gehen. aa) Die These von der Vormacht des punitivsten Strafrechts Wird das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit eingeschränkt, so setzt sich nach einer weithin geäußerten Befürchtung die punitivere der von einem Auslieferungsverfahren berührten Strafrechtsordnungen gleichsam automatisch gegenüber der liberaleren durch.1023 Zuzustimmen ist dieser These insoweit, als sie zum Ausdruck 1021 Satzger, StV 2003, 137, 140. 1022 Entsprechende Probleme erscheinen grundsätzlich im Kontext von Abwesenheitsverfahren denkbar, wie sie die Garantieregelung nach Art. 5 Nr. 1 RbEuHb ausschließen soll, dazu Litgeti, S. 132; Rohlff, S. 110. Größere Sorgen vor vertikalen Verwerfungen im Zusammenhang des Europäischen Haftbefehls dürften die Common-Law-Staaten haben, trennen sie doch grundsätzlich strikter zwischen investigative and trial phase, und dürften sie daher eher eine Aufweichung dieser Grenze durch den Rahmenbeschluss befürchten, vgl. Conway, European Journal of Crime, Vol. 13/2 (2005), 255, 260. 1023 Braum, GA 2005, 681, 694; Schünemann, ZRP 2003, 185, 187; ders., GA 2004, 193, 204; ähnlich Chalton, Communications Law 2003, 329, 331; Nestler, ZStW 116 (2004), 332, 336; Schädel, S. 162.; ähnlich ferner die Bayreuther Thesen zur Europäisierung der Strafrechtspflege durch das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, zitiert bei Gless, ZStW 116 (2004), 353, 356; Fuchs, Jur. Bl. 2003, 405, 407 ff., weist darauf hin, dass auch die Kommission das Problem der Vormacht des punitivsten Strafrechts gesehen und versucht hat, ihm mit dem 222 bringt, dass der Vollstreckungsstaat im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb die Strafbarkeitsentscheidung des Anordnungsstaates anerkennen muss, nicht aber umgekehrt der Anordnungsstaat die Entscheidung des Vollstreckungsstaates, ein bestimmtes Verhalten straffrei zu lassen. Damit wird letzterem insoweit die Berufung auf ein kulturell bedingtes Sonderstrafrecht im Rahmen einer internationalarbeitsteiligen Strafverfolgung teilweise genommen.1024 Zuzustimmen ist auch der sich an die These anknüpfenden Kritik, dass die Entscheidung des Rahmenbeschlusses, zur Anerkennung der Pönalisierungs- und nicht der Straffreiheitsentscheidung zu verpflichten, zumindest nicht von vornherein rechtspolitisch plausibel erscheint.1025 Allerdings verlangt Art. 4 Nr. 7 RbEuHb eine deutliche Einschränkung der These von der Durchsetzung des punitivsten Strafrechts. Denn macht der Vollstreckungsstaat von der Regelung Gebrauch, so kann er nach Art. 4 Nr. 7 lit. a RbEuHb jedenfalls verhindern, dass der Ausstellungsstaat hinsichtlich eines Handelns in seinem Hoheitsgebiet seine Straflosigkeitsentscheidung unterminiert. Gleiches gilt nach Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuHb: Hat sich der Vollstreckungsstaat insoweit gegen ein scharfes Strafrecht entschieden, als er es nur zurückhaltend auf Auslandssachverhalte anwendet, so ermöglicht ihm der in der Regelung verkörperte Gegenseitigkeitsgedanke, eine entsprechende Zurückhaltung vom Ausstellungsmitgliedstaat einzufordern. Wegen zweier Besonderheiten ist Art. 4 Ziff. 7 RbEuHb gleichwohl nicht geeignet, die Sorge vor einer mit dem Anerkennungsgedanken einhergehenden Durchsetzung des punitivsten Strafrechts umfassend zu zerstreuen. Zum einen kehrt Art. 4 Ziff. 7 RbEuHb die Anerkennungsrichtung um und läuft damit dem eigentlichen Vereinfachungs- und Beschleunigungsanliegen des Rahmenbeschlusses zuwider: Es ist der Ausstellungsstaat, der bei Anwendung des Art. 4 Ziff. 7 RbEuHb die Regelung des Vollstreckungsstaates anerkennen muss und nicht – wie tendenziell im Rahmen des Europäischen Haftbefehls – umgekehrt. Zum anderen wird hier ausnahmsweise einmal die Anerkennungsrichtung mit einem plausiblen sachlichen Kriterium in Gestalt des Territorialitätsgrundsatzes verknüpft.1026 Konzept der Negativliste zu begegnen, s. Vorschlag der Europäischen Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten vom 19.9.2001, KOM(2001) 522 endg., S. 5. Teilweise wird aus den dargestellten Bedenken die Schlussfolgerung gezogen, die gegenseitige Anerkennung auf Delikte zu beschränken, für die innerhalb der EU sogar eine „allseitige Strafbarkeit“ besteht, Fuchs, Jur. Bl., 2003, 405, 407 ff.; Unger, S. 115. 1024 Unger, S. 112. 1025 Fuchs, Jur. Bl. 2003, 405, 407 ff.; BVerfGE 113, 273, 317 lässt offen, ob es mit dem gebotenen grundrechtlichen Schutzniveau vereinbar ist, nicht die Entscheidung eines Mitgliedstaates für die Straflosigkeit zur maßgeblichen Grundlage des Mechanismus’ der gegenseitigen Anerkennung zu machen. 1026 Die Plausibilität des Territorialitätsgrundsatzes zeigt sich auch daran, dass er immer wieder als Grundlage einer europäischen Zuständigkeitsordnung für Strafverfolgungsmaßnahmen propagiert wird, z.B. von Deiters, ZRP 2006, 359, 361; von Bubnoff, ZEuS 2002. 223 bb) „Forum Shopping“ Eine weitere Sorge, die auch im Fall des Europäischen Haftbefehls mit einem durch den Anerkennungsgedanken veranlassten Verzicht auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit einhergeht, ist die vor einem sog. forum shopping.1027 Hierunter wird ein weitestgehend im Belieben der Strafverfolgungsbehörden stehender Zugriff auf diejenige Rechtsordnung gesehen, die die geringsten Anforderungen an Ermittlungsmaßnahmen und Beweisverwertung stellt.1028 Denkbar erscheint ein solches forum shopping wiederum nur auf Grund des Zusammentreffens eines Verzichtes auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit mit einem nicht harmonisierten Strafanwendungsrecht. Hierdurch sei nicht nur das Recht auf ein faires Verfahren, sondern auch dasjenige auf den gesetzlichen Richter in Frage gestellt.1029 Insoweit teilt der Europäische Haftbefehl eine Kritik, wie sie auch andere durch den Anerkennungsgedanken geprägte Projekte – insbesondere etwa den Europäischen Staatsanwalt – erfahren haben. Mag allerdings im Fall eines Europäischen Staatsanwaltes das Schlagwort des forum shopping geeignet sein, ein echtes Problem zu beschreiben,1030 so stiftet er im Zusammenhang des Europäischen Haftbefehls eher Verwirrung.1031 Der Begriff des „shoppings“ impliziert, dass eine Strafverfolgungsbehörde die Wahl hat, welches Strafrecht sie anwendet. Während eine solche Wahlmöglichkeit für die Zentralbehörde eines Europäischen Staatsanwaltes vorgesehen ist, steht der einen Europäischen Haftbefehl ausstellenden Justizbehörde selbstverständlich nur das Strafrecht des Ausstellungsstaates zur Verfügung. Sie kann daher nicht die Verfahrensregeln verschiedener Rechtsordnungen zu Lasten des Verfolgten und im Widerspruch zum Fair-Trial-Grundsatz verknüpfen. Ebenso wenig erscheint die dem Schlagwort des forum shopping immanente Sorge davor berechtigt, der Europäische Haftbefehl könne in neuartiger Weise das Recht auf den gesetzlichen Richter in Frage stellen. Denn zum einen bestand die Möglichkeit, dass verschiedene Staaten parallel Ermittlungen einleiten und daher nicht von vornherein feststeht, welcher Richter letztlich mit dem Fall befasst sein würde, auf Grund des weiten Strafanwendungsrechts schon bisher. Zum anderen ist schon fraglich, ob das Recht auf den gesetzlichen Richter überhaupt zum Kanon europäischer Grundrechte zählt.1032 Ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch nach deutschem Recht das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht verlangt, dass von vornherein nur ein zuständiger Richter in Betracht kommt. Vielmehr müssen nur 1027 Ursprünglich stammt der Begriff aus dem (internationalen) Zivilverfahrensrecht und beschreibt die Möglichkeit des Klägers, zwischen mehreren Gerichtsständen den für ihn günstigsten zu wählen, s. § 35 ZPO und Hein, S. 202. 1028 Abetz, S. 296 f.; Fuchs, ZStW 116 (2004), 369; Nestler, ZStW 116 (2004), 332, 341. 1029 Fuchs, ZStW 116 (2004), 368, 369. 1030 Satzger, StV 2003, 137, 140. 1031 Kritisch auch Fuchs, ZStW 116 (2004), 368, 371. 1032 Während Satzger, StV 2003, 140, ein solches Recht in Art. 6 EMRK, 47 Abs. 2 Europäische Grundrechtecharta ausmacht, verneint Eser, in: Meyer, Art. 47 Rdn. 31, die Möglichkeit, aus diesen Vorschriften das Recht auf einen gesetzlichen Richter abzuleiten. 224 hinreichend klare Kriterien eine Zuordnung gestatten. Denn anderenfalls wären zum Beispiel die deutschen Zuständigkeitsregelungen der §§ 7-11 und 13 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft die Wahl hat, bei welchem von mehreren örtlich zuständigen Gerichten sie Anklage erhebt, nicht zu rechtfertigen.1033. 1033 Kritisch aus der Perspektive des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG insoweit Pieroth/Schlink Rdn. 1066.

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Zusammenfassung

Trotz seiner Eingriffsintensität hat die Europäische Kommission den Europäischen Haftbefehl zum Symbol einer EU-Strafrechtszusammenarbeit erhoben, die auf dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung beruht. Der Preis für den Anerkennungsgedanken ist der Abbau traditioneller Auslieferungsgrenzen wie des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit und der Nicht-Auslieferung eigener Staatsangehöriger. Stehen damit die Anforderungen des Europäischen Haftbefehls und der Grundrechtsschutz des Grundgesetzes in Widerspruch zueinander? Um diese Frage zu beantworten, präzisiert der Autor die Reichweite der Einschränkungen traditioneller Auslieferungsgrenzen sowie deren grundrechtsschützenden Gehalt. So gelangt er zu einem differenzierten Befund: Das traditionelle Auslieferungsrecht mit seinen grundrechtsdogmatischen Ungereimtheiten war nicht so gut, der neue Anerkennungsmechanismus umgekehrt nicht so weit reichend, wie es in der Diskussion weithin den Anschein hat. Gleichwohl: Der unabgestimmte, kumulative Abbau von Auslieferungsgrenzen bestätigt letztlich die Sorge vor grundrechtswidrigen Verwerfungen in Folge des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung.