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Tobias Pohl, Neuere Diskussion: Der rechtsstaatliche Gehalt des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit in:

Tobias Pohl

Vorbehalt und Anerkennung, page 148 - 153

Der Europäische Haftbefehl zwischen Grundgesetz und europäischem Primärrecht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4099-7, ISBN online: 978-3-8452-1690-4 https://doi.org/10.5771/9783845216904

Series: Studien zum Strafrecht, vol. 28

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148 Staates decken und so (außen-)politische Konflikte vermieden werden.675 Zu Beginn des modernen Auslieferungsverkehrs wurde der Kreis der auslieferungsfähigen Delikte enumerativ festgeschrieben.676 Dieses Vorgehen hatte vor allem zwei Nachteile. Zum einen war der so bestimmte Kanon starr677 und stand somit im Widerspruch zum Anliegen effektiver Rechtshilfe. Zum anderen verstanden die Vertragsparteien die vertraglich festgelegten Begrifflichkeiten zum Teil unterschiedlich,678 was zu weiteren Behinderungen des Auslieferungsverkehrs und politischen Verstimmungen führen konnte. Beiden Einwänden entging ein Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit nach Maßgabe der Rechtsanwendung von ersuchendem und ersuchtem Staat. Angesichts der Praktikabilität einer solchen Lösung kann die weite Verbreitung eines so praktizierten Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit nicht überraschen. III. Neuere Diskussion: Der rechtsstaatliche Gehalt des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Das Bundesverfassungsgericht ließ in seiner Entscheidung zum Europäischen Haftbefehl die Frage eines grundrechtsschützenden Gehaltes des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit offen:679 „Der Teilverzicht auf den Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit (§ 81 Nr. 4 IRG) ist ebenfalls eine zentrale Grundentscheidung des Gesetzgebers, die allerdings durch den Rahmenbeschluss vorgegeben ist. Es kann offen bleiben, ob es mit dem gebotenen grundrechtlichen Schutzniveau vereinbar ist, nicht die Entscheidung eines Mitgliedstaates für die Straffreiheit einer Handlung, sondern umgekehrt die Entscheidung für die Strafbarkeit zur maßgeblichen Grundlage des Mechanismus der gegenseitigen Anerkennung zu machen. Denn darauf kommt es jedenfalls für Fälle mit Inlandsbezug nicht an, weil der Gesetzgeber den Rahmenbeschluss entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen kann.“ Entgegen Träskman – „a review of the literature in this issue has little to offer us” –680 lassen sich im Kreise derer, die zu einer über die Absicherung von Gegenseitigkeits- und Souveränitätserfordernis hinausgehenden rechtsstaatlichen Funktion des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Stellung beziehen, drei Gruppen unterscheiden: diejenigen, die das Erfordernis aus rechtsstaatlichen Gründen in seiner gegenwärtigen Form für unverzichtbar halten (1.); Befürworter einer nach unterschiedlichen Gesichtspunkten differenzierenden Handhabung des Erfordernisses (2.); diejenigen, die das Erfordernis für überflüssig halten (3.). 675 Scholten, S. 33, der die beiderseitige Strafbarkeit letztlich für ein zwar typisches, aber kein denknotwendiges Merkmal des Auslieferungsrechts hält. 676 Martin, RIDP (62) 1991, 175 f. 677 Martin, RIDP (62) 1991, 175 f. 678 Benz, S. 5. 679 BVerfGE 113, 273, 317. 680 In: Jareborg, 145; so auch Asp/von Hirsch/Frände, ZIS 2006, 512. 149 1. Das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit als zwingendes rechtsstaatliches Gebot a) Gebot widerspruchsfreien Handelns Ein Teil derer, die das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit für zwingend geboten halten, weisen darauf hin, dass der Zugriff des ersuchten Staates auf eine Person, insbesondere dessen Inhaftierung aus Gründen der Auslieferung wegen einer Tat, die nach seinem Recht nicht strafwürdig sei, in „unerträglichem Gegensatz“ zu dessen Anschauungen stehe und „daher grundsätzlich nicht gebilligt werden [könne].“681 Diese Auffassung lässt sich dahingehend abstrahieren, dass das Erfordernis dem Schutz vor einem als rechtsstaatswidrig empfundenen widersprüchlichen Verhalten des ersuchten Staates dient. b) Nullum-Crimen-Grundsatz und Vertrauensschutz Außerhalb Deutschlands waren seit jeher Versuche zu verzeichnen, das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit aus dem Nullum-Crimen-Grundsatz abzuleiten.682 Seit der Diskussion über den Europäischen Haftbefehl sind auch im deutschen Schrifttum entsprechende Tendenzen zu beobachten.683 In deutlicher Nähe zu diesen Stellungnahmen liegen diejenigen, die die Funktion des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit als notwendiges Korrektiv eines weiten Strafanwendungsrechts des ersuchenden Staates akzentuieren:684 Fehle es an einem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit, und erstrecke der ersuchende Staat die Anwendung seines Strafrechts auf das Territorium des ersuchten Staates, sei ferner auch die Auslieferung eigener Staatsangehöriger möglich, so könne ein Staatsbürger des ersuchten Staates wegen eines Handels im ersuchten Staat ausgeliefert werden, das dort straffrei sei. Dabei sei der Betroffene, anders etwa als ein Ausländer, der nach Begehung der Tat im ersuchenden Staat in den ersuchten Staat geflohen sei, schutzwürdig in seinem Vertrauen darauf, dass seine Entscheidung für rechtsförmiges Handeln ohne strafrechtli- 681 Grützner ZStW 81 (1969), 119, 124; ähnlich Oehler ZStW 81 (1969), 142, 144, und Schultz, ZStW 81 (1969), 199, 218 f., wobei in deren Überlegungen auch Souveränitätsgesichtspunkte anklingen; ferner Schädel, S. 154; Unger, S. 40. Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65, 72, hält den Widerspruch zu den Werten des ersuchten Staates nur dann für unerträglich, wenn es sich um bei dem in Frage stehenden Akt der Rechtshilfe um einen irreversiblen Akt handelt, was aber auf die Auslieferung zutreffen dürfte. 682 Del Tufo, in: Pansini, S. 111, 114; van Ooijen, S. 2; Williams, in: Eser/Lagodny, S.535, 551. 683 Lagodny, StV 2005, 515, 517 f.; Schünemann, StV 2005, 681, 683 f.; zur Verwurzelung des Nullum-Crimen-Grundsatzes im Rechtsstaatsprinzip Degenhart, in: Sachs, Art. 103 Rdn. 53; zu seiner Anwendung in einem internationalen Kontext Satzger, JuS 2004, 943 ff. 684 Tigar, RIDP (62) 1991, 163, 171; zum Verhältnis von Strafanwendungsrecht und Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit s. auch Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65, 72, und die Auseinandersetzung von Deiters, ZRP 2003, 359 ff., und Schünemann, ZRP 2003, 185 ff. 150 che Konsequenzen bleibe.685 Nach herkömmlicher Rechtslage konnte dieses Problem allenfalls im angelsächsischen Rechtsraum auftreten. Mit der in Art. 16 Abs. 2 S. 2 GG eröffneten Möglichkeit der Auslieferung eigener Staatsangehöriger wird dieser Gesichtspunkt auch in Deutschland relevant. Auffällig ähneln die genannten Erwägungen denn auch den, allerdings im Rahmen von Art. 16 Abs. 2 GG verorteten Überlegungen des Bundesverfassungsgerichtes hinsichtlich der besonderen Schutzwürdigkeit Deutscher bei Taten mit maßgeblichem Inlandsbezug. c) Demokratieprinzip Nicht zu überzeugen vermag der Versuch, das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit deswegen in den Dienst des Demokratieprinzips zu stellen, weil der Verfolgte ein Recht darauf habe, nur auf Grundlage solcher Tatbestände bestraft zu werden, die von ihm im Wege demokratischer Legitimation mitgetragen würden.686 Träfe diese Überlegung zu, so könnte ein auf das Territorialitätsprinzip gestütztes Strafanwendungsrecht aus demokratietheoretischen Gründen prinzipiell nicht akzeptiert werden: Jede Bestrafung von Ausländern unabhängig davon, wo sie gehandelt hätten, wäre von vornherein ausgeschlossen.687 2. Differenzierende Betrachtungsweisen: Indizwirkung und Modifikationsbedarf des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Teilweise wird das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit wenn auch aus rechtsstaatlichen Gründen nicht als zwingend, so doch als ein praktikables Indiz dafür eingeschätzt, dass der ersuchende Staat rechtsstaatliche Mindeststandards beachtet. Vogler weist darauf hin, dass eine Auslieferung formell zwar einer Ermächtigungsgrundlage, materiell aber nicht der Strafbarkeit des zu Grunde liegenden Verhaltens in Deutschland als ersuchtem Staat bedürfe.688 In materiell-rechtlicher Hinsicht komme vielmehr einem – mit dem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit nicht deckungsgleichen – Ordre Public-Vorbehalt die Funktion zu, die Rechtsstaatlichkeit der Auslieferung sicherzustellen. Angesichts der ‚Unberechenbarkeit’ eines klare Kriterien entbehrenden Ordre Public-Begriffs sowie angesichts der Tatsache, dass neben dem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit für eine Berufung auf den ordre 685 Tigar, RIDP (62) 1991, 163, 174. 686 So Schünemann, ZRP 2003, 185, 186 f.; ähnlich auch BVerfGE 113, 273, 302. 687 Weigend, in: Schorkopf, S. 278. 688 In: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdn. 2; ähnlich Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65; Martin, RIDP (62) 1991, 175; Weigend, in: Schorkopf, S. 276; Williams, in: Eser/Lagodny, S.535, 553 f.; die Nähe zwischen Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit und ordre public betont Schädel, S. 148. 151 public wenig Raum bleibe, spreche im Ergebnis jedoch ein pragmatisches Vorgehen gegen einen Verzicht auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit. Swart differenziert hinsichtlich einer Berechtigung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit nach dem Grund, aus dem der ersuchte Staat davon absieht, ein Verhalten unter Strafe zu stellen:689 erstens ein Absehen von Strafe, weil der Staat das in Frage stehende Verhalten umgekehrt sogar für geboten hält; zweitens eine Straflosigkeit wegen einer insoweit bewusst liberaleren Grundhaltung des Staates,690 etwa bei Fragen von Sexualmoral,691 Meinungsfreiheit, Euthanasie, Abtreibung;692 drittens das Absehen von Kriminalisierung aus rein praktisch-rechtstechnischen Gründen,693 zum Beispiel wenn sich Geldwäschetatbestände in ihrer Erfassung des Vortäters unterscheiden.694 Sofern zwei Staaten ein und dasselbe Verhalten ge- und verbieten (erste Kategorie), dürfe der Widerspruch nicht mangels Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit auf dem Rücken des (in dem einen Staat) Verfolgten ausgetragen werden, sei dessen Beibehaltung somit geboten. Gleiches gelte für die zweite Kategorie: Die internationale Kooperation müsse Zielen dienen, die aus Sicht beider Staaten legitim seien,695 was nicht der Fall sei, wenn sie die auf Grundlage liberalerer Anschauungen bewusst getroffene Straffreiheitsentscheidung des ersuchten Staates missachte. Pönalisiere der ersuchte Staat das Verhalten hingegen aus rein rechtspraktischen Gründen nicht (dritte Kategorie), so vermöge das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit nicht in gleichem Umfang zu überzeugen. Augenfällig sei das insbesondere dann, wenn der ersuchte Staat das Handeln zwar nicht als Straftat, wohl aber als Ordnungswidrigkeit qualifiziere.696 Auch Asp, von Hirsch und Frände differenzieren danach, ob dem Verzicht auf die Kriminalisierung rechtstechnische oder auf Wertentscheidungen basierende Überlegungen zu Grunde liegen. Im Fall rechtstechnischer Motive sei das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit deswegen zu weit, weil es auch solchen Auslieferungen im Wege stehe, die mit dem ordre public des ersuchten Staates vereinbar seien.697 Daher erwägen die drei de lege ferenda eine Modifikation des Erfordernisses: der ersuchte Staat kann die Auslieferung nur dann ablehnen, wenn (a) er das der Auslieferung zu Grunde liegende Verhalten nicht unter Strafe gestellt hat, und (b) eine Pönalisierung des Verhaltens nach Feststellung des zuständigen Gerichts mit den grundlegenden Menschenrechts- und Strafrechtsprinzipien des ersuchten Staates auch 689 In: Eser/Lagodny, S.505, 521 ff. 690 Zu dieser Fallgruppe auch Tigar, RIDP (Vol. 62) 1991, 163. 691 Insbesondere hinsichtlich der Altersgrenzen und der Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen. 692 Nach Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65, 68 sind diese, auf einem unterschiedlichen Wertesystem beruhenden Differenzen zahlenmäßig bedeutsamer. 693 So auch Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65, 67. 694 Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65, 67, der daneben auf vergleichbare rechtstechnische Unterschiede zwischen conspiracy, d’association de malfaitteurs, participation á une organsation criminelle verweist. 695 Ähnlicher Gedanke bei Popp, S. 143; Schädel, S. 154. 696 Swart, in: Eser/Lagodny, S.505, 522 ff. 697 Asp/von Hirsch/Frände, ZIS 2006, 512, 515 ff. 152 nicht vereinbar ist.698 Letztlich sprechen sich Asp, Frände und van Hirsch aber aus praktischen Gründen dafür aus, vollumfänglich am Erfordernis festzuhalten. Die Prüfung sei zeitsparender, zuverlässiger und diplomatischer – weil keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Rechtsordnung des ersuchenden Staates geäu- ßert würden –, so dass der überschießende Gehalt des Erfordernisses hingenommen werden könne.699 Arzt schließlich lehnt das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit in seiner gegenwärtigen Form zwar ab, doch plädiert er nicht für dessen Aufgabe, sondern für eine Zuspitzung hin zu einem Erfordernis der „identischen Strafnorm“.700 Danach muss die Tat nicht nur in ersuchendem und ersuchtem Staat überhaupt strafbar sein, sondern auch eine vergleichbare Schutzrichtung aufweisen, also auch „unrechtsspezifisch identisch“ sein.701 Andernfalls sei die Verknüpfung der Rechtshilfe zwischen ersuchtem und ersuchendem Staat rein zufällig. Arzt zieht eine Parallele zur Verwertbarkeit von Zufallsfunden im Beweisrecht. Schon diese sei rechtsstaatlich bedenklich. Eine Auslieferung ohne identische Strafnorm entspreche mangels inneren Bezugs zwischen zwei Ermittlungsgegenständen sogar einer absichtlichen Heranziehung von Zufallsfunden und müsse daher erst recht als rechtswidrig qualifiziert werden.702 3. Keine Erforderlichkeit des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus rechtsstaatlichen Gründen Gewichtige Stimmen halten das Erfordernis aus rechtsstaatlichen Gründen nicht für erforderlich und befürworten dessen Aufgabe.703 Zum einen handele es sich bei Auslieferungen um Hilfe zu fremder Strafverfolgung, so dass die Strafbarkeit im ersuchten Staat als Kategorie eigener Strafverfolgung irrelevant sei.704 Zum anderen sei das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit zum Schutz der Grundrechte nicht erforderlich, weil ein Ordre Public-Vorbehalt diesen gewährleisten könne.705 Somit oktroyiere der ersuchte Staat dem ersuchenden seine Rechtsauffassung ebenso ohne Not- 698 Asp/von Hirsch/Frände, ZIS 2006, 512, 515. 699 Asp/von Hirsch/Frände, ZIS 2006, 512, 517. 700 In: FG-Schweizerischer Juristentag, S. 417, 431 ff. 701 Arzt, FG-Schweizerischer Juristentag, S. 417, 432; eine vergleichbare Frage stellt sich, wenn auch unter anderen Wertungsgesichtspunkten, bei dem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit im Strafanwendungsrecht, vgl. hierzu OLG Celle, JR 2002, 33 mit krit. Anm. Hoyer. 702 Arzt, FG-Schweizerischer Juristentag, S. 417, 436. 703 So vor allem Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 2; Scholten, S. 32; Schomburg StV 1998, 153, 157; Vogel, JZ 2001, 937, 942; für eine Ausdehnung der Auslieferungsmöglichkeit auf Fälle, in denen das Verhalten in dem ersuchten Staat zwar nicht als strafbar, aber doch als (z.B. verwaltungsrechtlich) sanktionierbar angesehen wird, Swart, in: Eser/Lagodny, S. 505, 520-525. 704 Vogel, JZ 2001, 937, 942: „Fremdkörper“; so auch schon Benz, S. 13 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Jescheck, ZStW (66) 1954, 518, 531 f. 705 Weigend, JuS 2000, 105, 107. 153 wendigkeit,706 wie er die transnationale Verbrechensbekämpfung überflüssig erschwere.707 IV. Stellungnahme Da jede Auslieferung prinzipiell unter einem umfassenden Grundrechtsvorbehalt steht,708 kann die Frage nicht lauten, inwieweit das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit Individualrechtsschutz begründet oder erweitert, sondern nur, wie zielgenau es einfachrechtlich der Wahrung von Verfassungsgrundsätzen, insbesondere solchen, die das materielle Strafrecht prägen, dient: Nullum-Crimen-Grundsatz (1.), Schuldprinzip (2.), allgemeiner Bestimmtheits- (3.) und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (4.). Möglicherweise bewahrt es die Rechtsordnung auch vor rechtsstaatswidrig-widersprüchlichen Ergebnissen (5.). Beantworten lässt sich diese Frage nur, indem das Fehlen eines Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit im deutschen Auslieferungsrecht unterstellt wird, und die Konsequenzen für die genannten Verfassungsgrundsätze skizziert werden. 1. Verletzung des Nullum-Crimen-Grundsatzes mangels Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Scheinbar nahe liegend ist der Gedanke, das auslieferungsrechtliche Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit aus dem in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden Nullum-Crimen-Grundsatz abzuleiten. Entsprechend könnte auch im Gegensatz zur Entscheidung des EuGH zum Europäischen Haftbefehl, der eine Verletzung des Nullum-Crimen-Grundsatzes durch den Rahmenbeschluss eindeutig ausgeschlossen hat,709 eine Passage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zum Europäischen Haftbefehl gedeutet werden:710 „Der Grundsatz, wonach eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde, ist eine spezielle rechtsstaatliche Garantie des Vertrauens in die Verlässlichkeit der Rechtsordnung, die eine klare Orientierung zu geben hat, was strafbar und was straflos ist. (…) Das Rückwirkungsverbot gilt zwar nur bei Änderungen des materiellen Strafrechts und nicht bei solchen des Verfahrensrechts, zu dem auch das Auslieferungsrecht gezählt wird (…). Einer materiellen rückwirkenden Rechtsänderung könnte es jedoch gleichstehen, wenn sich ein bislang vor Auslieferung absolut geschützter Deutscher für Taten in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union verantworten muss, die keinen maßgeb- 706 Benz, S. 14. 707 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Hackner/Gleß, IRG, § 3 Rdn. 2. Dies räumen auch Mörsberger, S. 26, und Schultz, ZStW 81 (1969), 199, 218, ein; hierzu ferner Flore, in: Weyembergh/de Kerchove, S. 65, 69. 708 Oben Kapitel 2 A VIII. 709 Oben Kapitel 1 B VI 1. 710 BVerfGE 113, 273, 308.

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Zusammenfassung

Trotz seiner Eingriffsintensität hat die Europäische Kommission den Europäischen Haftbefehl zum Symbol einer EU-Strafrechtszusammenarbeit erhoben, die auf dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung beruht. Der Preis für den Anerkennungsgedanken ist der Abbau traditioneller Auslieferungsgrenzen wie des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit und der Nicht-Auslieferung eigener Staatsangehöriger. Stehen damit die Anforderungen des Europäischen Haftbefehls und der Grundrechtsschutz des Grundgesetzes in Widerspruch zueinander? Um diese Frage zu beantworten, präzisiert der Autor die Reichweite der Einschränkungen traditioneller Auslieferungsgrenzen sowie deren grundrechtsschützenden Gehalt. So gelangt er zu einem differenzierten Befund: Das traditionelle Auslieferungsrecht mit seinen grundrechtsdogmatischen Ungereimtheiten war nicht so gut, der neue Anerkennungsmechanismus umgekehrt nicht so weit reichend, wie es in der Diskussion weithin den Anschein hat. Gleichwohl: Der unabgestimmte, kumulative Abbau von Auslieferungsgrenzen bestätigt letztlich die Sorge vor grundrechtswidrigen Verwerfungen in Folge des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung.