146 Im Unterschied zu dem Erfordernis der Strafbarkeit im ersuchenden Staat erweist sich die Frage nach der Funktion des Strafbarkeitserfordernisses im ersuchten Staat als der eigentliche Kern des Problems.662 Nur diese „Hälfte“ des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit steht daher im Mittelpunkt, auch wenn – um an dem eingeführten Begriff festzuhalten – weiterhin allgemeiner von einem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit die Rede bleibt. Traditionell kam dem Erfordernis in erster Linie eine (außen-)politische Bedeutung zu (II.), während es eine individualschützende Dimension erst später erhielt (I- II.).663 II. Historische Perspektive: Das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit als Mittel zu dessen Interessenwahrung im internationalen Verkehr Traditionell ist das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit Ausfluss von Gegenseitigkeits- (1.) und Souveränitätsprinzip (2.). 1. Absicherung des Prinzips der Gegenseitigkeit In der Absicherung des Gegenseitigkeitserfordernisses wurde seit jeher die Funktion des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit gesehen.664 Eine Existenzberechtigung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit kann daraus aber nur abgeleitet werden, wenn das Gegenseitigkeitserfordernis seinerseits geboten und die beiderseitige Strafbarkeit zu seiner Beachtung erforderlich erscheint. Beides ist jedoch nicht der Fall.665 Schon das Prinzip der Gegenseitigkeit ist nicht zwingend: Um eine zwingende Regel des Völkerrechts handelt es sich nicht;666 Das Souveränitätsprinzip dürfte ein Festhalten am Gegenseitigkeitsgrundsatz ebenso gestatten wie ein Absehen davon, etwa um sich Vorteile außerhalb des Ausliefe- 662 So beklagt etwa Schünemann, in: Joerden/Szwarc, S. 265, 272, dass in der Begründung des deutschen Gesetzgebers zum zweiten Europäischen Haftbefehlsgesetz völlig unklar bleibe, „welches materielle Schutzinteresse (…) mit dem Erfordernis der „beiderseitigen Strafbarkeit“ gesichert werden soll. 663 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 2. 664 Böse und Weigend, in: Schorkopf, S. 233, 276; Eser, JZ 1993, 875, 879; Grützner, ZStW 81 (1969), 119, 124; Mörsberger, S. 13: Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit als ‚Zwillingsbruder’ des Gegenseitigkeitsprinzips; Oehler, ZStW 81 (1969), 142, 144; van den Wyngaert, in: Jareborg, S. 43, 52; Vogler, ZStW 81 (1969), 163, 169 f.; Williams, in: Eser/Lagodny, S. 535, 551; auf das traditionelle Herkommen vom Gegenseitigkeitsprinzip weisen auch Arzt, FG-Schweizerischer Juristentag, S. 417, 429, und Del Tufo, in: Pansini, S. 111, 114 hin. Kritisch zur Ableitung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus der Gegenseitigkeit Swart, in: Eser/Lagodny, S. 505, 521: „politcal argument“. 665 Scholten, S. 32; im Ergebnis auch Schädel, S. 152 f. 666 BGHSt 24, 297, 303; 30, 55, 63: „politische Handlungsmaxime“; von Bubnoff, S. 44; Scholten, S. 31. 147 rungsverkehrs zu sichern;667 Gegenüber dem Anliegen mittelbarer Strafverfolgung kommt ihm eine eigenständige Bedeutung nicht zu;668 Im vertraglichen Auslieferungsverkehr balancieren die Vertragsbestimmungen Rechte und Pflichten der Parteien aus.669 Abgesehen von der Entbehrlichkeit des Gegenseitigkeitsgrundsatzes im Auslieferungsrecht würden die beteiligten Staaten dem Gegenseitigkeitsgedanken auch dann Rechnung tragen, wenn sie beiderseitig auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit verzichteten.670 2. Beiderseitige Strafbarkeit und Souveränitätsprinzip Ebenfalls nicht zu überzeugen vermögen Versuche, einen direkten Bezug zwischen Souveränitätsprinzip und Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit herzustellen –671 etwa weil der ersuchte Staat andernfalls illegitimer Weise nach Weisung eines fremden Staates handele,672 eine Prestigeverletzung erleide,673 oder er nicht mehr seine kriminalpolitischen Ansichten von Recht und Unrecht zur Geltung bringen könne, so dass der rücksichtslosere Staat vom Zufluchtsstaat jede beliebige Auslieferung verlangen könnte.674 Das Souveränitätsprinzip dürfte für derartige Vorgaben schon nicht eindeutig genug konturiert sein. Analog zu den das Gegenseitigkeitsprinzip betreffenden Überlegungen steht es auch nicht zu dem Souveränitätsprinzip im Widerspruch, im Auslieferungsverkehr kraft einer vertraglich vor die Klammer gezogenen souveränen Entscheidung auf die eigene strafrechtliche Wertung zu verzichten. 3. Praktischer Nutzen des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit im auswärtigen Verkehr Nicht abzusprechen sein dürfte dem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit im Sinne des Art. 2 EuAlÜbk, § 3 IRG jedoch ein gewisser praktischer Nutzen im auswärtigen Verkehr. So bietet die beiderseitige Strafbarkeit eine praktikable Kompromissformel, um auslieferungsrechtliche Pflichten ausgeglichen zu bestimmen, ferner um zu gewährleisten, dass sich Rechtsanschauungen des ersuchenden und des ersuchten 667 Zu der Vielzahl möglicher Motive für die Gewährung von Rechtshilfe im Allgemeinen Popp, S. 10 f. 668 Zum Auslieferungszweck mittelbarer Strafverfolgung oben Kapitel 2 A IV 3 a. 669 Von Bubnoff, S. 44. 670 Arzt, FG-Schweizerischer Juristentag, S. 417, 430; Rohlff, S. 83; Vogel, JZ 2001, 937, 942. 671 Mörsberger, S. 5; van den Wyngaert, in: Jareborg, S. 493; ähnlich auch Barazetta, in: Pedrazzi, S. 91, 93; Keijzer, in: Blekxtoon/van Ballegooij, S. 142; Tigar, RIDP (62) 1991, 163, 174. 672 Mörsberger, S. 4 m.w. Nachweisen auf vor allem älteres Schrifttum. 673 D’Angelo, in: Kalb, S. 59, 88. 674 Benz, S. 19 f.; ähnlich von Bubnoff, S. 27; Grützner ZStW 68 (1956), 501, 512; Schädel, S. 154. 148 Staates decken und so (außen-)politische Konflikte vermieden werden.675 Zu Beginn des modernen Auslieferungsverkehrs wurde der Kreis der auslieferungsfähigen Delikte enumerativ festgeschrieben.676 Dieses Vorgehen hatte vor allem zwei Nachteile. Zum einen war der so bestimmte Kanon starr677 und stand somit im Widerspruch zum Anliegen effektiver Rechtshilfe. Zum anderen verstanden die Vertragsparteien die vertraglich festgelegten Begrifflichkeiten zum Teil unterschiedlich,678 was zu weiteren Behinderungen des Auslieferungsverkehrs und politischen Verstimmungen führen konnte. Beiden Einwänden entging ein Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit nach Maßgabe der Rechtsanwendung von ersuchendem und ersuchtem Staat. Angesichts der Praktikabilität einer solchen Lösung kann die weite Verbreitung eines so praktizierten Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit nicht überraschen. III. Neuere Diskussion: Der rechtsstaatliche Gehalt des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Das Bundesverfassungsgericht ließ in seiner Entscheidung zum Europäischen Haftbefehl die Frage eines grundrechtsschützenden Gehaltes des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit offen:679 „Der Teilverzicht auf den Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit (§ 81 Nr. 4 IRG) ist ebenfalls eine zentrale Grundentscheidung des Gesetzgebers, die allerdings durch den Rahmenbeschluss vorgegeben ist. Es kann offen bleiben, ob es mit dem gebotenen grundrechtlichen Schutzniveau vereinbar ist, nicht die Entscheidung eines Mitgliedstaates für die Straffreiheit einer Handlung, sondern umgekehrt die Entscheidung für die Strafbarkeit zur maßgeblichen Grundlage des Mechanismus der gegenseitigen Anerkennung zu machen. Denn darauf kommt es jedenfalls für Fälle mit Inlandsbezug nicht an, weil der Gesetzgeber den Rahmenbeschluss entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen kann.“ Entgegen Träskman – „a review of the literature in this issue has little to offer us” –680 lassen sich im Kreise derer, die zu einer über die Absicherung von Gegenseitigkeits- und Souveränitätserfordernis hinausgehenden rechtsstaatlichen Funktion des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Stellung beziehen, drei Gruppen unterscheiden: diejenigen, die das Erfordernis aus rechtsstaatlichen Gründen in seiner gegenwärtigen Form für unverzichtbar halten (1.); Befürworter einer nach unterschiedlichen Gesichtspunkten differenzierenden Handhabung des Erfordernisses (2.); diejenigen, die das Erfordernis für überflüssig halten (3.). 675 Scholten, S. 33, der die beiderseitige Strafbarkeit letztlich für ein zwar typisches, aber kein denknotwendiges Merkmal des Auslieferungsrechts hält. 676 Martin, RIDP (62) 1991, 175 f. 677 Martin, RIDP (62) 1991, 175 f. 678 Benz, S. 5. 679 BVerfGE 113, 273, 317. 680 In: Jareborg, 145; so auch Asp/von Hirsch/Frände, ZIS 2006, 512.