144 IV. Praktische und rechtliche Relevanz des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit 1. Vorkommen und Völkergewohnheitsrecht Auch wenn das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit ursprünglich aus dem Auslieferungsrecht stammt, hat es inzwischen ebenso im Bereich der sonstigen Rechtshilfe an Bedeutung gewonnen. So weisen zum Beispiel Art. 5 Abs. 1 lit. a des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens und Art. 51 lit. a SDÜ für Fälle der so genannten kleinen Rechtshilfe –651 allerdings nur bezogen auf Beschlagnahme und Durchsuchung – entsprechende Regelungen auf. Umfassend galt das Erfordernis für das auf Grund von Art. 5 Nr. 3 RbEuHb eng mit dem Europäischen Haftbefehl verzahnte europäische Übereinkommen zur Vollstreckungsübernahme (grundlegend Art. 3 Abs. 1 lit. des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983).652 Neben der Rechtshilfe kennt ferner das Strafanwendungsrecht ein Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit. Nach § 7 Abs. 2 StGB ist in den Fällen der so genannten stellvertretenden Strafrechtspflege deutsches Strafrecht auf im Ausland begangene Straftaten nur anwendbar, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist, oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit ist denknotwendige Voraussetzung dieses Strafanknüpfungsgesichtspunktes, soll es doch dem Subsidiaritätsgedanken der stellvertretenden Strafrechtspflege Rechnung tragen, wonach das Strafrecht des verurteilenden Staates nur hilfsweise an die Stelle desjenigen des Tatortstaates tritt.653 Auf Grund seines umfassenden Vorkommens kommt dem Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit jedenfalls im Auslieferungsrecht die Qualität einfachen, nicht aber zwingenden654 Völkergewohnheitsrechts zu.655 Der mit dieser Einordnung verbundene Erkenntniswert ist allerdings begrenzt, weil ein Staat eine Auslieferung ohnehin nur kraft eines Auslieferungsvertrags beanspruchen kann, ein solcher aber regelmäßig zugleich eine Regelung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit mit sich bringt. 651 Schädel, S. 145. 652 Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983, ETS Nr. 112, BGBl. 1991 II S. 1006; 1992 II S. 98; daran anknüpfend das Übereinkommen vom 13.11.1991 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen, BGBl. 1997 II S. 1351; Art. 67-69 SDÜ; kritisch Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Hauptteil III C Rdn. 4: „extremste[r] Fall unakzeptabler Parallelharmonisierung“. 653 Scholten, S. 43. 654 Swart, in: Eser/Lagodny, S. 505, 520. 655 Bassiouni, S. 313; Mörsberger, S. 57; van Ooijen, S. 6. 145 2. Praktische Relevanz des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit als Auslieferungsgrenze In einem strafrechtlichen Kernbereich – insbesondere im Bereich der Delikte zum Schutz des Lebens und der körperlichen Integrität – dürfte das Erfordernis regelmä- ßig gewahrt und seine praktische Relevanz als Auslieferungsgrenze dementsprechend gering sein. Anders verhält es sich in Bereichen, die in hohem Maße von hoheitlichen (Geheimnisschutz, Steuerrecht), rechtskulturellen (Abtreibung, Sterbehilfe) oder rechtstechnischen Eigenheiten (Wirtschaftsstrafrecht) geprägt sind.656 Im Gegensatz zur auslieferungshemmenden Wirkung bei rechtskulturellen Unterschieden gibt das Erfordernis dort Anlass zu Kritik, wo bei tendenziell gleicher kriminalpolitischer Ausrichtung allein rechtstechnische Unterschiede Auslieferungen entgegenstehen. Eher akademischer Art dürften demgegenüber solche Fälle sein, in denen ein Auslieferungsersuchen deswegen scheitert, weil der ersuchte Staat auf Grund spezifischer Gegebenheiten des ersuchenden Staates nicht dessen Strafnormen aufweist (keine Strafbarkeit wegen Wasserverschwendung in Deutschland, wie sie möglicherweise in einem mediterranen Land existiert und dort plausibel ist).657 B) Funktion des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit Aus rechtsstaatlicher Perspektive kann eine Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit nur beklagen,658 wer dem Erfordernis objektiv-teleologisch659 eine rechtsstaatlich-individualschützende Funktion beimisst. I. Überblick: Strafbarkeit im ersuchenden und im ersuchten Staat Selbstverständlich muss das der Auslieferung zu Grunde liegende Verhalten im ersuchenden Staat strafbar sein, wäre eine Auslieferung doch sonst sinnlos.660 Eine Mindeststrafhöhe im ersuchenden Staat trägt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung (Art. 2 Abs. 1 EuAlÜbk): Sie erspart ersuchendem, ersuchtem Staat sowie Verfolgtem die Mühen und Kosten eines Auslieferungsverfahrens wegen bloßer Bagatellen.661 656 Zu letzter Kategorie verweist Schädel, S. 154, auf strafbewehrte Bekleidungsvorschriften auf Grundlage der Scharia im Iran. 657 Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdn. 3, verweist auf eine entsprechende Regelung in Art. 4 des schweizerischen Auslieferungsgesetzes von 1892, die sich das IRG trotz eines entsprechenden Vorschlags nicht zu Eigen gemacht hat; kritisch Schädel, S. 147 ff. 658 Stellvertretend Schünemann, ZRP 2003, 185 ff., 472 ff. 659 Im Sinne von Larenz/Canaris, S. 333. 660 Statt aller Mörsberger, S. 3; Schultz, ZStW 81 (1969), 199, 213. 661 Mörsberger, S. 23; Weber, S. 79.