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Tobias Pohl, Kennzeichen der Prüfung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus deutscher Perspektive in:

Tobias Pohl

Vorbehalt und Anerkennung, page 138 - 142

Der Europäische Haftbefehl zwischen Grundgesetz und europäischem Primärrecht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4099-7, ISBN online: 978-3-8452-1690-4 https://doi.org/10.5771/9783845216904

Series: Studien zum Strafrecht, vol. 28

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138 len Vereinigung erforderlichen Personenzahl innerhalb der Europäischen Union.610 Allerdings sah Art. 3 Abs. 3 EU-AuslÜbk auch vor, dass die Mitgliedstaaten in den Grenzen von dessen Absatz 4 am Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit entgegen Art. 3 Abs. 2 EU-AuslÜbk festhalten konnten, wovon diese weithin Gebrauch machten.611 II. Kennzeichen der Prüfung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit aus deutscher Perspektive Die Anforderungen hinsichtlich Art und Weise der Prüfung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit ergeben sich aus den europäischen Konventionen selbst, oder, sofern diese keine Angaben enthalten, ergänzend aus § 1 Abs. 3 IRG. 1. Begriff der Tat Der Begriff der Tat (in §§ 2 f. IRG) bzw. Handlung (in Art. 2 EuAlÜbk) deckt sich mit demjenigen des § 264 StPO.612 Unerheblich sind damit die im Auslieferungsersuchen genannten Straftatbestände, allein maßgeblich demgegenüber der einheitliche, dem Ersuchen zu Grunde gelegte, geschichtliche Lebensvorgang.613 Folglich dürfen sich auch die Auslieferungsunterlagen nicht auf eine Angabe der rechtlichen Qualifikation des Geschehens beschränken, sondern muss aus ihnen auch der zu Grunde liegende Sachverhalt in einer Weise hervorgehen, die eine Überprüfung der beiderseitigen Strafbarkeit gestattet.614 2. Erfordernis „beiderseitiger Strafbarkeit“ statt „Erfordernis der „identischen Tat“ Ausweislich des Wortlauts von Art. 2 EuAlÜbk und § 3 IRG setzt das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit lediglich voraus, dass das Geschehen nach irgendeiner Norm des Neben- oder Kernstrafrechts strafbar ist. Nicht erforderlich ist, dass der Sachverhalt im ersuchten Staat genau unter eine Norm subsumiert werden kann, die hinsichtlich ihrer materiellrechtlichen Beurteilung derjenigen im ersuchenden Staat entspricht.615 610 Unger, S. 93. 611 Oben Kapitel 1 A IV 3 a. 612 BGHSt 27, 168, 172; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdn. 2. 613 BGHSt 27, 168, 172; Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 5; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdn. 2. 614 Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdn. 2. 615 OLG Stuttgart, GA 1966, 188; Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 13; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdn. 13. 139 3. Sinngemäße Umstellung des Sachverhaltes Einem „allgemeinen auslieferungsrechtlichen Grundsatz“616 entspricht es auch, dass der Sachverhalt zur Überprüfung der Strafbarkeit im ersuchten Staat gegebenenfalls sinngemäß umgestellt werden muss.617 Der ersuchte Staat legt den im Auslieferungsbegehren dargestellten Sachverhalt somit seiner Prüfung beiderseitiger Strafbarkeit nicht „eins zu eins“ zu Grunde. Vielmehr sind, je nach Fall, gedanklich eine oder mehrere Veränderungen vorzunehmen. Stets ist zu unterstellen, der Handlungsort befinde sich im ersuchten Staat, sei also mit dem Ergreifungsort identisch.618 Ferner kann die sinngemäße Umstellung staats-, völker-, und zivilrechtliche Vorfragen erfassen, etwa wenn es um die nationale Amtsträgereigenschaft oder Rechtspflege geht,619 oder wenn im Fall einer Kindesentführung unterstellt wird, der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes läge im Inland und ein deutsches Gericht habe die Sorgerechtsentscheidung getroffen.620 4. Prüfungsdichte: das sog. formelle Prüfungsprinzip Den Auslieferungsverkehr auf Grundlage des Europäischen Auslieferungsübereinkommens von 1957 prägt in kontinental-europäischer Tradition das sog. formelle Prüfungsprinzip.621 Danach sind die materiellen Auslieferungsvoraussetzungen, insbesondere auch die beiderseitige Strafbarkeit und die beiderseitige Verfolgbarkeit, grundsätzlich allein nach Maßgabe der vom ersuchenden Staat gem. den Anforderungen von Art. 12 EuAlÜbk übersandten Auslieferungsunterlagen zu ermitteln. Weder findet eine vollumfängliche noch auch nur eine kursorische materielle (Verdachts-)Prüfung statt.622 Damit kann regelmäßig der Grundsatz in dubio pro reo nicht mit Erfolg gegen die Auslieferungsentscheidung eingewandt werden. Nur ausnahmsweise wird das formelle Prüfungsprinzip zu Gunsten einer materiellen Tatverdachtsprüfung durchbrochen.623 So gilt die ‚Misstrauensregel’624 des § 10 Abs. 2 IRG grundsätzlich (§ 1 Abs. 3 IRG) nur im vertragslosen Auslieferungsverkehr und 616 So Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 IRG Rdn. 16. 617 So schon Mettgenberg/Doerner, S. 203 ff., und die ständige Rechtsprechung: BGHSt 1, 222 ff.; 7, 265 ff.; 27, 168 f.; eingehend von Bubnoff, S. 47; Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/ Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 3; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdn. 16; aus Schweizer Perspektive Schultz, S. 327. 618 OLG Karlsruhe, GA 1985, 326; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdn. 16. 619 Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdn. 16 f., mit dem ‚Rechts-’ bzw. ‚Linksfahrgebot’ als weiterem Beispiel. 620 OLG Karlsruhe, MDR 1986, 873; von Bubnoff, Europäischer Haftbefehl, S. 27. 621 Zur kontinentaleuropäischen Tradition des formellen Prüfungsprinzips Schomburg/Lagodny/ Hackner, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 10 Rdn. 5. 622 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 4. 623 Von Bubnoff, Europäischer Haftbefehl, S. 24; ders., S. 50 f.; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 10 Rdrn. 5, 16 ff. 624 So die Formulierung von Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 IRG Rdn. 19. 140 verlangt dort ausnahmsweise eine positive Feststellung des hinreichenden Tatverdachtes, sofern besondere Umstände des Falles dazu Anlass geben.625 Demgegen- über steht das Fehlen einer Art. 10 Abs. 2 IRG entsprechenden Regelung und der abschließende Charakter des Art. 13 EuAlÜbk einer Durchbrechung des formellen Prüfungsprinzips bei Anwendung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens eigentlich entgegen.626 Gleichwohl weicht auch hier der Bundesgerichtshof vom formellen Prüfungsprinzip ab, sofern hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der ersuchende Staat seinen Auslieferungsanspruch missbräuchlich geltend macht, eine Verletzung des internationalen ordre public droht, und eine Tatverdachtsprüfung dazu beitragen kann, insoweit Unklarheiten zu beseitigen. Relevant wurden insbesondere Fälle, in denen das Auslieferungsersuchen nur vorgeschoben erschien, um eine politische Verfolgung zu kaschieren.627 Schomburg/Lagodny628 skizzieren die ratio dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses schlagwortartig: „Vertrauen ist gut (Abs. 1 und 3), Kontrolle ist aber unabweislich in Fällen, die die Unschlüssigkeit auf der Stirn tragen….“ 5. Prüfungsumfang: abstrakte oder konkrete Strafbarkeit? Vom formellen Prüfungsprinzip als Frage der Prüfungsdichte zu unterscheiden ist diejenige, ob der Verfolgte im ersuchten Staat ‚abstrakt’ oder ‚konkret’ strafbar sein muss. Bei insgesamt nicht ganz einheitlicher Terminologie ist von dem Erfordernis einer abstrakten Strafbarkeit dann die Rede, wenn das Auslieferungsrecht des ersuchten Staates lediglich tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Handeln voraussetzt,629 von einer konkreten,630 sofern der Verfolgte zusätzlich schuldhaft gehandelt haben muss, ferner materielle Straffreistellungsgründe nicht vorliegen dürfen.631 Dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen ist nur ein äußerer Rahmen zu entnehmen. Selbstverständlich setzt das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit vor- 625 Und somit auf den in den §§ 170, 203 StPO angelegten Maßstab Bezug nimmt. Kritisch Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 10 Rdn. 16 ff.; Aufstellung der hier zu verortenden Fälle bei Schomburg/Lagodny/Hackner, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 10 Rdrn. 36 ff. 626 Schomburg/Lagodny/Hackner, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 10 Rdn. 51. 627 BGHSt 32, 314 ff., 323 ff.; Wilkitzki, GA 1981, 361, 365. Das OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 135 ff., hat einen Anwendungsfall des Abs. 2 ferner dann gesehen, wenn in einem Drittstaat das Ermittlungsverfahren wegen des dem Ersuchen zu Grunde liegenden Geschehens eingestellt wurde; zusammenfassend Schomburg/Lagodny/Hackner, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, IRG, § 10 Rdn. 52. 628 In Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 10 Rdn. 1. 629 OLG Stuttgart; Justiz 1986, 373; GA 1962, 314; Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner, IRG, § 3 Rdrn. 12, 15. 630 OLG Karlsruhe NJW 1991, 2225; OLG Stuttgart, GA 1986, 563; Mettgenberg/Doerner, S. 156; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdn. 9. 631 Aufzählung der Straffreistellungsgründe bei Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdrn. 10 ff. 141 aus, dass der objektive Straftatbestand im ersuchten Staat erfüllt ist. Auch folgt aus der Erwähnung der Maßregel der Besserung und Sicherung in Art. 2 EuAlÜbk, dass die Schuldunfähigkeit des Handelnden der Auslieferung nicht entgegensteht,632 und daher allein das Gericht im ersuchenden Staat darüber entscheidet, ob der Verfolgte schuldfähig war. Innerhalb dieses Rahmens sind die Abstufungen allerdings umstritten. Im Kern der Auseinandersetzung steht die Frage, ob die beiderseitige Strafbarkeit auch das Fehlen von Entschuldigungs-633 oder Strafaufhebungsgründen (z.B. strafbefreiender Rücktritt vom Versuch § 24 StGB)634 bzw. das Vorliegen von Strafbarkeitsbedingen (z.B. 283 Abs. 6 StGB)635 voraussetzt.636 Für ein konkretes Verständnis des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit spricht etwa der praktische Gesichtspunkt, dass sich dessen Anforderungen insoweit präzise ermitteln lassen, als alle materiellen Strafbarkeitsvoraussetzungen, die in der Rechtsordnung vorgesehen sind, erfüllt sein müssen. Hingegen deutet der Wille des Gesetzgebers – zumindest hinsichtlich § 3 IRG – eher auf ein abstraktes Verständnis hin.637 Letztlich hängt die Entscheidung für oder gegen ein möglichst konkretes Strafbarkeitserfordernis davon ab, wie berechtigt das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit kriminalpolitisch erscheint.638 Wird dem Erfordernis eine sachliche Berechtigung abgesprochen, so ist es nur konsequent, Art. 2 EuAlÜbk, § 3 IRG beim Wort zu nehmen und sich mit der bloßen Rechtswidrigkeit nach deutschem Recht zu begnügen. Hält man das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit hingegen kriminalpolitisch auch weiterhin für gerechtfertigt, so bestimmen sich die Anforderungen an die Strafbarkeit nach der dem Erfordernis beigemessenen Funktion. Kurz gesagt: Je stärker das Erfordernis als individualschützend qualifiziert wird, umso mehr spricht für dessen möglichst konkrete Handhabung. Eine abschließende Aussage zur Frage abstrakter oder konkreter Strafbarkeit lässt sich daher aber erst nach einer näheren Betrachtung der Funktion des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit treffen.639 6. Maßgeblicher Prüfungszeitpunkt Auch ohne ausdrückliche Regelung in Europäischem Auslieferungsübereinkommen und IRG wird unter Hinweis auf den Unterschied zwischen Auslieferungsakt und strafrechtlicher Verurteilung allgemein die Auffassung vertreten, dass für die Fest- 632 OLG Karlsruhe, Justiz 1999, 345; Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 15; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdn. 9. 633 So Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, § 3 IRG Rdn. 9. 634 OLG Karlsruhe, MDR 1991, 560. 635 OLG Karlsruhe, Justiz 1990, 27. 636 In letzterem Sinne Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 3 Rdrn. 5 ff. 637 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 16; Oehler, ZStW 96 (1984), 555, 557. 638 Deutlich wird das bei Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 16. 639 Unten IV 1 d bb. 142 stellung beiderseitiger Strafbarkeit der Zeitpunkt des Übergabeaktes – und nicht derjenige der Begehung der Tat – maßgeblich ist.640 III. Das Erfordernis beiderseitiger Verfolgbarkeit und Vollstreckbarkeit als „Nachbar“ beiderseitiger Strafbarkeit Der so genannte Grundsatz beiderseitiger Verfolgbarkeit flankiert das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit. Das Schlagwort erfasst verschiedene Gesichtspunkte, beispielsweise die Amnestie oder ein internationales Doppelbestrafungsverbot, anderweitige Rechtshängigkeit sowie – mit größerer Nähe zum materiell-rechtlichen Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit – Verjährung und Strafantrag.641 Ihnen gemein ist, dass sie im Gegensatz zur beiderseitigen Strafbarkeit bloße Verfahrenshindernisse darstellen,642 mögen diese wiederum unterschiedlichste Regelungszwecke kennzeichnen.643 Selbstverständlich müssen im ersuchenden Staat sämtliche, von dessen Rechtsordnung vorausgesetzte Verfolgungs- und Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen,644 da eine Auslieferung sonst zwecklos wäre.645 Die Anforderungen im ersuchten Staat ergeben auf Grundlage des multilateral-europäischen Auslieferungsrechtes ein differenziertes Bild.646 1. Verjährung Ursprünglich setzte Art. 10 EuAlÜbk voraus, dass die Verjährung einer Strafverfolgung bzw. Strafvollstreckung weder nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden noch nach denen des ersuchten Staates entgegenstand. Hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung waren gem. Art. 59, 62 SDÜ allein die Vorschriften der ersuchenden Vertragspartei maßgebend.647 Erst Art. 8 Abs. 1 EU-AuslÜbk hob das Auslieferungshindernis der Verjährung auf. Allerdings konnte nach Art. 8 Abs. 2 EU- AuslÜbk – im Einklang mit § 9 Nr. 2 IRG – der ersuchte Staat von der Anwendung 640 Lagodny, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, IRG, § 3 Rdn. 16; Schädel, S. 146; Vogler, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 2 Rdn. 19. 641 Hierzu auch Vogel, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, vor § 1 Rdrn. 87 ff. 642 Zur Einordnung der Verjährung als Verfahrenshindernis statt aller Tröndle/Fischer, Vor. § 78 Rdn. 3 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 643 Was die Sinnhaftigkeit eines übergeordneten Begriffs beiderseitiger Verfolgbarkeit in Frage stellt. Die Vielgestaltigkeit der unter dem Schlagwort versammelten Argumente betont Mörsberger, S. 43. 644 Meyer, S. 115; Mörsberger, S. 59; Vogel, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, Vor. § 1 Rdn. 76. 645 Mörsberger, S. 59. 646 Vogel, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, Vor. § 1 Rdn. 76. Eine zusammenhängende Lösung bot Art. 62 SDÜ, der Regelungen zu Verjährung (Abs. 1), Amnestie (Abs. 2) und Strafantrag (Abs. 3) enthielt. 647 Vogel, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, Vor. § 1 Rdn. 88.

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Zusammenfassung

Trotz seiner Eingriffsintensität hat die Europäische Kommission den Europäischen Haftbefehl zum Symbol einer EU-Strafrechtszusammenarbeit erhoben, die auf dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung beruht. Der Preis für den Anerkennungsgedanken ist der Abbau traditioneller Auslieferungsgrenzen wie des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit und der Nicht-Auslieferung eigener Staatsangehöriger. Stehen damit die Anforderungen des Europäischen Haftbefehls und der Grundrechtsschutz des Grundgesetzes in Widerspruch zueinander? Um diese Frage zu beantworten, präzisiert der Autor die Reichweite der Einschränkungen traditioneller Auslieferungsgrenzen sowie deren grundrechtsschützenden Gehalt. So gelangt er zu einem differenzierten Befund: Das traditionelle Auslieferungsrecht mit seinen grundrechtsdogmatischen Ungereimtheiten war nicht so gut, der neue Anerkennungsmechanismus umgekehrt nicht so weit reichend, wie es in der Diskussion weithin den Anschein hat. Gleichwohl: Der unabgestimmte, kumulative Abbau von Auslieferungsgrenzen bestätigt letztlich die Sorge vor grundrechtswidrigen Verwerfungen in Folge des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung.