59 weit eher um Synchronisierungen mit anderen Rechtsakten (Doppelbestrafungsverbot) bzw. um bloße Schutzreflexe (Fristenregelungen) des Effektuierungsanliegens. V. Der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung Erwägungsgrund Nr. 6 RbEuHb knüpft an die Schlussfolgerungen von Tampere an187 und erklärt den Europäischen Haftbefehl zur „erste[n] konkrete[n] Verwirklichung des vom Rat als „Eckstein“ der europäischen justitiellen Zusammenarbeit qualifizierten Prinzips der gegenseitigen Anerkennung.“ Art. 1 Abs. 2 RbEuHb verlangt von den Mitgliedstaaten ferner, jeden Europäischen Haftbefehl „nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und gemäß den Bestimmungen des Rahmenbeschlusses an[zu]erkennen“.188 Beide Aussagen des Rahmenbeschlusses legen die Annahme nahe, dass der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung – gleichsam als Leitgedanke –189 für Verständnis und Bewertung des Rahmenbeschlusses von Bedeutung ist.190 Je größer das Gewicht des Anerkennungsgedankens, desto weniger dürfte eine umfassende Würdigung von Grundrechten bei Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls angezeigt sein,191 und desto umfassender ist tendenziell eine Einschränkung des Erfordernisses beiderseitiger Strafbarkeit zu verstehen.192 Zwei Fragen sind zu unterscheiden: diejenige nach dem Inhalt des Grundsatzes, insbesondere wer erkennt was wie an; und diejenige nach dessen Gewicht für die Auslegung des Rahmenbeschlusses. Eine Antwort hierauf vermag nicht nur der Rahmenbeschluss selbst zu geben, sondern möglicherweise auch solche Unionsakte, auf die er ausdrücklich Bezug nimmt:193 Unionsvertrag (a) und Maßnahmenprogramm der Kommission (b).194 Darüber hinaus darf wegen seiner allgemein anerkannten Vorbildfunktion der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung im Recht des 187 Oben B II 1. 188 Ferner kann auf Erwägungsgrund 2 verwiesen werden, wonach im Maßnahmeprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen die Frage der gegenseitigen Vollstreckung von Haftbefehlen behandelt wird. 189 So ausdrücklich Masing, in: Schorkopf, S. 196; dagegen Fuchs, in: Schorkopf, S. 278: „Die Argumentation mit Grundsätzen, die weithin erfolgt, scheint mir methodisch nicht zulässig zu sein.“ 190 Wasmeier, ZEuS 2006, S. 23, 31. Der Grad der Verwirklichung des Anerkennungsgedankens wird unterschiedlich beurteilt; zurückhaltend insoweit Rohlff, S. 72; am weitesten dürfte wohl Vogel, in: Vogler/Wilkitzki, IRG, § 73 Rdrn. 133 ff. das Prinzip im Rahmenbeschluss verwirklicht sehen; ähnlich Buruma, ZStW 116 (2004), 424 ff. 191 Rohlff, S. 66. 192 Gegenseitige Anerkennung und Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit werden allgemein als Gegensätze verstanden, vgl. Balbo, S. 17; Gless, ZStW 116 (2004), 353, 359; Ligeti, S. 181 f.; Rohlff, S. 92 f. 193 Erwägungsgrund Nr. 2. 194 Erwägungsgrund Nr. 2. 60 freien Warenverkehrs (Art. 28 ff.) nicht übersehen werden (c).195 Aus der Betrachtung ausgeklammert werden demgegenüber diejenigen zahlreichen Rechtsakte,196 welche – anders als das Unions- und Gemeinschaftsprimärrecht sowie das Maßnahmenprogramm – nicht in einem vertikalen rechtlichen oder zumindest gedanklichen Ableitungsverhältnis zum Europäischen Haftbefehl stehen, sondern sich vielmehr als Ausdruck des Anerkennungsgedankens in der Strafrechtszusammenarbeit auf einer Ebene neben dem Europäischen Haftbefehl befinden. Auch wenn eine zusammenfassende Betrachtung all dieser Rechtsakte aus Gründen einer System- und Prinzipienbildung interessant erscheint,197 ist sie für ein Verständnis des Europäischen Haftbefehls entbehrlich. 1. Der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung in der EU- Strafrechtszusammenarbeit a) Unionsvertrag Ausdrücklich verweist der Unionsvertrag nicht auf den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung. Das kann nicht überraschen. Als der EU-Vertrag 1996 mit dem Vertrag von Amsterdam seine für die heutige justitielle Zusammenarbeit maßgebliche Gestalt erhielt, hatte der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung noch keinen Eingang in die politische Diskussion gefunden.198 Insoweit kann der Grundsatz jedenfalls nicht das Gewicht primären Unionsrechts beanspruchen. Hinweise auf den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung lassen sich aber möglicherweise den Art. 29 Abs. 2 Spiegelstrich 2, 31 Abs. 1 EU als Grundlagen der justitiellen Zusammenarbeit entnehmen.199 Die Regelungen benennen gewisse Modalitäten, allgemeine Ziele und exemplarische Kriminalitätsbereiche, z.B. den Aufbau des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Art. 29 Abs. 1 EU), den Kampf gegen Fremdenfeindlichkeit und Rassismus (Art. 29 Abs. 1 EU), die Erleichterung des Auslieferungsverkehrs (Art. 31 Abs. 1 lit. a EU) oder die Einbindung der Europäischen Stelle für die justitielle Zusammenarbeit (Eurojust) (Art. 29 Abs. 2 Spiegelstrich 2). All dies ist allerdings viel zu vage, als dass es den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung inhaltlich eindeutig vorprägen könnte: Weder ist den Regelungen zu entnehmen, was Gegenstand gegenseitiger Anerkennung sein soll, noch, nach 195 Albrecht, Stellungnahme, S. 8; Gleß, ZStW 116 (2004), 353, 354 f; maßgeblich auf ‚Cassis’ stellen ab Böse, in: Momsen/Bloy/Rackow, S. 233, 234; Braum, GA 2005, 681, 687; di Fabio, in: Schorkopf, S. 180; Kotzurek, ZIS 2006, 123, 124; Masing, in: Schorkopf, S. 197; Schädel, S. 163; Schünemann, ZRP 2003, 185, 186. 196 Beispiele in den Fn. zu Kapitel 3 C. 197 Im Sinne von Larenz, S. 437. 198 Oben II 1. 199 Ligeti, S. 181 (zu Art. 31 Abs. 1 lit. a EU); nach di Fabio, in: Schorkopf, S. 156, ist der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts die Umschreibung des Vertrauenstatbestandes als Grundlage gegenseitiger Anerkennung. 61 welchen Kriterien sich bestimmt, welche der potentiell konfligierenden justitiellen Entscheidungen zweier Mitgliedstaaten Anerkennung beanspruchen kann. Informativ sind die Art. 29 ff. EU für das Verständnis des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung gleichwohl. So lässt das Nebeneinander der Ziele Freiheit und Sicherheit den Schluss zu, dass der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung zumindest im Unionsrecht und bei rein rechtlicher Betrachtung inhaltlich neutral ist.200 Das von Art. 29 Abs. 2 Spiegelstrich 2, 31 Abs. 1 lit. a EU vorgegebene Ziel einer Erleichterung und Beschleunigung der zwischenbehördlichen Zusammenarbeit spricht nicht gegen diese Einschätzung. Denn dieses Anliegen muss nicht zwingend mit einer Beschneidung des Verfolgtenschutzes einhergehen, wird doch ein Verfahren beispielsweise auch dann beschleunigt, wenn die Rechte des Verfolgten, etwa auf Grund einer internationalen Ausprägung des Doppelbestrafungsverbotes, eindeutiger konturiert und damit für die beteiligten Justizbehörden unproblematischer festzustellen sind.201 Faktisch darf freilich nicht übersehen werden, dass auf den Anerkennungsgedanken zunächst in erster Linie solche Rechtsakte gestützt wurden, die einer Intensivierung internationaler Strafverfolgung dienten, nicht hingegen eine Verbesserung der Position des Verfolgten mit sich brachten.202 b) Maßnahmenprogramm der Kommission Bei dem den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung thematisierenden Maßnahmenprogramm der Kommission handelt es sich um soft law, das für sich genommen rechtlich unverbindlich ist.203 Doch kommt ihm eine mittelbare, wenn auch sehr begrenzte rechtliche Wirkung insoweit zu, als es das der Kommission zu Grunde liegende und im Rahmen der historischen Auslegung des Rahmenbeschlusses zu berücksichtigende Verständnis vom Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung erhellt (sogl. aa).204 Schon diese begrenzte Reichweite des Programms genügt, um Charakteristika, die Teile des Schrifttums dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung zuordnen, in Frage zu stellen (bb). Da es sich bei dem Maßnahmenprogramm um das 200 Gleß, ZStW 116 (2004), 353, 356; Kotzurek, ZIS 2006, 123, 126. 201 BVerfGE 113, 273 (Leitsatz 2) hat ferner den Grundsatz gegenseitiger in den Zusammenhang des Subsidiaritätsprinzips (Art. 2 Abs. 2 EU) gestellt; s. auch Wasmeier, ZStW 116 (2004) 321, 322. Allerdings lässt sich aus dieser Erkenntnis für die Reichweite und den Gehalt des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung sowie die Auslegung solcher Rechtsakte, die sich auf ihn berufen, schon deswegen nichts gewinnen, weil dem Subsidiaritätsprinzip in erster Linie als Kompetenzgrenze Bedeutung zukommt, vgl. Streinz, Rdn. 147, es hier aber um die Auslegung eines bereits existenten Rechtsaktes geht. 202 Dies dürften auch Schünemann und Nestler bei der am Rande der Bayreuther Strafrechtslehrertagung von 2003 formulierten, und von 123 Strafrechtslehrern gebilligten These, abgedruckt bei Schünemann, GA 2004, S. 193, 203, vor Augen gehabt haben; ferner ders., ZRP 2003, 185, 187 f.; ihm folgend Gazeas, ZRP 2005, 18, 21; dagegen Buruma, ZStW (116) 2004, 424, 428. 203 Jorna, in: Schwarze, Art. 211 Rdn. 26. 204 Zur historischen Auslegung des Rahmenbeschlusses oben I 3 d. 62 einzige Dokument handelt, in dem sich eine europäische Institution allgemein zur gegenseitigen Anerkennung strafrechtlicher Entscheidungen äußert, darf im Übrigen dessen faktisch-politisches Gewicht nicht unterschätzt werden.205 aa) Inhalt Mit dem Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung206 kam die Kommission Anfang 2000 einer Aufforderung des Europäischen Rates von Tampere nach.207 Das Maßnahmenprogramm äußert sich nicht nur zu den Bereichen, die Gegenstand verstärkter gegenseitiger Anerkennung sein sollen, sondern auch zu Herkommen, Voraussetzungen und Umfang sowie den Erscheinungsformen gegenseitiger Anerkennung. Bei der gegenseitigen Anerkennung handelt es sich nach Ansicht der Kommission nicht um ein Spezifikum der Art. 29 ff. EU. Vielmehr seien „verschiedene Formen gegenseitiger Anerkennung“ bereits in den Instrumenten der justitiellen Zusammenarbeit, die vor dem Vertrag von Maastricht und damit außerhalb des Unionsrechts beschlossen wurden, zu beobachten gewesen.208 Gegenseitige Anerkennung erscheint somit nicht als eine Schöpfung des Gemeinschafts- oder Unionsrechts, sondern als eine Rechtstechnik, die generell bei Annäherung verschiedener Rechtssysteme beobachtet werden kann. Zentrale Voraussetzung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung ist nach Ansicht der Kommission, dass sich die Mitgliedstaaten hinsichtlich ihrer Strafrechtssysteme Vertrauen entgegenbringen. Die Existenz eines solchen Vertrauens innerhalb der Europäischen Union bejaht die Kommission und erblickt dessen Grundlage in einem gemeinsamen Sockel von Überzeugungen, den das Eintreten der Mitgliedstaaten für die Grundsätze der Freiheit, der Demokratie, der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie des Rechtsstaates bildet.209 205 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 211 Rdn. 8. 206 ABl. 2001 C 12. 207 Oben II 1. 208 So etwa das Europäische Übereinkommen über die internationale Geltung von Strafurteilen vom 28.5.1970 (CETS Nr. 70), das Übereinkommen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen vom 13.11.1991, BGBl. 1997 II, 1351, oder das Übereinkommen der Europäischen Union über den Entzug der Fahrerlaubnis vom 17. Juni 1998, ABl. C 216 vom 10.7.1998; zusammenfassend das Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. 2001 C 12, S. 10 f. 209 Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. 2001 C 12, S. 10 f.; Erwägungsgrund Nr. 10 RbEuHb greift den Zusammenhang zwischen Vertrauen und der Achtung rechtsstaatlicher Grundsätze mit dem Hinweis auf Art. 6 EU auf; ähnlich zu Art. 54 SDÜ der EuGH, verb. Rs. C-187/01 und C-385/01, Gözütok/Brügge, I-1345, Rdn. 33, wonach die Regelung zwingend impliziert, „dass ein gegenseitiges Vertrauen der Mitgliedstaaten in ihre jeweiligen Straf- 63 Das Ausmaß gegenseitiger Anerkennung ist nach Einschätzung der Kommission von der Berücksichtigung bestimmter Parameter abhängig. Hierzu zählen der Kreis der Delikte, auf den sich die gegenseitige Anerkennung erstreckt; die Beibehaltung oder Abschaffung des Erfordernisses der beiderseitigen Strafbarkeit als Bedingung für die Anerkennung; Mechanismen für den Schutz der Rechte von Dritten, Opfern und verdächtigen Personen; die Festlegung gemeinsamer Mindestnormen, deren es zur Erleichterung der Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung bedarf;210 ferner die unmittelbare oder mittelbare Vollstreckung der betreffenden Entscheidung sowie Existenz und Reichweite etwaiger Verfahren der Gültigkeitsprüfung; die Bestimmung und Tragweite der Anerkennungsverweigerungsgründe, die auf der Souveränität oder anderen wesentlichen Interessen des ersuchten Staates beruhen oder mit der Rechtmäßigkeit zusammenhängen; schließlich Regelungen für die Haftung der Staaten im Fall einer auf Einstellung des Verfahrens oder Freispruch lautenden Entscheidung.211 Die Kommission beobachtet, abhängig von der Art der jeweiligen Entscheidung bzw. Strafe, „mancherlei Erscheinungsformen“ sowie „unterschiedliche Modalitäten“ gegenseitiger Anerkennung. Insbesondere solle die gegenseitige Anerkennung nicht nur die Zusammenarbeit zwischen Mitgliedstaaten, sondern auch den Schutz der Persönlichkeitsrechte verstärken. Daher erwägt die Kommission, gegenseitige Anerkennung im Rahmen der Strafrechtszusammenarbeit gleichrangig sowohl zum Schutz der Rechte des Verfolgten – etwa durch Absicherung des Grundsatzes ne bis in idem auf europäischer Ebene –, als auch zur Effektuierung der Strafverfolgung anzuwenden.212 bb) Aussagen des Schrifttums zum Grundsatz gegenseitiger Anerkennung im Spiegel des Maßnahmenprogramms: Vollstreckungsautomatismus, Punitivierung, Vertrauensgedanke Im Lichte des Maßnahmenprogramms muss trotz dessen Allgemeinheit einigen der im Schrifttum zum Grundsatz gegenseitiger Anerkennung getroffenen Aussagen mit Vorsicht begegnet werden. justizsysteme besteht und dass jeder Mitgliedstaat die Anwendung des in den anderen Mitgliedstaaten geltenden Strafrechts akzeptiert, auch wenn die Anwendung seines eigenen nationales Rechts zu einem anderen Ergebnis führen würde“. 210 Wobei die Kommission beispielhaft auf die Harmonisierung von Zuständigkeitsregelungen verweist, vgl. Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. 2001 C 12, S. 12. 211 Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. 2001 C 12, S. 12. 212 Maßnahmenprogramm zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Strafsachen, ABl. 2001 C 12, S. 10. 64 Nicht unproblematisch erscheint es, wenn von dem Grundsatz, erst recht von dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung die Rede ist,213 deckt sich diese Singularität doch weder mit dem Verweis der Kommission auf dessen Vorkommen bereits im traditionellen Rechtshilferecht,214 noch mit deren Aussage, dass es verschiedene Formen und Reichweiten des Anerkennungsgedankens gibt. Allerdings ist der Kommission vorzuwerfen, selbst fortwährend – nicht zuletzt in der Überschrift des Maßnahmeprogramms – von dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung zu sprechen. Ebenfalls keine Grundlage bietet das Maßnahmenprogramm dafür, den Anerkennungsgedanken rechtsaktübergreifend im Sinne eines Vollstreckungsautomatismus’ zu verstehen.215 Denn damit würde die von der Kommission hervorgehobene Abhängigkeit des Grundsatzes von den verschiedenen im Maßnahmenprogramm genannten Parametern ignoriert. Da die Kommission hervorhebt, den Grundsatz auch zum Schutz der Rechte des Verfolgten einzusetzen, erscheint es ferner problematisch, dem Grundsatz von vornherein eine die Strafverfolgung zum Nachteil individueller Freiheit intensivierende Tendenz beizumessen.216 Vielmehr bestätigt das Maßnahmenprogramm die bereits aus dem Spannungsfeld von Freiheit und Sicherheit der Art. 29 ff. abgeleitete Einschätzung, dass die Wirkungsrichtung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung – freiheitserweiternd oder repressiv – vom jeweiligen Regelungskontext abhängig ist, also davon, welche Konkretisierung der Anerkennungsgedanke in dem einzelnen Rechtsakt gefunden hat.217 Ohne weiteres zutreffend und im Einklang mit dem Maßnahmenprogramm ist hingegen die Annahme, dass sich die Reichweite gegenseitiger Anerkennung proportional zu derjenigen des Verzichts auf das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit verhält.218 Unstreitig ist auch das im Maßnahmenprogramm unter Hinweis auf gemeinsame Mindestnormen angedeutete Spannungsverhältnis von Harmonisierung und gegenseitiger Anerkennung: So sehr einerseits das Anliegen, die als einschneidenderen Eingriff in die mitgliedstaatliche Souveränität empfundene Harmonisierung entbehrlich zu machen,219 Triebfeder des Anerkennungsgedankens ist, so sehr erleichtert ein gewisser Sockel harmonisierter Regelungen das Funktionieren der Anerkennungstechnik.220 Doch darf dieser Sockel wiederum nicht zu hoch sein, will 213 So aber etwa Albrecht, Stellungsnahme, S. 8. 214 Letzteren Gesichtspunkt betonen auch Gleß, ZStW 116 (2004), 353, 357, Weigend, in: Schorkopf, S. 277, und eingehend Nalewajko, in Joerden/Szwarc, S. 297, 298 f. 215 So aber Kotzurek, ZIS 2006, 123, 124; Ligeti, S. 181 f. 216 So aber Nestler, ZStW 116 (2004) 332, 333; wie hier Wasmeier, ZStW 116 (2004), 321, 322. 217 Gleß, ZStW 116 (2004), 355, 360: Neutralität des Grundsatzes; ähnlich Böse, in: Schorkopf, S. 203; Kreß, ZStW 116 (2004), 445, 463. 218 Abetz, S. 325; Balbo, S. 17; Gleß, ZStW 116 (2004), 353, 359; Ligeti, S. 181 f.; Rohlff, S. 92 f. 219 Ligeti, S. 182; zum „schonenderen Weg“ gegenseitiger Anerkennung auch BVerfGE 113, 273. 220 Ligeti, S. 183; Wasmeier, ZStW 116 (2004) 321, 323. 65 er die Regelungstechnik gegenseitiger Anerkennung ihres Anwendungsbereiches nicht berauben.221 In der Tat wenig gewonnen ist allerdings mit dem von der Kommission akzentuierten Zusammenhang zwischen gegenseitiger Anerkennung und gegenseitigem Vertrauen als deren Grundlage. Denn zunächst einmal ist gegenseitiges Vertrauen als Rechtsbegriff im Auslieferungsrecht eher noch weniger konturiert als die gegenseitige Anerkennung. Vielmehr als die Feststellung, dass gegenseitiges Vertrauen Grundvoraussetzung jeden Auslieferungsverkehrs sei und die Reichweite des Vertrauens davon abhängt, wie umfassend Vorbehalte in Auslieferungsverträgen ausgestaltet sind, lässt sich dem Verweis auf gegenseitiges Vertrauen nicht entnehmen. Gerade der Verweis auf Vorbehalte in Auslieferungsverträgen verdeutlicht, dass im Auslieferungsrecht kein Rechtsbegriff des Vertrauens existiert, aus dem verallgemeinerungsfähige Schlussfolgerungen gezogen werden könnten, sondern umgekehrt erst die vertragliche Ausgestaltung eine Aussage dazu gestattet, wie umfassend Vertrauen zwischen den Vertragstaaten einer Auslieferungsübereinkunft besteht. Auf einer tatsächlichen Ebene ist der Zusammenhang zwischen Vertrauen und Anerkennung ebenso banal, wie die Behauptung, hinreichendes Vertrauen bestehe zwischen den EU-Mitgliedstaaten, problematisch.222 Das Bestehen eines Zusammenhangs zwischen Vertrauen und Anerkennung ist in der Geschichte des traditionellen Auslieferungsrechts immer wieder bestätigt worden: Vorbehalte des ersuchten Staates nehmen regelmäßig in dem Umfang ab, wie eine grundsätzliche rechtsstaatliche Übereinstimmung mit dem ersuchenden Staat besteht, auf eine rechtsförmige Behandlung des Verfolgten dort also vertraut werden kann.223 Inwieweit ein solches Vertrauen innerhalb der EU besteht, ist demgegenüber sehr viel schwieriger zu beurteilen. Zwar existiert ein insbesondere aus den europäischen Grundrechten und der EMRK bestehender Sockel gemeinsamer Überzeugungen, doch lässt sich hieraus allein für eine genauere Bestimmung der Reichweite gegenseitiger Anerkennung kaum etwas gewinnen.224 Auch ist die Vielzahl der in den verschiedenen Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit dem Europäischen Haftbefehl geäußerten Sorgen umgekehrt ein Hinweis darauf, dass die europäische Wirklichkeit im Bereich der justitiellen Zusammenarbeit nicht hält, was das Vertrauenspathos der europäischen Institutionen verspricht.225 221 Pernice, FS-Meyer, S. 359, 377. 222 Zum Vertrauen als Voraussetzung gegenseitiger Anerkennung aus Sicht der Europäischen Kommission auch Kirsch, in: Schorkopf, S. 260. 223 Massé, in: Cartier, S. 47, 50; Pernice, FS-Meyer, S. 359, 375 weist darauf hin, dass gegenseitiges Vertrauen schon die Vorbedingung für die Anerkennung sekundären Gemeinschaftsrechts als verbindlichen Maßstab ist. 224 Manacorda, in: Giudicelli-Delage/Manacorda, S. 33, 44 f.; Kirsch, in: Schorkopf, S. 261: „rhetorische Floskel“. 225 Im Ergebnis so auch Rosenthal, ZRP 2006, 105; von Bubnoff, in: Pache, S. 101, 129, betont die Tendenz zu einer möglichst restriktiven Umsetzung des Rahmenbeschlusses. 66 Hingegen können die Vorbehalte der Art. 3 und 4 RbEuHb nicht per se als Indizien mangelnden Vertrauens angeführt werden.226 Denn die ihnen zu Grunde liegenden Motive sind vielfältig, zum Beispiel Ausfluss politisch motivierten Souveränitätsdenkens, und damit nicht notwendig Ausdruck fehlenden Vertrauens in andere Mitgliedstaaten. In gleicher Weise steht auch das Ringen um das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit während der Ratsverhandlungen über den Europäischen Haftbefehl im Jahr 2001 nicht zwingend im Widerspruch zur Behauptung hinreichenden Vertrauens, haben doch auf Seiten der insoweit besonders skeptischen Italiener eher Partikular- oder Souveränitätsinteressen denn Zweifel hinsichtlich rechtsstaatlicher Standards anderer Mitgliedstaaten eine Rolle gespielt.227 c) Hinweise auf den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung im Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl Wenn nach Art. 1 Abs. 2 RbEuHb „die Mitgliedstaaten jeden Europäischen Haftbefehl nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und gemäß den Bestimmungen dieses Rahmenbeschlusses [vollstrecken]“, fordert der Rahmenbeschluss explizit dazu auf, den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung bei Handhabung des Rahmenbeschlusses zu berücksichtigen. Zugleich legt er damit zwei Schlussfolgerungen zum Verhältnis von Rahmenbeschluss und Grundsatz gegenseitiger Anerkennung nahe. Zum einen spricht die Regelung ganz selbstverständlich davon, dass jeder Europäische Haftbefehl vollstreckt wird. Damit deutet sie – jedenfalls für den Rahmenbeschluss – einen Bewilligungsautomatismus, und damit eine maximale Form gegenseitiger Anerkennung an.228 Zum anderen differenziert sie zwischen einem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung und dem Rahmenbeschluss selbst. Sie scheint somit die Existenz eines eigenständigen, dem Rahmenbeschluss vorgelagerten Prinzips gegenseitiger Anerkennung zu Grunde zu legen. Zusätzlich können sich diese Überlegungen auf die Erwägungsgründe Nrn. 5 und 6 RbEuHb stützen, wonach der Europäische Haftbefehl die erste „konkrete Verwirklichung […] des Prinzips gegenseitiger Anerkennung“ ist, ferner „die bislang von klassischer Kooperation geprägten Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten durch ein System des freien Verkehrs strafrechtlicher justitieller Entscheidungen“ ersetzt. Der Rahmenbeschluss selbst aber ist es, der sowohl die These eines maximalen, wie auch eines vom Rahmenbeschluss ablösbaren Gehaltes des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung widerlegt.229 Erstens lässt sich Art. 1 Abs. 2 RbEuHb – Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und gemäß den Bestimmungen dieses Rahmenbeschlusses“ – auch als Hinweis darauf verstehen, dass der Europäische Haftbefehl den Anerkennungsge- 226 So aber Ligeti, S. 126. 227 So Maraviglia, S. 111. 228 Blekxtoon, in: Blekxtoon/van Ballegooij, S. 226. 229 So im Ergebnis auch Fuchs, Jur. Bl. 2003, 405, 412 f.; Ligeti, S. 129. 67 danken gerade nicht in Reinform verwirklicht.230 Zweitens folgt schon aus den zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen der Art. 3 und 4 RbEuHb, dass es den von Art. 1 Abs. 2 RbEuHb ausgerufenen Bewilligungsautomatismus nicht gibt.231 Und drittens: Wenn bereits ein vorgesetzliches Prinzip gegenseitiger Anerkennung maßgeblich wäre, hätte es der Regelung des Art. 3 Nr. 2 RbEuHb zum europäischen Doppelbestrafungsverbot nicht bedurft. Denn der Ausstellungsmitgliedstaat müsste unter dieser Prämisse die justitielle Entscheidung des Vollstreckungsstaates ohnehin wie seine eigene behandeln. Die Regelung des Art. 3 Nr. 2 RbEuHb ist noch aus einem weiteren Grund aussagekräftig. Sie verdeutlicht, dass ein Grundsatz gegenseitiger Anerkennung selbst dann keine einheitliche Antwort auf die Frage zu geben vermag, welcher Staat welche Entscheidung anerkennen muss, wenn von der Annahme eines dem Europäischen Haftbefehls vorgelagerten unionsrechtlichen Anerkennungsprinzips zu Gunsten eines auf den Rahmenbeschluss beschränkten Anerkennungsgedankens abgesehen wird. Zwar verführt vor allem die Terminologie des Rahmenbeschlusses zu der Schlussfolgerung, dass im Rahmen des Europäischen Haftbefehls stets der Vollstreckungsstaat die Entscheidungen des Ausstellungsstaates auszuführen habe, mithin die Anerkennungsrichtung einheitlich zu Gunsten der Strafverfolgungsentscheidung des Ausstellungsstaates und zu Lasten einer etwaigen Straffreiheitsentscheidung des Vollstreckungsstaates verläuft. Genau dagegen spricht jedoch Art. 3 Nr. 2 RbEuHb, der das europäische Doppelbestrafungsverbot des Art. 54 SDÜ zu einem Vollstreckungsablehnungsgrund ausgestaltet und damit der justitiellen Entscheidung des Vollstreckungsstaates den Vorrang einräumt. Folglich entbindet der Anerkennungsgedanke die Interpreten des Rahmenbeschlusses nicht von der Pflicht, für jede einzelne Regelung zu ermitteln, ob, inwieweit und in welcher Richtung eine Pflicht zur Anerkennung besteht. Auch wenn der Rahmenbeschluss hinsichtlich des „Was“ und des „Wer“ von Prüfung und Anerkennung keine einheitliche Antwort gibt, gestattet der Anerkennungsgedanke, insbesondere die Akzentuierung von Vertrauen, Vereinfachungs- und Beschleunigungsanliegen des Rahmenbeschlusses immerhin eine Schlussfolgerung: ohne dass dadurch Inhalt und Richtung der Anerkennung präjudiziert würden, muss die von der zuständigen Justizbehörde getroffene Entscheidung von den Justizbehörden des anderen Staates hingenommen, insoweit anerkannt werden. Im Grundsatz geht mit dem Anerkennungsgedanken somit ein Überprüfungsverbot, also ein Verbot der erneuten Prüfung identischer Tatbestandsvoraussetzungen einher. Die Reichweite dieser Erkenntnis ist allerdings in zweierlei Hinsicht begrenzt. Zum einen muss diese Anerkennungsregel dann zurücktreten, wenn Regelungen des Rahmenbeschlusses eine Überprüfungsmöglichkeit eindeutig vorsehen. Zum anderen kennzeichnet schon das herkömmliche Auslieferungsrecht – besonders deutlich etwa im formellen Prüfungsprinzip –232 die Tendenz, doppelte Prüfungen zu vermeiden 230 Fuchs, in: Schorkopf, S. 280. 231 Blekxtoon, in: Blekxtoon/van Ballegooij, S. 226. 232 Oben Teil 1 A III. 68 und grundsätzlich der Entscheidung des für die jeweilige Auslieferungsgrenze sachnäheren Staates den Vorrang einzuräumen. Immerhin: Eine über das traditionelle Auslieferungsrecht hinausgehende Überprüfungsmöglichkeit wird der den Anerkennungsgedanken akzentuierende Europäische Haftbefehl jedenfalls nicht gestatten. 2. Der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung im Recht des freien Warenverkehrs Möglicherweise handelt es sich bei der weithin behaupteten Vorbildwirkung des warenverkehrsrechtlichen Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung für die Strafrechtszusammenarbeit um mehr als nur eine Veranschaulichung.233 Vielleicht gestattet die Warenverkehrsfreiheit konkrete gedankliche Anleihen für den Anerkennungsgedanken in der Strafrechtszusammenarbeit. Verneinendenfalls vermag ein Vergleich mit dem Binnenmarktrecht möglicherweise wenigstens zu verdeutlichen, welche Faktoren für die Relevanz des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht ausschlaggebend sind, die im Unionsrecht fehlen. In der Entwicklungsgeschichte des Gedankens gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht lässt sich eine erste, durch den EuGH geprägte Phase (a) von einer zweiten unterscheiden, in der sich die Kommission als dessen „Motor“ erwiesen hat (b). a) Die EuGH-geprägte Phase in der Entwicklung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht Aus den wenigen Vertragsbestimmungen der Warenverkehrsfreiheit entwickelte der EuGH ein umfassendes, in sich geschlossenes System mit dem Beschränkungsverbot der Art. 28 f. EG als Regel,234 und Art. 30 EG sowie den „zwingenden Erfordernissen“ als Ausnahme. aa) Hintergrund der Idee gegenseitiger Anerkennung im Recht des freien Warenverkehrs In der Entscheidung Dassonville definierte der EuGH den Begriff der Maßnahmen gleicher Wirkung (Art. 28 EG) umfassend als „jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.“235 Damit erfasste diese Rechtspre- 233 Zum Vorbildcharakter oben II 1. 234 Als eigentlichem „Herzstück“ der Warenverkehrsfreiheit, Herdegen, § 16 Rdn. 3. 235 Rs. 8/74, Dassonville, Slg. 1974, 837 Rdn. 5. 69 chung nicht nur versteckte Diskriminierungen, sondern auch gänzlich diskriminierungsfreie staatliche Beschränkungen des Handelsverkehrs.236 Dieses weite Verständnis hatte zur Konsequenz, dass grundsätzlich jedes Produkt, das in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt bzw. rechtmäßig in den Markt gebracht worden war, in die anderen Mitgliedstaaten beschränkungsfrei eingeführt werden durfte, auch wenn es nicht den nationalen Anforderungen des Bestimmungsstaates entsprach.237 Der Bestimmungsstaat musste fortan die Entscheidung des Ursprungsstaates anerkennen, die Markteinführung des Produktes zu billigen: an die Stelle des Bestimmungsstaatsprinzips war das Ursprungsstaatsprinzip getreten. Hierin lag der Kern gegenseitiger Anerkennung im Recht der Warenverkehrsfreiheit und zugleich die entscheidende Voraussetzung für den Schritt von einem bloßen Diskriminierungsverbot zu einem umfassenden Beschränkungsverbot.238 Gegenseitige Anerkennung erwies sich somit als Korrelat einer Binnenmarktkonzeption, die auf einem umfassenden Beschränkungsverbot basierte. In der Entscheidung Cassis de Dijon verfeinerte der EuGH den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung.239 Auf Grund des weiten Verständnisses der verbotenen Maßnahmen gleicher Wirkung nach der Entscheidung Dassonville war es den Mitgliedstaaten weitgehend verwehrt, regulativ politische Ziele zu verfolgen, mochten diese auch durchaus legitim sein; dies zumal die vertraglich in Art. 30 EG vorgesehenen Rechtfertigungsmöglichkeiten begrenzt und als Ausnahmen vom Verbotsgrundsatz des Art. 28 EG grundsätzlich eng auszulegen waren.240 Als Ausgleich für die restriktive Handhabung stellte der EuGH fest, dass neben den in Art. 30 EG vorgesehenen Gründen solche Hindernisse des gemeinsamen Marktes hingenommen werden müssten, die Ausdruck „zwingender Erfordernisse“ mitgliedstaatlichen Handelns seien.241 Neben den in Art. 30 EG ausdrücklich genannten Rechtfertigungsgründen begründete der EuGH so die Kategorie immanenter Schranken der Warenverkehrsfreiheit, die er in der Entscheidung Cassis für den Verbraucherschutz, in Folgeentscheidungen u.a. für die Bereiche Umweltschutz,242 Kulturpolitik243 oder Aufrechterhaltung der Medienvielfalt244 näher ausformte.245 Offensichtlich aber stand diese Ausweitung der Recht- 236 Im Einzelfall kann den Mitgliedstaat sogar eine Pflicht treffen, nicht staatliche Behinderungen zu beseitigen, EuGH, Rs. C-265/95, Agrarblockaden, Slg. 1997, I-6959. 237 Gleß, ZStW 116 (2004), 353, 355. 238 Dauses, in: Dauses, Band I C. I Rdrn. 103 f.; Schroeder, in: Streinz, Art. 28 EG Rdn. 74. 239 In dieser Entscheidung den eigentlichen Durchbruch des Anerkennungsgedankens erblicken Dauses, in: Dauses, Band I C. I Rdrn. 103 f., und Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 28-30 EG Rdn. 147. 240 Zur engen Auslegungen des Ausnahmenkataloges in Art. 30 EG EuGH, Rs. 113/80, Irische Souvenirs, Slg. 1981, 1625 Rdn. 7; Schroeder, in: Streinz, Art. 30 EG Rdn. 4. 241 Rdn. 8. 242 Rs. 302/86, Pfandflaschen, Slg. 1988, 4607 Rdrn. 8 f.; Rs. C-2/90, Abfalltransport, Slg. 1992, I-4431, Rdrn. 22 ff. 243 Verb. Rs. 60 und 61/84, Cinéthèque, Slg. 1985, 2605, Rdn. 23. 244 Rs. 368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689/3715, Rdrn. 18 ff. 245 Zusammenschau bei Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 28-30 EG Rdrn. 210 ff. 70 fertigungsmöglichkeiten von Beschränkungen in einem Widerspruch zu dem beschränkungsfeindlichen Konzept, das der weiten Interpretation des Merkmals ‚Maßnahmen gleicher Wirkung’ (Art. 28 EG) der Dassonville-Entscheidung zu Grunde lag. Grundsätzlich hätten die auf Grundlage dieser Rechtsprechung relevant werdenden, rechtmäßigen Hindernisse eines freien Warenverkehrs – Haltern246 spricht insoweit von einer „gutgläubigen Marktsegmentierung“ – durch Harmonisierungsmaßnahmen nach Art. 94 EG beseitigt werden können. Doch erwies sich diese Regelung wegen ihres Einstimmigkeitserfordernisses als wenig wirksam.247 Daher akzentuierte der EuGH in der Entscheidung Cassis noch einmal nachdrücklich den Gedanken gegenseitiger Anerkennung: „Es gibt somit keinen stichhaltigen Grund dafür, zu verhindern, dass in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte und in den Markt gebrachte alkoholische Getränke in die anderen Mitgliedstaaten eingeführt werden.“248 In der Sache bestätigte diese Formel allerdings nur die in der Dassonville-Entscheidung gelegten Grundlagen: Marktzulassungsentscheidung als Gegenstand der Anerkennung, Vertrauen als dessen Grundlage. bb) Wirkungsweise, Wirkungsvoraussetzungen und dogmatische Einordnung des Anerkennungsgedankens in der Warenverkehrsfreiheit Wesentliche Voraussetzungen für die zentrale Rolle des EuGH bei Entfaltung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung waren die Weite seiner Zuständigkeit auf Grund des Vorabentscheidungsverfahrens und die unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 28 f.249 Deutlicher als die Dassonville- offenbart die Cassis-Entscheidung die dogmatische Aufhängung des Anerkennungsgedankens. In der ausnahmslosen Formulierung, bei rechtmäßiger Markteinführung in einem anderen Mitgliedstaat bestehe kein stichhaltiger Grund, die Markteinführung im Bestimmungsstaat zu verhindern, klingt zunächst ein Moment strikter gegenseitiger Anerkennung an.250 Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe hält allerdings nicht, was die schneidige Formulierung verspricht.251 Denn von einer zwingenden Zulassung des Likörs Cassis de Dijon in Deutschland kraft zuvor erfolgter Marktzulassung in Frankreich kann in der Entscheidung keine Rede sein. Vielmehr setzt der EuGH für den Zugang zum deutschen Markt voraus, dass Herkunft und Alkoholgehalt des Likörs auf der Verpackung des Produktes hinreichend erkennbar sind.252 246 S. 629. 247 Weiler, in: Padoa Schioppa, S. 44; ders. S. 201, 219; zum Verhältnis von Art. 28 EG und 94 EG auch Niehof, S. 29 ff. 248 EuGH, Rs. 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, 664 Rdn. 14. 249 EuGH, Rs. 26/62, van Gend & Loos, Slg. 1963, 1; Meier, A 13/2. 250 EuGH, Rs. 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, 664 Rdn. 14. 251 Ähnlich Weiler, in: Padoa Schioppa, S. 47. 252 EuGH, Rs. 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, 664 Rdn. 13. 71 Zugespitzt lautet die Aussage des EuGH damit nicht: Mit jeder Markteinführung im Ursprungsstaat ist die Beachtung zwingender Erfordernisse des Gemeinwohls auch für den Bestimmungsstaat unwiderleglich festgestellt, sondern: Falls mit der Entscheidung über die Markteinführung im Ursprungsstaat zugleich die zwingenden Erfordernisse des Gemeinwohls im Bestimmungsstaat erfüllt sind, steht einer Markteinführung nichts entgegen –253 denn alles andere als eine Anerkennung der Markteinführungsentscheidung wäre dann eine unverhältnismäßige Beschränkung. Umgekehrt erscheinen Beschränkungen des Bestimmungsstaates allerdings soweit verhältnismäßig, wie der Ursprungsstaat dortigen zwingenden Erfordernissen mit seiner Markteinführungsentscheidung nicht Rechnung getragen hat. Die zusätzlichen Beschränkungen sind folglich umso weniger erforderlich, gegenseitige Anerkennung in umso weiterem Umfang möglich, je größer die ‚funktionale Parallelität’ zwischen den für die Markteinführungsentscheidung maßgeblichen Regelungen in Ursprungsund Bestimmungsstaat sind.254 Die Einschätzung dessen, was zum Schutz bestimmter zwingender Interessen erforderlich ist, nimmt der EuGH für sich in Anspruch. Genau genommen überprüft der EuGH jedoch nicht nur die Erforderlichkeit der zur Wahrung zwingender Erfordernisse eingesetzten Mittel, sondern das Schutzniveau des zwingenden Erfordernisses selbst.255 Denn in der Entscheidung Cassis hätte gegen das Verdikt mangelnder Erforderlichkeit durchaus eingewandt werden können, dass der Verbraucher vor Irrtümern durch ein Einfuhrverbot wirksamer geschützt wird als durch eine entsprechende Etikettierung, wie der EuGH sie genügen lässt.256 Insgesamt besteht die Pflicht zu gegenseitiger Anerkennung auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH immer dann, wenn die Berufung auf zwingende Gründe des Gemeinwohls zur Beschränkung des Marktzugangs unverhältnismäßig erscheint. Gegenseitige Anerkennung ist also die Kehrseite des Unverhältnismäßigkeitsurteils, dogmatischer Anknüpfungspunkt des Grundsatzes somit die Erforderlichkeits-257 als Element der Verhältnismäßigkeitsprüfung.258 Eine eigenständige Bedeutung kommt dem Anerkennungsgrundsatz dabei allerdings nicht zu.259 Weder verschärft er die 253 Ähnlich Schroeder, in: Streinz, Art. 28 EG Rdn. 74: gegenseitige Anerkennung „prima facie“. 254 Weswegen Weiler, in: Padoa Schioppa, S. 45, vorschlägt, den Begriff der gegenseitigen Anerkennung durch denjenigen der funktionalen Parallelität zu ersetzen; kritisch zum Begriff der gegenseitigen Anerkennung auch Becker, in: Schwarze, Art. 28 EG Rdn. 45; gleichwohl sei im Folgenden z.B. mit Dauses, in: Dauses, Band I C. I Rdn. 104 a, am Begriff der gegenseitigen Anerkennung wegen dessen Gängigkeit festgehalten. 255 Schroeder, in: Streinz, Art. 30 EG Rdn. 5. 256 Z.B. EuGH, Rs. 129/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, Rdn. 8; auf gleicher Linie später Rs. C-315/92, Clinique, Slg. 1994, I-317, Rdrn. 20 ff. 257 Zu Charakteristika der Erforderlichkeitsprüfung in der Rechtsprechung des EuGH Schroeder, in: Streinz, Art. 30 EG Rdrn. 54 ff. 258 Weiler, in: Padoa Schioppa, S. 47. 259 Auch nach Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 28-30 EG Rdn. 151, reicht das Herkunftslandsprinzip nicht weiter, als die Grundfreiheiten selbst. 72 Anforderungen260 noch verändert er die Darlegungslast, war doch bereits vor der Cassis-Entscheidung anerkannt, dass der Bestimmungsstaat darlegen musste, eine Beschränkung des freien Warenverkehrs sei gerechtfertigt.261 Wohl aber ist der Grundsatz prägnanter Ausdruck des sich unmittelbar aus dem EG-Vertrag ergebenden und den freien Warenverkehr kennzeichnenden Verhältnisses zwischen der regelmäßig die Mitgliedstaaten treffenden Pflicht, die freie Einfuhr von Waren zu gestatten, und dem Ausnahmefall mengenmäßiger und sonstiger Beschränkung. So trägt der Grundsatz dem Anliegen Rechnung, zur Durchsetzung des Konzepts umfassender Beschränkungsverbote auf den Bestimmungsstaat Druck auszuüben, die Marktzulassungsentscheidung des Herkunftsstaates anzuerkennen. cc) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist somit für den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht charakteristisch (1) das Anliegen, dem Konzept umfassender Beschränkungsverbote zu praktischer Geltung zu verhelfen, (2) als dessen Verfechter sich der EuGH deswegen berufen fühlen kann, weil er im Gemeinschaftsrecht nicht nur über weite Zuständigkeiten verfügt, sondern (3) die Art. 28 ff. EG auch unmittelbar anwendbar sind, (4) die Warenverkehrsfreiheit ein geschlossenes System von freiheitserweiternder Regel und Freiheiten beschränkender Ausnahme darstellt, (5) und ihm mit der Erforderlichkeitsprüfung ein bewährter Hebel zur Verfügung steht. dd) Weder allgemeiner Grundsatz noch Prinzip zur Sicherung des Gemeinschaftsrechts Die Bezeichnung „Grundsatz“ gegenseitiger Anerkennung darf nicht zu der Annahme verleiten, es handele sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz oder ein Prinzip zur Sicherung des Gemeinschaftsrechts.262 Damit stellt er auch keinen gegenüber sekundärem Gemeinschaftsrecht übergeordneten Auslegungs- und Gültigkeitsmaßstab dar.263 Offensichtlich ist der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, denn weder handelt es sich bei ihm um eine rechtsstaatlich 260 So aber Haltern, S. 631. 261 EuGH Rs. 174/82, Sandoz, Slg. 1983, 2445 Rdn. 22; Schroeder, in: Streinz, Art. 28 EG Rdn. 74; Art. 30 EG Rdn. 57. 262 Zu den Begriffen Streinz, Rdrn. 412, 417; zu diesem Fragenkreis ferner Niehof, S. 10 ff; Wasmeier, ZEuS 2006, 23, 31, spricht vorsichtig nur von einer „Leitlinie des EU-Strafrechts“. 263 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 220 Rdn. 37. 73 gebotene Garantie des Verwaltungsverfahrens oder ein Gemeinschaftsgrundrecht,264 noch lässt er sich in wertend rechtsvergleichender Perspektive aus den Verfassungen der Mitgliedstaaten und Menschenrechtsverträgen ableiten.265 Ebenso wenig handelt es sich bei dem Anerkennungsgedanken um ein Prinzip zur Sicherung des Gemeinschaftsrechts, wie etwa der Vorrang des Gemeinschaftsrechts oder die unmittelbare Anwendbarkeit.266 Denn dazu müsste er sich aus einer der selbstverständlich gewordenen Fundamentalnormen des Gemeinschaftsrechts ableiten lassen,267 dem Gemeinschaftsvertrag somit ohne ausdrückliche Regelung immanent und zur Sicherung der vollen Wirksamkeit – effet utile – des Gemeinschaftsrechts erforderlich sein.268 Entsprechendes lässt sich aus den Regelungen der Warenverkehrsfreiheit nicht ableiten, würde doch anderenfalls das die Interessen von Mitgliedstaaten und Gemeinschaft sorgsam austarierende Regelungsgefüge der Art. 28 ff. EG überspielt.269 Vielmehr bleibt es bei der Einschätzung, dass der Anerkennungsgedanke derart eng mit der Erforderlichkeitsprüfung verknüpft ist, dass ihm neben dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit keine eigenständige, die Qualifikation als Prinzip zur Sicherung des Gemeinschaftsrechts rechtfertigende Bedeutung zukommt.270 b) Die kommissionsgeprägte zweite Phase der Verwirklichung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung Die Europäische Kommission griff die Idee gegenseitiger Anerkennung zunächst in ihrer Mitteilung zur Cassis-Entscheidung auf,271 bevor sie dann die Idee gegenseitiger Anerkennung weiter forcierte und vor allem mit dem Weißbuch zur Vollendung des Binnenmarkes272 zu einem Grundgedanken der Verwirklichung des Binnenmarktes machte (sog. Neue Strategie).273 Ein echtes Regulierungsbedürfnis bestand zunächst, soweit es Gemeinschaftsregelungen bedurfte, um die Möglichkeiten der Mitgliedstaaten einzugrenzen, sich auf zwingende Erfordernisse und die in Art. 30 EG genannten Ausnahmegründe zu be- 264 Zu den Gemeinschaftsgrundrechten als Elementen der allgemeinen Rechtsgrundsätze Streinz, Rdn. 354. 265 So auch Niehof, S. 11; zu den Verfassungen der Mitgliedstaaten und den Menschenrechtsverträgen als Rechtserkenntnisquellen Streinz, Rdrn. 359 ff. 361. 266 Streinz, Rdn. 417. 267 Niehof, S. 11; Rengeling, S. 206. 268 Streinz, Rdn. 417. 269 Niehof, S. 12. 270 Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als allgemeinem Rechtsgrundsatz Streinz, Rdn. 754, 776. 271 Mitteilung der Kommission ABl. 1980 C 256/2. 272 Vollendung des Binnenmarktes. Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat vom 14.6.1985, KOM (85) 310. 273 Kotzurek, ZIS 2006, 123, 124. 74 rufen.274 Dies war insbesondere dann der Fall, wenn mitgliedstaatliche Marktzugangsregelungen funktional nicht parallel ausgestaltet waren.275 Daneben erwies sich Harmonisierung auch als erforderlich, um den Anerkennungsgedanken faktisch zu verwirklichen.276 Seit den Entscheidungen Dassonville und Cassis stand zwar fest, dass die Mitgliedstaaten bereits kraft EG-Vertrags zu gegenseitiger Anerkennung verpflichtet waren. Gleichwohl verwehrten sie ausländischen Produkten mit abweichenden Standards vielfach weiterhin den Zugang zu ihrem Markt. Insbesondere die vage Aussicht auf ein langwieriges Verfahren vor dem EuGH erwies sich als zu stumpfes Schwert zur Durchsetzung von Anerkennungspflichten. So sehr nach der Rechtsprechung des EuGH den Bestimmungsstaat die Darlegungslast für die Verweigerung des Marktzuganges traf, so sehr musste faktisch der Anbieter aus dem Herkunftsstaat sein Recht auf Marktzugang durchsetzen. Zu einem Gleichlauf von rechtlicher und faktischer, den Bestimmungsstaat für die Markzugangsverweigerung treffenden Darlegungslast kam es erst,277 als zumindest Mindestbestimmungen auf europäischer Ebene politisch konsentiert worden waren. Das regulative Handeln kennzeichnete zunächst die wechselseitige Information der Mitgliedstaaten mittels Notifizierung, sobald sie beabsichtigen, Vorschriften zu erlassen, die möglicherweise Barrieren für den freien Warenverkehr begründen konnten. Die mehrmonatige Notifizierungsfrist gab der Kommission die Gelegenheit zu überlegen, ob die von dem Mitgliedstaat erwogene Regelung vergemeinschaftet werden sollte. Sofern die Kommission regulatives Handeln für geboten hielt, beschränkte sie sich zum einen auf die Harmonisierung von Kernsektoren, zum anderen auf wesentliche Sicherheits- und Gesundheitsbestimmungen, also eine begrenzte Harmonisierungstiefe.278 Der Rest wurde der gegenseitigen Anerkennung und damit dem regulativen Wettbewerb überlassen.279 Sofern den Gemeinschaftsregelungen zu entnehmen war, dass sie nur einen Minimalschutz gewährten, konnte sich der Bestimmungsstaat noch immer auf strengere nationale Schutzvorschriften berufen.280 Günstig für die Harmonisierungsbemühungen wirkte sich der mit der Einheitlichen Europäischen Akte neu eingefügte Art. 110 a EG a.F. – heute Art. 95 EG – aus,281 da er vom Einstimmigkeitserfordernis des Art. 94 EG zu Gunsten eines Mehrheitserfordernisses abwich. 274 Niehof, S. 63. 275 Zum Begriff funktionaler Parallelität Haltern, S. 639, 642. Er verweist beispielhaft auf die farbliche Markierung von Kabeln an Elektroherden. Die können nur dann sicher angeschlossen werden, wenn es eine europaweit einheitliche Farbe für das Erdungskabel gibt. Gegenseitige Anerkennung ist hier sinnlos, weil unterschiedliche Farben hier nicht in einem graduellen Verhältnis stehen, sondern ihnen unterschiedliche Funktionen zukommen. 276 Weiler, in: Padoa Schioppa, S. 51. 277 Zum Ganzen Weiler, in: Padoa Schioppa, S. 51. 278 Haltern, S. 641; Niehof, S. 53. 279 Niehof, S. 54. 280 Z.B. EuGH, Rs. 29/87, Dansk Denkavit, Slg. 1988, 2965, Rdrn. 16 ff.; Schroeder, in: Streinz, Art. 30 EG Rdn. 7. 281 Zur Entstehungsgeschichte Kahl, in Calliess/Ruffert, Art. 95 EG Rdn. 1. 75 c) Schlussfolgerungen vom Grundsatz gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht für die europäische Strafrechtszusammenarbeit Werden Kennzeichen des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung in „Dritter Säule“ und Binnenmarktrecht einander gegenübergestellt, so treten Gemeinsamkeiten und Unterschiede klar hervor – und verdeutlichen, wie wenig sich der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung in der Gestalt, die er in den Art. 28 ff. EG gefunden hat, für das Verständnis des Anerkennungsgedankens in der justitiellen Zusammenarbeit der ‚Dritten Säule’ fruchtbar machen lässt.282 Zwar ähneln sich die Vorbehalte, die dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung hinsichtlich der Sorge vor einem ‚Race to the bottom’ des Schutzes der Rechte der Bürger entgegengebracht werde.283 Doch finden nicht sämtliche der zusammenfassend benannten fünf Wirkungsvoraussetzungen für die Genese des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht ein Pendant in der Justizzusammenarbeit. Ähnlich wie sich der EuGH zum Motor der Beseitigung von Beschränkungsverboten gemacht hat, deutet einiges – etwa die Rechtsprechung zu Art. 54 SDÜ – darauf hin, dass er eine vergleichbare Dynamik zum Abbau mitgliedstaatlicher Vorbehalte in der Strafrechtszusammenarbeit entwickelt. Zwar bleiben seine Zuständigkeiten im Unionsrecht hinter denen im Gemeinschaftsrecht zurück, doch hat er die Schlagkraft seiner Vorabentscheidungszuständigkeit nach Art. 35 EU schon unter Beweis gestellt. Interessant ist die Frage unmittelbarer Anwendbarkeit. Während die Vertragsregelungen der Warenverkehrsfreiheit selbst unmittelbar anwendbar sind, gilt anderes für das primäre Unionsrecht und den Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl.284 Allerdings kann die Entscheidung Pupino dahingehend gedeutet werden, dass der EuGH auch diese Wirkungsvoraussetzung gegenseitiger Anerkennung allmählich für das Unionsrecht erschließt.285 Selbst hinsichtlich der Erforderlichkeitsprüfung als dogmatischem Anknüpfungspunkt des Anerkennungsgedankens lassen sich – wenn auch schon deutlich begrenzte – Parallelen aufzeigen: Bestehen Zweifel über die Reichweite mitgliedstaatlicher Vorbehalte in der Strafrechtszusammenarbeit, dürfen die Vorbehalte nur so weit verstanden werden, wie dies der Zweck der Regelung verlangt. Im Übrigen besteht eine Pflicht, die Entscheidung der Justizbehörde im Ausstellungsstaat anzuerkennen. Der maßgebliche Unterschied zwischen Gemeinschafts- und Unionsrecht besteht darin, dass weder die justitielle Zusammenarbeit insgesamt noch der Europäische Haftbefehl für sich genommen ein der Warenverkehrsfreiheit vergleichbares geschlossenes Regel-Ausnahme-System darstellt, innerhalb dessen dem Grundsatz ge- 282 Wie hier im Ergebnis Braum, GA 2005, 680, 688; ähnlich Böse, in: Momsen/Bloy/Rackow, S. 233, 249; anders Brüner/Spitzer, NStZ 2002, 393, 395. 283 Zum Gemeinschaftsrecht Haltern, S. 633; zum Unionsrecht Schünemann, ZRP 2003, 185 ff. 284 Oben I 3 c. 285 Oben I 3 c. 76 genseitiger Anerkennung stets die gleiche, ihm seine eigentliche Strahlkraft gebende Wirkungsrichtung zukommt: pro Ursprungsland, contra Zugangsbeschränkung. Dass die Regelungstechnik gegenseitiger Anerkennung dabei im Binnenmarktrecht aufs Engste mit dem freiheitsbegründenden Regelungszweck der Warenverkehrsregelungen verknüpft ist,286 wohingegen sie im Unionsrecht – gewissermaßen unter umgekehrten Vorzeichen – auch zu repressiven Zwecken genutzt wird, ist dabei dogmatisch nicht einmal entscheidend, mag sie auch rechtspolitisch bedenklich sein.287 Maßgeblich ist vielmehr, dass weder den unionsvertraglichen Vorschriften über die justitielle Zusammenarbeit insgesamt, noch dem Europäischem Haftbefehl als solchem eine in ihrer Einheitlichkeit der Warenverkehrsfreiheit entsprechende Tendenz zu Grunde liegt, und damit die Wirkungsrichtung gegenseitiger Anerkennung nicht vorgegeben ist. Für das in hohem Maße ausfüllungsbedürftige Konzept eines ‚Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts’ ist dies offenbar. Aber auch der Europäische Haftbefehl selbst vermag dem Anerkennungsgedanken keine einheitliche Aussagerichtung zu geben. Insoweit genügt der Verweis auf den bereits näher betrachteten, das europäische Doppelbestrafungsverbot aufgreifenden Art. 3 Nr. 2 RbEuHb. Der Rahmenbeschluss verliert allein durch diese Regelung nicht nur eine ausschließlich die Möglichkeiten transnationaler Strafverfolgung erweiternde Tendenz, sondern wechselt dadurch zugleich die Anerkennungsrichtung, da insoweit nun den Anordnungsstaat eine Anerkennungspflicht trifft. Vergleicht man die Rechtsetzungsaktivitäten in Unions- und Binnenmarktrecht zur Verwirklichung des Anerkennungsgedankens, so zeigen sich Gemeinsamkeiten und Unterschiede: überein stimmt das Nebeneinander eines harmonisierten Regelungssockels und der Anwendung des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung für den verbleibenden Regelungsbereich. Während jedoch die „Harmonisierung des Sockels“ im Bereich der Warenverkehrsfreiheit dazu dient, Ausnahmen vom vertraglich angelegten Grundsatz gegenseitiger Anerkennung zu eliminieren, bedarf es im Unionsrecht der Schaffung von Sekundärrechtsakten, um den Gedanken gegenseitiger Anerkennung überhaupt erst zu aktivieren.288 Wenn also bereits im Gemeinschaftsrecht gilt, dass auf einen Grundsatz gegenseitiger Anerkennung nicht zurückgegriffen werden darf, um die Grenzen der Warenverkehrsfreiheit zu überspielen, so muss dies um so stärker im Unionsrecht gelten. 286 Zum spezifisch freiheitserweiternden Charakter des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung im Binnenmarktrecht auch Pernice, FS-Meyer, S. 359, 361. 287 Braum, GA 2005, 681, 687; Kotzurek, ZIS 2006, 123, 125; Schünemann, ZRP 2003, 187; ähnlich gelagert der Einwand von Fuchs, in: Schorkopf, S. 344, wonach es näher gelegen hätte, eine Analogie zur Warenverkehrsfreiheit in der Weise zu bilden, dass die Straffreiheitsentscheidung für dominant erklärt wird. 288 Böse, in: Momsen/Bloy/Rackow, S. 233, 236.; von Bubnoff, ZEuS 2002, 185, 189. 77 3. Zwischenergebnis: Gegenseitige Anerkennung als Folge, nicht als Prämisse von Unionsrechtsakten Dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung mag als Leitmotiv der derzeitigen polizeilichen und justitiellen Zusammenarbeit innerhalb der EU politisch eine erhebliche Bedeutung zukommen. Die rechtliche Bedeutung bleibt de lege lata allerdings deutlich dahinter zurück.289 Denn zu Subjekt, Gegenstand und damit Richtung der Anerkennungspflicht gestattet das Unions- im Gegensatz zum Binnenmarktrecht keine einheitliche Aussage. Somit ist gegenseitige Anerkennung auch nicht per se verfolgtenfreundlich oder -unfreundlich. Vielmehr als Prämisse sind Umfang und Wirkungsrichtung unionsrechtlicher gegenseitiger Anerkennung Folge der Auslegung derjenigen Rechtsakte, die sich auf sie berufen.290 Richtiger weise sollte im Unionsrecht zurückhaltender statt von einem Grundsatz nur von einer Idee oder einem Gedanken gegenseitiger Anerkennung die Rede sein. Vorsicht ist insbesondere geboten, wenn im Unionsrecht der Grundsatz zu Auslegung und Argumentation herangezogen wird. Stets besteht die Gefahr, dass derjenige, der sich auf den Grundsatz beruft, ihn als „Wundertüte“ verwendet, ihn also mit beliebigen Inhalten anfüllt, für die der Anerkennungsgedanke oder der in Frage stehende Rechtsakt keine Grundlage bietet. Nicht viel Fantasie bedarf es insbesondere, sich einen Europäischen Gerichtshof vorzustellen, der von dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung zu Zwecken richterlicher Rechtsfortbildung großzügigen Gebraucht macht.291 Zusätzlich bestärkt wird diese Erwartung durch die Tendenz des EuGH, Inhalte des Verfassungsvertrages richterrechtlich zu antizipieren.292 Denn im Gegensatz zum Unionsvertrag heißt es in Art. III-270 des Verfassungsvertrags ausdrücklich: „Die justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen in der Union beruht auf dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen (…)“ Ganz aussagelos ist allerdings der Anerkennungsgedanke de lege lata auch im Unionsrecht nicht. Vielmehr kommt ihm als Auslegungsmaxime Bedeutung insoweit zu, als die einzelnen Auslieferungsvoraussetzungen und -grenzen jeweils nur von einem der beteiligten Staaten zu prüfen sind, während der andere Staat den Befund zu Grunde legt und von einer Überprüfung absieht. Nur insoweit lässt sich rechtsaktübergreifend von einer Anerkennungspflicht sprechen. 289 So auch Satzger, in: Schünemann, Gesamtkonzept, S. 146, 147: „politisch propagierter ‚Eckstein’“; ähnlich Fuchs, ZStW 116 (2004) 368. 290 In dieser Richtung auch Fuchs, Jur. Bl. 2003, 405, 407. 291 Conway, European Journal of Crime, Vol. 13/2 (2005), 255, 270 hebt einen “policy based sense of teleological interpretation’ des EuGH hervor. 292 Oben I 3 c. 78 VI. Reaktionen auf den Europäischen Haftbefehl 1. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 3. Mai 2005, Rs. C-303/05 Im Rahmen eines von der belgischen Menschenrechtsvereinigung Advocaten voor de Wereld eingeleiteten Verfahrens mit dem Ziel völliger oder teilweiser Nichtigerklärung des belgischen Umsetzungsgesetzes legte der belgische Schiedshof dem EuGH zwei Fragen betreffend die Gültigkeit des Rahmenbeschlusses zur Vorabentscheidung vor:293 Ist der Rahmenbeschluss vereinbar mit Art. 34 Abs. 2 lit. b EU, dem zufolge Rahmenbeschlüsse nur zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten angenommen werden können; Ist Art. 2 Abs. 2 RbEuHb insofern, als er bei den darin aufgeführten Straftaten die Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit abschafft, vereinbar mit Art. 6 Abs. 2 EU, und zwar insbesondere mit dem durch diese Bestimmung gewährleisteten Gesetzlichkeitsprinzip in Strafsachen sowie mit dem Grundsatz der Gleichheit und Nichtdiskriminierung? Der EuGH hat im Rahmen der Prüfung der vorgelegten Fragen keine Hinweise auf eine Ungültigkeit des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten entdeckt. Hinsichtlich der ersten Vorlagefrage steht es nach Ansicht des EuGH entgegen dem Vorbringen von Advocaten voor de Wereld, wonach die die Materie des Europäischen Haftbefehls durch ein Übereinkommen hätte geregelt werden müssen, im Ermessen des Rates, welcher der Handlungsformen des Art. 34 EU er den Vorrang gibt (Rdn. 41). Insbesondere enthält Art. 31 Abs. 1 lit. a und b EU keine Angabe dazu, welcher Instrumente sich der Rat zur Beschleunigung einer solchen Zusammenarbeit der Justizbehörden bedienen muss, wie sie auch der Europäische Haftbefehl bezwecken soll (Rdn. 34). Auch stelle Art. 34 Abs. 2 EU keine Rangfolge der in dieser Bestimmung aufgezählten unterschiedlichen Rechtsinstrumente auf (Rdn. 37). Für die vorliegende Untersuchung relevanter ist die Antwort des EuGH auf die zweite Vorlagefrage. Advocaten voor de Wereld hatte in der Abschaffung der Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit für die Listendelikte des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb einen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip in Strafsachen erblickt. Dem tritt der EuGH entgegen. Der Rahmenbeschluss sei nicht auf eine Angleichung der fraglichen Straftaten hinsichtlich ihrer Tatbestandsmerkmale oder der angedrohten Strafen gerichtet. Damit sei für die Definition der Straftaten weiterhin das Recht des Ausstellungsmitgliedstaats maßgeblich – selbst wenn diese „die Auflistung der Arten von Straftaten in dessen Art. 2 Abs. 2 wörtlich übernehmen.“ Der Ausstellungsmitgliedstaat wiederum habe im Rahmen seines materiellen Strafrechts die Grundrechte und die allgemeinen Rechtsgrundsätze, und somit den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu achten, Art. 1 Abs. 3 RbEuHb 6 EU (Rdrn. 49 f., 53). 293 Slg. 2007, I-0000.