176 Auch wird insofern unter Erwägungsgrund (20) auf den „gemeinschaftlichen Besitzstand im Bereich der gegenseitigen Anerkennung“ hingewiesen, dem Rechnung getragen wird. Ebenso ist die Pflicht zur Anerkennung von Berufserfahrung seit der Vlassopoulou – Entscheidung ein bekanntes Mittel der Anerkennungspraxis.709 Bestehende Probleme des Gemeinschaftsrechts werden durch die Richtlinienregelungen dabei nicht gelöst. Die Abgrenzungsproblematik zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit bleibt, da auch die Richtlinie zwischen diesen Grundfreiheiten unterscheidet. Im Hinblick auf die Befreiungsmöglichkeiten des Art. 6 für das Marktverhalten im Aufnahmemitgliedstaat, ist die Einordnung als Dienstleister im Sinne des Art. 49 EG insofern von erheblicher Relevanz. Sie bedeutet regelmäßig einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Niedergelassenen im Sinne des Art. 43 EG bzw. inländischen Berufsangehörigen. Das Problem der sog. „Inländerdiskriminierung“ ist mithin nach wie vor präsent. b. Gemeinsame Plattformen Neu ist die Anerkennung von Berufsqualifikationen auf der Grundlage Gemeinsamer Plattformen, gemäß Art. 15. Betroffen sind dabei ausschließlich Berufe für welche die Mindestanforderungen an die Ausbildung nicht Gegenstand einer Koordinierung auf europäischer Ebene sind (z. B. Psychotherapeuten). Zu beachten ist indes der rein fakultative Charakter der gemeinsamen Plattformen. Es besteht keine Pflicht, solche Plattformen zu erarbeiten. Darüber hinaus besteht für Berufsangehörige auch nicht die Verpflichtung, diese Kriterien zu erfüllen. Tut er dies jedoch nicht, muss von ihm die Auferlegung von Ausgleichsmaßnahmen nach Art. 14 hingenommen werden. So wird sichergestellt, dass die von der Gemeinschaft vorgeschriebene Kompetenzverteilung gewahrt bleibt, wonach die Mitgliedstaaten für Inhalt und Gestaltung der beruflichen Bildung verantwortlich sind.710 Ein entsprechender Hinweis findet sich in Art. 15 Abs. 4. III. Die Richtlinie und die nationale Berufsaufsicht Die Richtlinie enthält eine Vielzahl an Vorschriften, die die Berufsausübung tangieren. Ein Kontroll- und Sanktionsverfahren für die Beraufsausübung ist dabei jedoch 708 Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18.6.1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. EWG Nr. L 209 vom 24.7.1992, S. 25-45). 709 Vgl. EuGH, Urt. vom 7.5.1991, Rs. C-340/89, Vlassopoulou, Slg. 1991, S. I-2357, Rn. 15, 20-21. 710 Vgl. Art. 150 Abs. 1 EGV. 177 nicht vorgegeben. Zuständig bleibt insofern der jeweilige Mitgliedstaat. Dabei gelten die vom EuGH aufgestellten Regeln: Der Umstand, dass eine Richtlinie kein Kontroll- und Sanktionsverfahren vorsieht, führt zum einen zu einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach den Art. 10 Abs. 1 und Art. 249 Abs. 3 EG, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Geltung und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten. Zum anderen verpflichtet er die Mitgliedstaaten, hinsichtlich der im jeweiligen Hoheitsgebiet durchgeführten Kontrollen, sich gegenseitig Vertrauen entgegenzubringen.711 Art. 56 Abs. 1 ordnet eine enge Zusammenarbeit sowie die Leistung gegenseitiger Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Aufnahme- und Herkunftsmitgliedstaaten an. Da die Regelung des Art. 56 im Titel über die Verwaltungszusammenarbeit niedergelegt ist, gilt sie sowohl im Rahmen der Niederlassungsfreiheit als auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit.712 Gleichwohl enthält auch Art. 8 hinsichtlich der Dienstleistungsfreiheit ein Gebot der Verwaltungszusammenarbeit. Vorgeschrieben wird hier jedoch nur die Pflicht zum Informationsaustausch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Niederlassung und der guten Führung des Dienstleisters sowie sonstiger gegen den Dienstleister erlassener berufsbezogener, disziplinarischer oder strafrechtlicher Sanktionen. Umfasst sind davon auch Maßnahmen der Berufsaufsicht. Die Verwaltungszusammenarbeit nach Art. 8 beschränkt sich darauf, es dem Aufnahmemitgliedstaat zu erlauben, den Nachweis über die Richtigkeit der vom Berufsangehörigen getätigten Angaben zu fordern. Eine inhaltliche Überprüfung erfolgt nicht.713 Damit wird auch dem Verbot inhaltlicher Prüfung von Befähigungsnachweisen nach der Vlassopoulou – Rechtsprechung Rechnung getragen. 1. Konzept der Art. 4 Abs. 1, 5 Abs. 3 Obwohl die Richtlinie keine Regelung der Berufsaufsicht vornimmt, enthalten die Art. 4 Abs. 1, 5 Abs. 3 Maßgaben für die mitgliedstaatliche Aufsichtstätigkeit. So hat die Berufsausübung gemäß Art. 4 Abs. 1 unter „denselben Voraussetzungen“ 711 EuGH, Urt. vom 23.5.1996, Rs. C-5/94, Hedley Lomas, Slg. 1996, S. I-2553, Rn. 19; EuGH, Urt. vom 21.9.1989, Rs. C-68/88, Kommission/Griechenland, Slg. 1989, S. 2965, Rn. 23. Aus der Gemeinschaftstreue leitet sich weiterhin eine Pflicht zur Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten untereinander ab, vgl. EuGH, Urt. vom 11.6.1991, Rs. C-251/89, Athanasopoulos ./. Bundesanstalt für Arbeit, Slg. 1991, S. I-2797, Rn. 57; Becker, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 1, Art. 11, Rn. 12. 712 Vgl. Mitteilung der Kommission zum gemeinsamen Standpunkt vom 6.1.2005, KOM(2004) 853 endg, S. 4, Art. 56; abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/ future_de.htm, Stand: 21.9.2008. 713 Vgl. auch Mitteilung der Kommission an das EP betreffend den vom Rat angenommenen gemeinsamen Standpunkt, Dokumente des Entscheidungsverfahrens: KOM(2004) 853 endg vom 6.1.2005, S. 6, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/ future_de.htm, Stand: 21.9.2008. 178 wie für Inländer zu erfolgen. Auch im Rahmen der vorübergehenden Tätigkeit ist die Berufsausübung gemäß Art. 5 Abs. 3 den jeweiligen Disziplinarbestimmungen des Aufnahmelands unterworfen. Bei genauerer Betrachtung erfolgt hier jedoch eine Einschränkung. Während Art. 4 Abs. 1 alle Ausübungsregeln des Aufnahmelands mit einbezieht, sieht Art. 5 Abs. 3 die Unterwerfung nur unter diejenigen Vorschriften vor, die unmittelbar für den Schutz und die Sicherheit der Verbraucher relevant sind.714 Diesbezüglich heißt es in Art. 5 Abs. 3: „…zu diesen Bestimmungen gehören etwa Regelungen für die Definition des Berufs….und schwerwiegenden beruflichen Fehlern in unmittelbarem und speziellem Zusammenhang mit dem Schutz und der Sicherheit der Verbraucher.“715 Dem Wortlaut nach handelt es sich bei der Aufzählung des Art. 5 Abs. 3 nur um eine beispielhafte Auflistung von nationalen berufsrelevanten Vorschriften, die vom Dienstleister zu befolgen sind. Durch den Hinweis auf „schwerwiegende berufliche Fehler“ wird dabei eine Minimalvorgabe getätigt. Im Englischen ist insofern von „serious professional malpractice“ die Rede. Dazu heißt es jedoch in der Begründung des Rates zum gemeinsamen Standpunkt in Ziffer 19, der Dienstleister dürfe aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur solchen Disziplinarbestimmungen unterliegen, die unmittelbar relevant seien.716 Verhältnismäßigkeit kann aber nur gewährleistet werden, wenn nicht jeder Verstoß gegen Berufsvorschriften die Aufsichtszuständigkeit des Aufnahmestaats begründet, sondern dies nur bei schwerwiegenden Sachverhalten der Fall ist. Regelmäßig werden auch nur schwerwiegende Sachverhalte als unmittelbar relevant erachtet werden können. Dies steht im Einklang mit Gewicht und Tragweite der Dienstleistungsfreiheit. Würde jeder berufliche Fehler erfasst, könnte die Dienstleistungsfreiheit zu stark beeinträchtigt werden. Sinn und Zweck der Richtlinie würden dem entgegen stehen. Dafür, dass nicht jeder Verstoß gegen nationale Vorschriften bei der vorübergehenden grenzüberschreitenden Berufsausübung geahndet werden soll, spricht auch Art. 56 Abs. 2 Satz 1, wonach die zuständigen Behörden im Aufnahme- und im Herkunftsland sich gegenseitig über das Vorliegen disziplinarischer oder strafrechtlicher Sanktionen oder sonstiger „schwerwiegender“ Sachverhalte, die sich auf die Berufsausübung auswirken können, unterrichten müssen. Die primär die Verwaltungszusammenarbeit regelnde Vorschrift betrifft auch die Aufsichtsarbeit, da berufsrelevante Sachverhalte von der Unterrichtungspflicht erfasst werden. Die Festlegung einer Unterrichtungspflicht nur für schwerwiegende Sachverhalte ist aber allein dann konsequent, wenn nur für diese eine Aufsichtszuständigkeit besteht. Somit 714 Vgl. Erwägungsgrund 8 der Richtlinie. 715 Im Englischen heißt es dort insofern „serious professional malpractice which is directly and specifically linked to consumer protection and sefety“. 716 Vgl. Begründung des Rates betreffend: Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 21.12.2004 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (13781/2/04 REV 2 ADD 1), interinstitutionelles Dossier 2002/0061 (COD), Ziffer 19; abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/ qualifications/future_de.htm, Stand: 21.9.2008. 179 hat eine Berufsaufsicht durch die Aufsichtsbehörden im Aufnahmeland im Bereich der Dienstleistungsfreiheit unterhalb dieser Schwelle zu unterleiben. Nach diesem Verständnis ist der Hinweis auf „schwerwiegende berufliche Fehler“ in Art. 5 Abs. 3 nicht nur als Minimalvorgabe, sondern auch als Einschränkung der nationalen Aufsichtstätigkeit zu verstehen. a. Maßstab des schwerwiegenden beruflichen Fehlers Eine Definition des schwerwiegenden beruflichen Fehlers i.S. des Art. 5 Abs. 3 enthält die Richtlinie nicht. Die Beurteilung, wann ein beruflicher Fehler vorliegt und wann dieser als schwerwiegend anzusehen ist, obliegt deshalb dem Aufnahmeland. Zu berücksichtigen ist jedoch, das es sich bei dem Begriff des schwerwiegenden beruflichen Fehlers um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff handelt, der dementsprechend nach Gemeinschaftsgrundsätzen auszulegen ist. Aufgrund des Fehlens einer Definition auf Gemeinschaftsebene wird sich die Einordnung gleichwohl an den Vorgaben des nationalen Berufsrechts orientieren. Dies zumindest solange eine gemeinschaftsrechtliche Definition nicht vorhanden ist. Es stellt sich die Frage, welcher Maßstab einem schwerwiegenden beruflichen Fehler i.S. des Art. 5 Abs. 3 in Deutschland zu Grunde liegt. In Deutschland ist Voraussetzung für den Approbationsentzug eines Arztes ein schwerwiegendes Fehlverhalten.717 Vor diesem Hintergrund, könnte ein schwerwiegender beruflichen Fehler (hinsichtlich der Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten) nur dann angenommen werden, wenn auch die Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO, 2 Abs. 1 Nr. 3 PsychThG vorliegen.718 Zu bedenken ist jedoch, dass der Approbationsentzug nur im Ausnahmefall als ultima ratio herangezogen wird. Die Schwelle des schwerwiegenden beruflichen Fehlers im Sinne des Art. 5 Abs. 3 wäre demnach sehr hoch. Das Tätigwerden einer nationalen Aufsichtsbehörde in Bezug auf Dienstleister eines anderen Mitgliedsstaats wäre mithin die Ausnahme. Die Fälle, die regelmäßig keine Berufsunwürdigkeit darstellen, blieben im Hinblick auf EU-Ausländer unberücksichtigt. Folglich bliebe auch das Spektrum an Aufsichtsmaßnahmen für weniger schwerwiegende berufliche Fehlverhalten unberücksichtigt (z. B. Geldbuße, Verweis, Aberkennung der ggf. Pro-Forma- Mitgliedschaft bei der Kammer). Eine solch enge Auslegung des schwerwiegenden beruflichen Fehlers i.S. des Art. 5 Abs. 3 würde auch der Maßgabe der Vorschrift selbst nicht gerecht werden. So will Art. 5 Abs. 3 den Schutz und die Sicherheit der Verbraucher gewährleisten. Eine Auslegung des schwerwiegenden beruflichen Fehlers im Sinne der Approbationsordnungen könnte dieser Prämisse nicht Folge leisten. 717 Vgl. VGH Baden-Württemberg, Bechl. vom 28.7.2003, Az. 9 S 1138/03, NJW 2003, S. 3647 (3647). 718 Vgl. obige Ausführungen zum Widerruf der Approbation unter C./I./2./a./(3)/(a)/(aa)/(i). 180 Aufsichtsorgane sind in Deutschland die Heilberufekammern der Länder. Die Kammern können auf Grundlage des jeweiligen Heilberufegesetzes bei einfachem, nicht schwerwiegendem, berufswidrigem Verhalten eine Rüge aussprechen und von der Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens absehen.719 Als schwerwiegend werden damit sämtliche beruflichen Verfehlungen angesehen, die die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens durch die Kammer rechtfertigen und die Erteilung einer Rüge als nicht ausreichend erscheinen lassen. Es ist damit nicht erst das Vorliegen einer besonders erheblichen bzw. berufsunwürdigen Handlung erforderlich. Ein Widerspruch zur Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Entzug der Approbation ist nicht zu erkennen. Demnach kann nur eine schwerwiegende berufliche Verfehlung Grundlage eines Approbationsentzugs sein. Nicht jede schwerwiegende Verfehlung führt aber automatisch zum Verlust der Approbation. Vielmehr ist hierfür noch die Verhältnismäßigkeit im konkreten Einzelfall zu prüfen.720 Darüber hinaus sind die Begriffe der Heilberufegesetze nicht automatisch im gleichen Sinne wie diejenigen des Bundespsychotherapeuten-gesetzes bzw. der Bundesärzteordnung zu verstehen. So ist der Landesgesetzgeber auch nicht an den Arztbegriff (und Psychotherapeutenbegriff) der Bundesgesetzgebung (PsychThG, BÄO) gebunden.721 b. Zwischenergebnis Solange auf Gemeinschaftsebene keine Definition des schwerwiegenden beruflichen Fehlers i.S. des Art. 5 Abs. 3 existiert, werden Berufsverstöße, die in Deutschland allenfalls eine Rüge der Kammer rechtfertigen würden, hinsichtlich vorübergehend in Deutschland tätigen EU-Dienstleistern außer Betracht bleiben. Gleiches muss auch für Verhaltensweisen eines Arztes in Großbritannien gelten, die selbst die Erteilung einer Warnung (als schwächstes Aufsichtsmittel) durch den GMC nicht begründen können. So wird dort eine Warnung nur bei einer erheblichen Abweichung von den Berufsstandards erteilt.722 In Großbritannien löst damit das eine Aufsichtsmaßnahme begründende Verhalten die nationale Aufsichtspflicht gemäß Art. 5 Abs. 3 aus. Allerdings werden hier wie in Deutschland durch Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Einschränkungen der nationalen Aufsichtstätigkeit in Bezug auf EU-Ausländer erfolgen müssen, um der Zielsetzung einer erleichterten Berufsausübung Rechnung zu tragen. 719 Vgl. Art. 38 Abs. 1 Satz 1 HKaG BY; § 29 Abs. 1 KG BE; § 34 HeilBerG BB; § 61a Heil- BerG HB; § 59 HmbKGH; § 59 HeilBerG HE; § 64 Abs. 1 HKG NI; § 58a HeilBerG NW; § 11 HeilBerG RP; § 32 Abs. 1 Satz 1 SHKG; §§ 40 Satz 2, 41 SächsHKaG; § 21 Abs. 1 Satz 1 KGHB-LSA; § 46a Abs. 1 Satz 1ThürHeilBG. 720 Vgl. dazu obige Ausführungen zum Widerruf der Approbation unter C./I./2./a./(3)/(a)/(aa)/(i). 721 Vgl. BVerwGE 39, Urt. vom 25.11.1971, Az. I C 48/65, S. 100 (101); Stellpflug, MedR 2005, S. 71 (72). 722 Vgl. Sec. 19 FPP (Jones & Morris, Statutes on Medical Law, S. 484) sowie obige Ausführungen unter C./II./1./c./(4)/(d)/(aa). 181 2. Verwaltungszusammenarbeit nach der Richtlinie Für die Aufsichtsarbeit relevant ist weiterhin die von der Richtlinie vorgesehene Verwaltungszusammenarbeit. Zur Erleichterung der Anwendung der Richtlinie sieht Art. 56 Abs. 1, 2 eine enge Zusammenarbeit und Amtshilfe sowie eine gegenseitige Unterrichtungspflicht (unter Beachtung datenschutzrechtlicher Bestimmungen) der zuständigen Behörden der Aufnahme- und Herkunftsmitgliedsstaaten vor. Bemerkenswert ist gerade im Hinblick auf die Regelungen der Art. 4 Abs. 1, 5 Abs. 3, diejenige des Art. 56 Abs. 2 Satz 2. Das Herkunftsland prüft demnach die „Richtigkeit der (übermittelten) Sachverhalte; seine Behörden befinden über Art und Umfang der durchzuführenden Prüfungen und unterrichten den Aufnahmemitgliedstaat über die Konsequenzen, die sie aus den übermittelten Auskünften ziehen.“723 Fraglich ist, ob diese Vorschrift mehr als eine Zuständigkeitsregelung bedeutet. a. Sanktionierung durch das Herkunftsland Denkbar wäre insofern, dass die Aufsichtsbehörde des Herkunftslands für die Sanktionierung „seiner“ Berufsträger weiterhin zuständig bleiben soll und nur die Sachverhaltsermittlung den Aufsichtsbehörden im Aufnahmeland zugedacht ist. Dies würde eine Berufsaufsicht durch das Heimatland unter Zuhilfenahme der Behörden des Aufnahmelands bedeuten. Eine solche Aufsicht würde letztlich dem 3. Aufsichtsmodell entsprechen. Es bestehen die oben bereits geäußerten Bedenken.724 Die bedingungslose Anordnung der Geltung des Aufsichtsrechts des Heimatlands würde weder dem jeweiligen Bestimmungsland seine Garantenpflichten im Hinblick auf die eigene Aufgabenerfüllung belassen, noch eine Übernahme von Garantenpflichten durch die Gemeinschaft darstellen. Die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus, wie von Art. 95 Abs. 3 EG verlangt, könnte vom Gemeinschaftsgesetzgeber damit nicht hinreichend garantiert werden. Vielmehr würde die Übernahme von Aufsichtspflichten des Bestimmungslands durch das Herkunftsland festgelegt. Gegen eine konsequente Anwendung des Herkunftslandprinzips sprechen darüber hinaus auch die bereits erörterten Bedenken.725 Eine effektive Berufsaufsicht wäre zudem kaum möglich, da eine solche Aufgabenverteilung höchst unpraktikabel ist. Berufsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten könnten gegenüber den einheimischen Berufsangehörigen immer nur verzögert sanktioniert werden, da der Umweg über die Heimatbehörde gewählt werden müsste. Zu bedenken ist auch, dass für die Behörden im Herkunftsland kaum Anreiz bestehen wird, einen Berufsangehörigen 723 Vgl. Art. 56 Abs. 2 Satz 2. In Klammern stehende Ergänzung versteht sich als Anmerkung der Verfasserin. 724 Vgl. zum 3. Modell obige Ausführungen unter D./I./3. 725 Vgl. obige Ausführungen unter B./II./2./b./(2).