46 anwender abzielen.125 Die Schaffung einer alternativen 28. Regelung steht dem aber gerade entgegen, da vielmehr noch eine weitere zusätzliche Vorschrift geschaffen wird. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Absätze 4 und 5 des Art. 95 EG nur hinsichtlich auf Grundlage des Art. 95 Abs. 1 erlassener Maßnahmen eingreifen.126 Auf andere Maßnahmen könnte ein auf Art. 95 Absätze 4 und 5 EG gestütztes „28. Regime“ somit nicht gestützt werden. Eine umfassende Rechtsangleichungsmöglichkeit wäre mithin auch nach dem „28. Regime“ nicht gegeben. Letztlich ist auch die Anwendung des Auffangtatbestands des Art. 308 EG als Ermächtigungsgrundlage einer 28. Regelung zweifelhaft. Art. 308 EG ist gegenüber den anderen vertraglichen Ermächtigungsgrundlagen subsidiär,127 weshalb an eine Berufung strenge Anforderungen gestellt werden. Es bestehen aber schon Zweifel an der Erforderlichkeit einer 28. Regelung, wenn dieselbe Materie bereits durch mitgliedstaatliche Vorschriften geregelt ist und diese hierdurch nicht zwingend abgelöst werden. Können die mitgliedstaatlichen Regelungen neben dem „28. Regime“ weiterhin bestehen, erscheint die Schaffung desselben gerade eben nicht zwingend erforderlich. 4. Zwischenergebnis Die negative Rechtsangleichung ist zwar in der Lage, eine Rechtsvereinheitlichung dynamisch hervorzurufen. Eine reine negative Rechtsangleichung nach dem Prinzip des „Delaware-Effekts“, ohne Elemente der positiven Harmonisierung, ist jedoch nicht mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vereinbar. So erscheint sie nicht zuletzt auf Grund des durch den zwangsläufig mit ihr verbundenen Race-To-The- Bottom bedenklich. Unvereinbar mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist das „28. Regime“. Weder die Art. 94, 95 EG noch der Auffangtatbestand des Art. 308 EG kommen als kompetenzrechtliche Grundlage in Betracht. Art. 94, 95 EG scheiden aus, da zum einen die Schaffung einer zusätzlichen 28. Regelung schwerlich unter den Begriff der Angleichung im Sinne der Vorschriften gefasst werden kann. Zum anderen scheitert eine Anwendung des vorrangigen Art. 95 EG letztlich daran, dass die Beibehaltung einzelstaatlicher Bestimmungen neben einer europäischen Vorschrift nur einem Mitgliedstaat gemäß Art. 95 Abs. 4 und 5 EG und nicht der Gemeinschaft ermöglicht wird. Art. 308 EG kann als Ermächtigungsgrundlage nicht herangezogen werden, da bei einer zusätzlichen, neben den mitgliedstaatlichen Vorschriften bestehenden, Harmonisierungsmaßnahme die Erforderlichkeit einer Rege- 125 Vgl. Fischer, in Lenz/Borchardt, EUV/EGV-Kommentar, Art. 94 EG, Rn. 7; Zeitler/Kolling, EWS 2006, S. 97 (101) 126 Vgl. Kahl, in Callies/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 40; Fischer, in Borchardt/Lenz, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 40; Pipkorn/Bardenhewer- Rating/Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 2, Art. 95 EG, Rn. 99; Tietje, in Grabitz/Hilf, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 97. 127 Vgl. EuGH, Urt. vom 26.3.1987, Rs. C-45/86, APS I, Slg. 1987, S. 1493, Rn. 13 ff.; Herdegen, Europarecht, § 9, Rn. 60. 47 lung fehlt. Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung kombiniert das Herkunftslandund Bestimmungslandprinzip. Verbunden mit der Schaffung gemeinsamer Mindeststandards im Wege der positiven Rechtsangleichung, gelingt es allein diesem, Bedenken funktionaler und kompetenzrechtlicher Art auszuräumen. III. Verfolgte Strategie der Berufsanerkennungsrichtlinie Die Berufsanerkennungsrichtlinie kombiniert das Herkunftslandprinzip mit dem Bestimmungslandprinzip und folgt so dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung.128 In Art. 4 Abs. 1 heißt es deshalb: „Die Anerkennung der Berufsqualifikation durch den Aufnahmemitgliedstaat ermöglicht der begünstigten Person, in diesem Mitgliedstaat denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie Inländer auszuüben.“ Soweit die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit, also der Marktzugang, betroffen ist, findet grundsätzlich das Herkunftslandprinzip Anwendung. Art. 4 Abs. 1 lautet insoweit: „...in den Mitgliedstaaten denselben Beruf wie den für den sie in ihrem Herkunftsstaat qualifiziert ist…aufzunehmen“. Was die Berufsausübung, also das Marktverhalten, anbelangt, so wird der jeweilige Berufsträger den Angehörigen des Aufnahmemitgliedstaats, gemäß dem Bestimmungslandprinzip, gleichgestellt. Art. 4 Abs. 1 lautet diesbezüglich: „...und unter denselben Voraussetzungen wie Inländer auszuüben“. Ursprünglich sollte die Vorschrift auf Rechte und Pflichten der Berufsangehörigen des jeweiligen Mitgliedstaats Bezug nehmen.129 Die Formulierung „unter denselben Voraussetzungen“ schließt dies mit ein. Die Richtlinie geht dabei nicht von transnationaler Geltung von Genehmigungen zur Berufsausübung aus, wie dies noch bei der Van-Wesemael – Entscheidung130 des 128 Vgl. zur Durchsetzung der Prinzipien auch Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 4 f. 129 Vgl. Begründung des Rates hinsichtl. gemeinsamen Standpunkts des Rates vom 21.12.2004 (13781/2/04 REV 2 ADD 1), interinstitutionelles Dossier 2002/0061 (COD), Ziffer 14; abzurufen unter http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/future_de.htm, Stand: 1.9.2008. 130 Vgl. EuGH, Urt. vom 18.1.1979, Rs. C-110/78 und 111/78, Ministère Public und ASBL ./. van Wesemael u.A., Slg. 1979, S. 35, 3. Leitsatz sowie Rn. 24-30. Der EuGH entwickelte einen mehrstufigen Test, der die Voraussetzungen einer gerechtfertigten Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs festlegt: Die nationalen Beschränkungen in einem (1.) noch nicht vergemeinschafteten Bereich (sonst EG-Regelung lex spezialis) müssen (2.) nichtdiskriminierend sein (sonst Art. 55 i.V.m. 45, 46 EG). Es müssen (3.) zwingende Gründe des Allgemeininteresses bestehen, wobei (4.) der beabsichtigte Schutz noch nicht durch Maßnahmen des Heimatstaats gewährleistet sein darf und (5.) die Maßnahme verhältnismäßig sein