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Madeleine Weskott, Das „28. Regime“ in:

Madeleine Weskott

Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten, page 43 - 46

Deutschland und Großbritannien im Spannungsfeld der Berufsanerkennungsrichtlinie (2005/36/EG)

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4098-0, ISBN online: 978-3-8452-1249-4 https://doi.org/10.5771/9783845212494

Series: Schriften zum Kammer- und Berufsrecht, vol. 8

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43 landprinzip.109 Beide Prinzipien werden derart kombiniert, dass für den Marktzugang die Bestimmungen des Herkunftslands für maßgeblich erachtet werden, während im Bereich des Marktverhaltens und der Marktaufsicht die Regelungen des Bestimmungslands zur Anwendung kommen. (2) Kritik Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung bedeutet keine „reine“ negative Rechtsangleichung. Grundsätzlich setzt das Konzept gegenseitiger Anerkennung die Kompatibilität und die wesentliche Gleichwertigkeit der gegenseitig anzuerkennenden Rechtsbereiche voraus. Nur so ist es überhaupt möglich, gleiche Bedingungen zu gewährleisten und einen Race-To-The-Bottom zu verhindern. Die Pflicht gegenseitiger Anerkennung kann nur soweit gehen, wie sie konkret durch Gemeinschaftsrecht bestimmt wurde. Es müssen demnach gemeinschaftsrechtliche Maßgaben für die Anerkennung existieren. Von einer gegenseitigen Akzeptanz könnte sonst auch kaum gesprochen werden. Andernfalls würden die Grundfreiheiten nicht mehr primär der Verwirklichung der Ziele der Gemeinschaft, sondern nur dazu dienen, den Anwendungsvorrang einer nationalen Rechtsordnung gegenüber einer anderen durchzusetzen.110 Eine Mindestharmonisierung müsse zumindest als Vorstufe einer gegenseitigen Anerkennung erfolgen.111 Gänzlich scheint so auch im Rahmen negativer Harmonisierung die Schaffung von Harmonisierungs-vorschriften nicht verzichtbar zu sein. Eine solche Mindestharmonisierung bedeutet die Berufsanerkennungsrichtlinie, da sie als Grundlage der gegenseitigen Anerkennung der Berufsqualifikationen bestimmte Mindestanforderungen an die Ausbildung stellt.112 3. Das „28. Regime“ a. Konzept Als weiteres Modell der europäischen Rechtsangleichung wurde insbesondere im Bereich der Finanzdienstleistungen eine neue Form der Harmonisierung entwickelt, das sog. „26. Regime“ (nunmehr nach Erweiterung der Gemeinschaft zum 1. Januar 2007 um Rumänien und Bulgarien das „28. Regime“). Dabei geht es darum, neben den in einem Rechtsbereich bestehenden 27 nationalen Regeln der Mitgliedstaaten 109 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band I, § 5, Rn. 175 f. 110 Vgl. Tiedje/Tronberg, von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 1, Art. 47, Rn. 34 ff. 111 Vgl. Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, S. 170 f.; Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (2). 112 Vgl. Anhang V der Richtlinie. 44 der EU eine europäische Regelung zu setzen, die dem jeweiligen Rechtsanwender zur freien Rechtswahl offen steht. Angestrebt wird eine „Rechtsangleichung von unten“, durch Druck der Marktteilnehmer, die durch ihre Rechtswahl die vielfältigen nationalen Regelungen zum „Auslaufmodell“ stempeln sollen.113 Es handelt sich dabei - wie beim Prinzip der gegenseitigen Anerkennung - nicht um eine reine Form der negativen Rechtsangleichung. Vielmehr werden positiv Regelungen geschaffen, die jedoch die nationalen Regelungen nicht ablösen sollen, sondern dem jeweiligen Rechtsanwender als Alternative zur nationalen Regelung bereitgestellt werden. Eine Rechtsangleichung soll also durch einen Anwendungswettbewerb geschaffen werden. Dabei müssen die Mitgliedstaaten nicht erst zur Rechtsangleichung veranlasst werden. Gleichwohl kann der Mitgliedstaat durch die Schaffung einer konkurrierenden Rechtsordnung Rechtsangleichung betreiben. b. Kritik und Bewertung Das System setzt voraus, dass die im Rahmen des „28. Regimes“ geschaffenen europäischen Regelungen so attraktiv sind, dass sie die entsprechenden nationalen Regelungen „in den Schatten“ stellen. Da dies nur dort gelingen kann, wo die europäische Regelung weniger restriktiv und einschneidend für den Rechtsanwender als die entsprechende nationale Regelung ist, besteht auch beim „28. Regime“ die Gefahr eines Race-To-The-Bottom, da nationale Gesetzgeber in Konkurrenz zum Europäischen treten. Darüber hinaus bringt dieses Modell der Rechtsangleichung kompetenzrechtliche Probleme mit sich. Die positive Schaffung von Regelungen, die alternativ zu den mitgliedstaatlichen Regelungen gelten sollen, stellt ein Tätigwerden der Gemeinschaft dar, das einer Kompetenzzuweisung bedarf. Insofern kommen die „klassischen“ Kompetenztitel zur Rechtsangleichung, Art. 94, 95 EG, in Betracht. Eine Berufung auf diese ist jedoch umstritten. Art. 94 scheidet dabei schon immer dann aus, wenn die speziellere Regelung des Art. 95 Anwendung findet.114 Doch auch eine Berufung auf Art. 95 EG erscheint zweifelhaft. Einerseits soll Art. 95 EG nicht zur Anwendung kommen, da der Bereich der Rechtsangleichung verlassen werde, wenn keine das Recht der Mitgliedstaaten verdrängende, sondern eine dieses lediglich ergänzende Regelung geschaffen werde.115 Auch dürfe der Ausnahmecharakter der Absätze 4 und 5 des Art. 95 EG nicht konterkariert werden. 116 Andererseits soll eine Berufung auf die Art. 94, 95 EG auch für die Schaffung zusätzlicher Regelungen möglich sein, solange der Schwerpunkt des 113 Zeitler/Kolling, EWS 2006, S. 97 (97). 114 Vgl. Kahl, in Calliess/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 3. 115 Vgl. Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV- Kommentar, Band 2, Art. 95 EG, Rn. 37; Herrnfeld, in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 57. 116 Vgl. Tietje, in Grabitz/Hilf, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 96. 45 Regelungsinhalts auf der Ausräumung von Rechtsunterschieden oder Rechtsgegensätzen liege.117 Für letztere Ansicht spricht Art. 95 Abs. 3 EG. Eine enge Auslegung der Schutzverstärkungsklauseln der Absätze 4 und 5 des Art. 95 EG steht mit der Erzielung eines tatsächlich hohen Schutzniveaus i.S. des Art. 95 Abs. 3 EG nicht im Einklang.118 Andererseits folgt gerade aus der Festlegung eines hohen Schutzniveaus gemäß Art. 95 Abs. 3 EG, dass nur im Ausnahmefall überhaupt die Notwendigkeit für ein noch höheres Schutzniveau in einem einzelnen Mitgliedstaat bestehen kann, die eine Abweichung von einer Rechtsangleichungsmaßnahme rechtfertigt.119 Gegen eine Anwendung des Art. 95 lässt sich darüber hinaus auch der Wortlaut des Art. 95 Abs. 4 EG einwenden. Demnach ist nur der umgekehrte Fall erfasst, da nur einem „Mitgliedstaat“ erlaubt wird, an einem höheren Schutzniveau als dem der gemeinschaftlichen Maßnahme festzuhalten. Der Mitgliedstaat kann aufgrund des ihm durch Art. 95 EG eingeräumten Vorbehalts von einem Gemeinschaftsrechtsakt abweichen.120 Dabei muss gemäß Art. 95 Abs. 4 und 5 EG die Abweichung von einer gemeinschaftlichen Maßnahme der Rechtsangleichung nicht in dem gemeinschaftlichen Rechtsakt ausdrücklich vorbehalten sein. Ermöglicht wird damit aber ausschließlich der nationale Alleingang.121 Der Gemeinschaft wird hingegen eine solche Befugnis nicht gewährt. Der Erlass von Gemeinschaftsvorschriften unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung nationaler Regelungen ist dementsprechend nicht gewollt.122 Gegen eine Anwendung der Art. 94, 95 EG lässt sich zudem das Begriffsverständnis der Angleichung im Sinne der Vorschriften einwenden. Angleichung einzelstaatlicher Rechte ist demnach weder Schaffung neuen, einheitlichen Gemeinschaftsrechts, noch Rechtsvereinheitlichung im herkömmlichen Sinne.123 Vielmehr bedeute diese die Veränderung, nicht die Verdrängung, bestehender Rechte.124 Angleichung im Sinne der Art. 94, 95 EG soll deshalb auch auf Rechtsvereinheitlichung durch Abbau von Komplexität und mehr Transparenz und nicht auf Rechtsvervielfältigung durch höhere Komplexität und Transparenzverlust für die Rechts- 117 Vgl. Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV- Kommentar, Band 2, Art. 95 EG, Rn. 41. 118 Vgl. Kahl, in Callies/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95, Rn. 36. 119 Tietje, in Grabitz/Hilf, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95, Rn. 96. 120 Vgl. Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV- Kommentar, Band 2, Art. 95 EG, Rn. 85; Herrnfeld, in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 49. 121 Vgl. Fischer, in Lenz/Borchardt, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 39; Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 2, Art. 95 EG, Rn. 87; Tietje, in Grabitz/Hilf, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 95. 122 Vgl. Zeittler/Kolling, EWS 2006, S. 97 (100-101). 123 Kahl, in Callies/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 94, Rn. 1. 124 Vgl. Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 2, Art. 94 EG, Rn. 12. 46 anwender abzielen.125 Die Schaffung einer alternativen 28. Regelung steht dem aber gerade entgegen, da vielmehr noch eine weitere zusätzliche Vorschrift geschaffen wird. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Absätze 4 und 5 des Art. 95 EG nur hinsichtlich auf Grundlage des Art. 95 Abs. 1 erlassener Maßnahmen eingreifen.126 Auf andere Maßnahmen könnte ein auf Art. 95 Absätze 4 und 5 EG gestütztes „28. Regime“ somit nicht gestützt werden. Eine umfassende Rechtsangleichungsmöglichkeit wäre mithin auch nach dem „28. Regime“ nicht gegeben. Letztlich ist auch die Anwendung des Auffangtatbestands des Art. 308 EG als Ermächtigungsgrundlage einer 28. Regelung zweifelhaft. Art. 308 EG ist gegenüber den anderen vertraglichen Ermächtigungsgrundlagen subsidiär,127 weshalb an eine Berufung strenge Anforderungen gestellt werden. Es bestehen aber schon Zweifel an der Erforderlichkeit einer 28. Regelung, wenn dieselbe Materie bereits durch mitgliedstaatliche Vorschriften geregelt ist und diese hierdurch nicht zwingend abgelöst werden. Können die mitgliedstaatlichen Regelungen neben dem „28. Regime“ weiterhin bestehen, erscheint die Schaffung desselben gerade eben nicht zwingend erforderlich. 4. Zwischenergebnis Die negative Rechtsangleichung ist zwar in der Lage, eine Rechtsvereinheitlichung dynamisch hervorzurufen. Eine reine negative Rechtsangleichung nach dem Prinzip des „Delaware-Effekts“, ohne Elemente der positiven Harmonisierung, ist jedoch nicht mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vereinbar. So erscheint sie nicht zuletzt auf Grund des durch den zwangsläufig mit ihr verbundenen Race-To-The- Bottom bedenklich. Unvereinbar mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist das „28. Regime“. Weder die Art. 94, 95 EG noch der Auffangtatbestand des Art. 308 EG kommen als kompetenzrechtliche Grundlage in Betracht. Art. 94, 95 EG scheiden aus, da zum einen die Schaffung einer zusätzlichen 28. Regelung schwerlich unter den Begriff der Angleichung im Sinne der Vorschriften gefasst werden kann. Zum anderen scheitert eine Anwendung des vorrangigen Art. 95 EG letztlich daran, dass die Beibehaltung einzelstaatlicher Bestimmungen neben einer europäischen Vorschrift nur einem Mitgliedstaat gemäß Art. 95 Abs. 4 und 5 EG und nicht der Gemeinschaft ermöglicht wird. Art. 308 EG kann als Ermächtigungsgrundlage nicht herangezogen werden, da bei einer zusätzlichen, neben den mitgliedstaatlichen Vorschriften bestehenden, Harmonisierungsmaßnahme die Erforderlichkeit einer Rege- 125 Vgl. Fischer, in Lenz/Borchardt, EUV/EGV-Kommentar, Art. 94 EG, Rn. 7; Zeitler/Kolling, EWS 2006, S. 97 (101) 126 Vgl. Kahl, in Callies/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 40; Fischer, in Borchardt/Lenz, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 40; Pipkorn/Bardenhewer- Rating/Taschner, in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 2, Art. 95 EG, Rn. 99; Tietje, in Grabitz/Hilf, EUV/EGV-Kommentar, Art. 95 EG, Rn. 97. 127 Vgl. EuGH, Urt. vom 26.3.1987, Rs. C-45/86, APS I, Slg. 1987, S. 1493, Rn. 13 ff.; Herdegen, Europarecht, § 9, Rn. 60.

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Zusammenfassung

Die Arbeit widmet sich der Einflussnahme der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG auf die Berufsaufsicht über Ärzte und Psychotherapeuten in Deutschland und Großbritannien. Im Rahmen dessen erfolgt eine Auseinandersetzung mit den europäischen Harmonisierungskonzepten und dem Rechtskonzept der Berufsanerkennungsrichtlinie. Die Autorin erörtert die Auswirkungen einzelner Richtlinienvorschriften nach ihrer Umsetzung, insbesondere auf die deutschen Heilberufekammern. Sie analysiert dabei insbesondere die von der Richtlinie vorgegebene Verwaltungszusammenarbeit im Bereich der Berufsaufsicht sowie amtshaftungsrechtliche Aspekte, die sich im Rahmen der Aufsichtsarbeit der Berufskammern stellen.