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Madeleine Weskott, Instrumente negativer Rechtsangleichung in:

Madeleine Weskott

Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten, page 31 - 43

Deutschland und Großbritannien im Spannungsfeld der Berufsanerkennungsrichtlinie (2005/36/EG)

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4098-0, ISBN online: 978-3-8452-1249-4 https://doi.org/10.5771/9783845212494

Series: Schriften zum Kammer- und Berufsrecht, vol. 8

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31 sondere Maine, New Jersey und Delaware hervor. Ab 1967 scheint Delaware den „Wettbewerb" um das liberalste Unternehmensrecht in den USA gewonnen zu haben. 2004 waren etwa 40% der an der New Yorker Börse gelisteten Unternehmen in Delaware ansässig. Die aufgezeigte Wettbewerbssituation führte somit zu einem „natürlichen“ Abbau von Handelshemmnissen, weshalb das geschaffene Level-Playing-Field als grundsätzlich erstrebenswerte Marktsituation eingestuft wird. So gilt vornehmlich in Amerika, dass ein Level-Playing-Field wie „Mutterschaft und Apfelkuchen“ per definitionem gut sei und man schwerlich dagegen sein könne.47 Gleichwohl wird eingewendet, dies könne nur dann gelten, wenn für alle „Mitspieler“ die gleichen Bedingungen gegeben seien. Nur dann sei die Schaffung eines Level-Playing-Field marktbelebend. Spiele beispielsweise eine Mannschaft von 13-jährigen Kindern gegen die brasilianische Nationalmannschaft Fußball, können die Voraussetzungen schwerlich als gleichwertig betrachtet werden, sodass es nur fair wäre, wenn das Spielfeld nicht eben ist und die Kinder bergabwärts stürmen dürfen.48 Als grundsätzlich gut, kann ein Level-Playing-Field also nur dort bewertet werden, wo auch die gleichen Bedingungen herrschen. Darüber hinaus birgt der Wettbewerb in einem Level-Playing-Field zumindest auch die Gefahr einer Rechtsangleichung nach unten, einem sog. „Abwärts-Wettlauf“ bzw. „race to the bottom“ („Race-To-The- Bottom“).49 Darunter wird der Abbau sozialer Standards infolge des Wettbewerbs verstanden. Gerade dieser mögliche Effekt ist auch die Grundlage für die Sorge um eine Qualitätsminderung der Berufsstandards durch eine Harmonisierung der Berufsrechte im Wege der negativen Rechtsangleichung. Der Race-To-The-Bottom wird in dieser Untersuchung im Rahmen der Betrachtung negativer Rechtsangleichungsinstrumente noch näher zu untersuchen sein. 2. Instrumente negativer Rechtsangleichung Als Instrumente der negativen europäischen Rechtsangleichung dienen insbesondere (a) das Bestimmungsland- und (b) das Herkunftslandprinzip sowie (c) das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung. Diese Prinzipien müssen zunächst voneinander abgegrenzt werden. 47 Chang, Forum Umwelt und Entwicklung 2005, S. 11. 48 Chang, Forum Umwelt und Entwicklung 2005, S. 11. 49 Vgl. Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 2; Cary, Yale Law Journal 1974/4, S. 663 (666). 32 a. Bestimmungslandprinzip (1) Definition Das Bestimmungslandprinzip50 bezeichnet den staats- und völkerrechtlichen Normalfall. Nach diesem Prinzip richten sich die Anforderungen an Waren oder Leistungen nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Staats, in dessen Gebiet sie erbracht werden sollen.51 Jeder selbständig und unselbständig Tätige muss die Qualifikationsanforderungen des jeweiligen Bestimmungsstaats erfüllen.52 Die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten werden als Verbot diskriminierender Behandlung von Ausländern sowie ausländischer Waren und Leistungen verstanden. Der tragende Gedanke des Bestimmungslandprinzips ist damit das Gebot der Inländergleichbehandlung. Als Grundlage dient der Souveränitätsgrundsatz, nach dem Staaten die ihr Staatsvolk (Personalitätsprinzip) und ihr Staatsgebiet (Territorialitätsprinzip) betreffenden Angelegenheiten selbständig und unabhängig regeln.53 (2) Kritik Zwar besteht nach dem Bestimmungslandprinzip die Möglichkeit der Rechtsangleichung, da jeder Staat bemüht sein wird, günstige Wirtschaftsbedingungen und damit Anreize für eine wirtschaftliche Betätigung im eigenen Land zu schaffen. Indem es die nationalen Märkte nebeneinander bestehen lässt, bietet das Bestimmungslandprinzip jedoch jedem Staat die Möglichkeit, durch entsprechend ausgestaltete Regelungen, den eigenen Markt nach außen hin zu schützen. Jeder Mitgliedstaat hat so die Möglichkeit, eine Rechtsangleichung aktiv zu verhindern. Gerade dies steht mit den europäischen Grundprinzipien, insbesondere dem Binnenmarktgedanken des Art. 14 EG jedoch nicht im Einklang, da demnach ein freier Wirtschaftsverkehr gerade gewährleistet werden soll.54 Das Bestimmungslandprinzip kann so auch nicht dem Verständnis der Grundfreiheiten als Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote gerecht werden. 50 Zum Teil wird auch von „Aufnahmestaatsprinzip“ oder „Zielstaatsprinzip“ gesprochen, vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band I, § 5, Rn. 164 ff.; Stellungnahme der Bundesärztekammer, Gemeinschaftsmaßnahmen im Bereich der Gesundheitsdienstleistungen, vom 31.1.2007, S. 2, abrufbar unter http://ec.europa.eu/health/ph_overview/co_operation/mobility/docs/ health_services_co206.pdf Stand: 5.3.2007. 51 Vgl. zum Bestimmungslandprinzip als allgemeinen Grundsatz etwa EuGH, Urt. vom 20.2.1979, Rs. 120/78, „Cassis de Dijon“, Slg. 1979, S. 649, Rn. 8 sowie Art. 50 S. 3 EG; Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (4). 52 Steindorff, ZHR 150 (1986), S. 687 (690). 53 Vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 60.; Dettling, PharmR 2003, S. 401 (402 f.). 54 Vgl. Steindorff, ZHR 150 (1986), S. 687 (691). 33 b. Herkunftslandprinzip (1) Definition Das Herkunftslandprinzip verfolgt hingegen den umgekehrten Ansatz. Danach kann jede Ware und Dienstleistung im Gemeinsamen Markt (Gemeinschaftsgebiet) abgesetzt werden, wenn sie den rechtlichen Anforderungen des Herkunftslands genügt. Jedermann kann in selbständiger oder abhängiger Position in anderen Staaten der Europäischen Gemeinschaft tätig werden, wenn er über die hierzu erforderlichen Befähigungsnachweise des Herkunftslands verfügt.55 Das Herkunftslandprinzip orientiert sich damit an den Interessen des Anbieters einer Leistung. Ausdrücklich wird der Begriff „Herkunftslandprinzip“ weder in den Verträgen noch vom EuGH verwendet.56 So bezeichnet der EuGH in der Entscheidung Deutschland gegen Parlament und Rat („Einlagensicherungssysteme“) die „Herkunftslandkontrolle“ als ein dem Primärrecht nicht immanentes Prinzip.57 In einem Verfahren der Kommission gegen Italien ist hingegen vom „Ursprungslandprinzip“ die Rede.58 Sekundärrechtliche Ausgestaltung hat das Herkunftslandprinzip in Art. 3 der sog. „E-Commerce“-Richtlinie 2000/31/EG59 des Europäischen Parlaments und des Rates erhalten. Demnach soll der Dienstanbieter im „koordinierten Bereich“60 dem Recht des Niederlassungsstaats unterstellt werden, um auf diese Weise das Rechtsanwendungsrisiko des Anbieters zu reduzieren.61 Darüber hinaus findet es beispielsweise auch im Telemediengesetz Erwähnung.62 Kluth/Rieger sehen das Herkunftslandprinzip als notwendige Konsequenz aus der Umformulierung der Grundfreiheiten zu Beschränkungsverboten, infolge der Urteile 55 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 950, Steindorff, ZHR 150 (1986), S. 687 (689). 56 Vgl. Streinz/Leible, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung, Rn. 45. 57 Vgl. EuGH, Urt. vom 13.5.1997, Rs. C-233/94, „Einlagensicherungssysteme“, Slg. 1997, S. I-2405, Rn. 64. 58 Vgl. Schlussantrag des Generalanwalts Alber zu der Entscheidung Kommission ./. Italien vom 8.3.2001, Rs. C-263/99, Slg. 2001, S. I-4195, Rn. 37; siehe auch Fischer, Europarecht, Rn. 406; Fischer, in Lenz/Borchardt, EUV/EGV-Kommentar, Vorbemerkung zu Art. 94-97 EG, Rn. 11 sowie Kilian, der sowohl den Begriff Ursprungsland, als auch Herkunftsland verwendet, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn. 265, 268, 376, 930 ff. 59 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über den elektronischen Geschäftsverkehr – „E-Commerce“- Richtlinie (ABl. EG Nr. L 178 vom 17.7.2000, S. 1-16). 60 Vgl. Art. 2 lit. h) „E-Commerce“-Richtlinie: „..die für die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft und die Dienste der Informationsgesellschaft in den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten festgelegten Anforderungen, ungeachtet der Frage, ob sie allgemeiner Art oder speziell für sie bestimmt sind“. Der Begriff ist dabei weit zu verstehen. Erfasst sind insofern sämtliche Vorschriften der Mitgliedstaaten, die für den Zugang zu den Diensten der Informationsgesellschaft sowie für die Erbringung solcher Dienste relevant sind [vgl. Spindler/Fallenböck, ZfRV 2002, S. 214 (217)]. 61 Spindler/Fallenböck, ZfRV 2002, S. 214 (214-215, 217 f.). 62 Vgl. § 3 Telemediengesetz vom 26. 2.2007 (BGBl. I S. 179). 34 des EuGH zu den Rechtssachen van Binsbergen und Cassis de Dijon an.63 Ein in einem Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebrachtes Erzeugnis muss demnach grundsätzlich auch in einem anderen Mitgliedstaat als rechtmäßig anerkannt werden. Maßgeblich sind in diesem Fall folglich die Rechtsnormen des Herkunftslands. Das Herkunftslandprinzip ermöglicht es damit, dass Waren und Dienstleistungen beim grenzüberschreitenden Verkehr, und Personen bei Tätigkeiten in anderen Staaten der Europäischen Gemeinschaft, von den teilweise schwerwiegenden Hemmnissen befreit sind. Diese bestehen allgemein dort, wo der Leistende oder Tätige unterschiedlichen und zusätzlichen Qualifikationen und Qualitätsansprüchen aller Staaten genügen muss. Darüber hinaus wird durch das Herkunftslandprinzip dem Bezieher einer Ware oder Leistung der Zugang zu einer Vielfalt unterschiedlicher Angebote gewährleistet.64 Dies stellt eine wichtige Voraussetzung für die Verwirklichung des Binnenmarkts dar. (2) Kritik Beim Herkunftslandprinzip besteht zwar nicht mehr die Gefahr der Marktabschottung, die dem Bestimmungslandprinzip entgegengehalten wird. Das Herkunftslandprinzip ist jedoch großer Kritik ausgesetzt: (a) Keine Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH Zunächst wird eingewandt, das Herkunftslandprinzip entspreche gerade nicht der Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit. So wie eine Ware, die in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist, innerhalb der EU grundsätzlich frei zirkulieren könne, dürfe grundsätzlich ein Dienstleister aus einem anderen Mitgliedstaat seine Dienstleistung im Bestimmungsland aufnehmen und ausüben, ohne dass ihm dies verboten oder erschwert werde. Dies hat der Gerichtshof in einer Vielzahl von Entscheidungen klargestellt.65 Voraussetzung ist jedoch, dass er die Dienstleistung rechtmäßig in seinem Sitzstaat erbringt. Beschränkungen sind nur zulässig, soweit die öffentliche Gewalt, Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit (vgl. Art. 46, 55, 30 EG) beeinträchtig wird. Darüber hinaus gilt dies dann, wenn eine nicht-diskriminierende Maßnahme in 63 Vgl. Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (1); vgl. auch Streinz/Leible, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung, Rn. 46. 64 Steindorff, ZHR 150 (1986), S. 687 (689). 65 Vgl nur EuGH, Urt. vom 20.2.1979, Rs. C-120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, S. 649, Rn. 14; EuGH, Urt. vom 3.12.1974, Rs. C-33/74, von Binsbergen, Slg. 1974, S. 1299, Rn. 24- 26; EuGH, Urt. vom 26.2.1991, Rs. C-154/89, Fremdenführer, Slg. 1991, S. I-659, Rn. 10, 12; EuGH, Urt. vom 25.2.1988, Rs. C-427/85, Kommission ./. Deutschland, Slg. 1988, S. 1123, Rn. 11/12. 35 Rede steht, die aus Gründen des zwingenden Allgemeinerfordernisses, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes sowie Umweltschutzes geboten ist.66 Die Reichweite des vom EuGH entwickelten Beschränkungsverbots für alle Grundfreiheiten lässt sich dabei nicht abschließend bestimmen. Als Grundregel für die Dienstleistungsfreiheit gilt, dass eine Regelung dann als beschränkend qualifiziert wird, soweit sich aus ihr für den Wirtschaftsteilnehmer zusätzlicher administrativer oder wirtschaftlicher Aufwand ergibt und sie damit eine Doppelbelastung darstellt.67 Im Laufe der Zeit stellte der EuGH zunächst klar, dass auch Hemmnisse von geringer Bedeutung grundsätzlich verboten sind.68 Später entschied er, dass Beeinträchtigungen mit Art. 49 EG dann vereinbar sind, wenn sie aus Sicht des Dienstleisters keine Rolle für die Entscheidung spielen, grenzüberschreitend tätig zu werden.69 Der EuGH lässt die Regelungen des Herkunftslands also immer nur dann zur Anwendung kommen, wenn und soweit die Regelungen des Bestimmungslands eine Beschränkung des Dienstleisters darstellen und nicht gerechtfertigt werden können. Eine statische Anwendung des Herkunftslandprinzips lässt das Recht des Herkunftslands aber auch dann zur Anwendung kommen, wenn die Bestimmungen des Ziellands im Einklang mit Art. 49 EG stehen. Nach der Ansicht von Albath/Giesler geht ein solches Herkunftslandprinzip damit über die vom EuGH gedachte Konzeption hinaus.70 Darüber hinaus wird die Anwendung des Herkunftslandprinzips nicht uneingeschränkt als notwendige Konsequenz aus dem Verständnis der Grundfreiheiten als allgemeine Beschränkungsverbote betrachtet. Frenz macht insofern darauf aufmerksam, das Herkunftslandprinzip wirke nicht immer als Beschränkungsverbot.71 Wenn beispielsweise das Aufnahmeland weniger strenge Regelungen des Niederlassungsrechts anwendet als der Heimatstaat des Niederlassenden, könne die Anwendung des Herkunftslandprinzips auch zu Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit führen. 72 66 Vgl. EuGH, Urt. vom 20.2.1979, Rs. 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, S. 649, Rn. 8. 67 Vgl. EuGH, Urt. vom 15.3.2001, Rs. C-165/98, Mazzoleni, EuZW 2001, S. 315. 68 Vgl. EuGH, Urt. vom 13.12.1989, Rs. C-49/89, Corsica Ferries, Slg. 1989, S. 4441, Rn. 8. 69 Vgl. EuGH, Urt. vom 17.2.2005, Rs. C-134/03, Viacom Outdoor Srl., Slg. 2005, S. I-1167, Rn. 38. 70 Albath/Giesler, EuZW 2006, S. 38 (39, 41). 71 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band I, Rn. 2209; Albath/Giesler, EuZW 2006, S. 38 (41). 72 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band I, Rn. 2209; Albath/Giesler, EuZW 2006, S. 38 (41). 36 (b) Überbetonung von Anbieterinteressen Reim und Mankowski bemängeln die Überbetonung von Interessen der Anbieterseite von Dienstleistungen durch das Herkunftslandprinzip.73 Die Stellung des Wirtschaftsteilnehmers werde dadurch verbessert, dass von ihm keine Kenntnis der Regelungen des Bestimmungslands verlangt werde. Vielmehr sei dieser weiterhin den Regelungen seines Herkunftsmitgliedstaats unterworfen, mit denen er regelmäßig auch besser vertraut sein dürfte. Die Interessen des Konsumenten bzw. Nachfragers, auf der anderen Seite, blieben hingegen unberücksichtigt. Dessen Vertrauen auf die Anwendung der heimischen Regelungen, z. B. der jeweiligen Bestimmungen zum Umwelt- und Gesundheitsschutz, werde enttäuscht. Dem Verbraucher werde vielmehr zugemutet, sich über die Regelungen des Wirtschaftsteilnehmers zu informieren, denen dieser im Herkunftsland unterfällt. Dadurch käme es für den Verbraucher zu möglicherweise unübersehbarer Anbieterund Angebotsvielfalt, der es an Transparenz mangelt. Im schlimmsten Fall sehen sich so die Dienstleistungsempfänger bezüglich des Angebots mit 27 „Beipackzetteln“ (fremden Rechtsordnungen) konfrontiert, was ihnen die Marktorientierung erheblich erschweren dürfte.74 Auch im Schadensfalle würden bezüglich der Haftungsvoraussetzungen und der Haftungsausfüllung die Regelungen des Heimatlands des Dienstleisters gelten. Die Folge wäre, dass sich der Dienstleistungsempfänger bei Anbietern aus mehreren EU-Staaten einem für ihn nahezu undurchschaubaren Dschungel verschiedener haftungsrechtlicher Regelungsgefüge gegenübersähe. Die Kostenersparnis der Dienstleister stehe damit im Vordergrund und gehe zu Lasten der Dienstleistungsempfänger, da diese im Zweifelsfalle Kosten für Informationsbeschaffung oder Rechtsberatung aufwenden müssten.75 Diese hohe Belastung, insbesondere des privaten Nachfragers respektive Konsumenten, ist darüber hinaus wohl kaum mit dem gemeinschaftsrechtlichen Schutzgut des Verbraucherschutzes76 in Einklang zu bringen. (c) Race-To-The-Bottom Im Herkunftslandprinzip wird weiterhin auch immer die Gefahr eines Race-To-The- Bottom, also eines Abwärtswettbewerbs, gesehen.77 Dies folgt daraus, dass es sich um ein Prinzip der Rechtsangleichung infolge eines Systemwettbewerbs 73 Vgl. Mankowski, IPRax 2004, S. 385 (386); Reim, NJW 2005, S. 1553 (1555). 74 Vgl. Reim, NJW 2005, S. 1553 (1555). 75 Vgl. Mankowski, IPRax 2004, S. 385 (386); Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, S. 126. 76 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. t) EG. 77 Vgl. nur Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (2); vgl. zur Marktstörung auch Mankowski, IPrax 2005, S. 385 (387); Dettling/Herr, PharmR 2005, S. 47 (50). 37 („Delaware-Effekt“) handelt. Da jeder Marktteilnehmer das Recht des Herkunftslands mit sich nimmt, wenn er in einem anderen Mitgliedstaat eine Leistung oder Ware anbietet, kann es zu erheblichen Marktstörungen im betreffenden Mitgliedstaat kommen. Grund ist folgender: Infolge des Herkunftslandprinzips kann ein Mitgliedstaat nur noch für Marktinländer die Bedingungen für die Teilnahme am eigenen Markt festlegen und damit kein einheitliches Level-Playing-Field schaffen. Die Wirtschaftspolitik des Marktstaats, die sich an den Interessen auf Anbieter- und Nachfragerseite orientiert und bemüht sein wird, einen interessengerechten Ausgleich zu schaffen, wird gestört. Nationales Lauterkeitsrecht, das definiert, wie aggressiv Unternehmen und Kunden im Wettbewerb auftreten dürfen,78 wird uneffektiv. Grund dafür ist, dass es nur noch für Inländer, nicht aber für Marktteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten gilt. Es kommt zu einem Wettbewerb zwischen den Rechtsordnungen. Dies führt zu einem Race-To-The-Bottom zwischen den Mitgliedstaaten. Diese Gefahr führt dazu, dass dem Herkunftslandprinzip zum Teil gänzlich die Funktion der Rechtsangleichung abgesprochen wird. Zudem werden Marktinländer benachteiligt. Diese müssen die nationalen Rechtsnormen beachten, Ausländer mit ihren Auslandsprodukten dagegen nicht.79 Um die Attraktivität des eigenen Standorts und die Exportfähigkeit zu erhöhen, wird für den jeweiligen Marktstaat zudem der Anreiz geschaffen, die nationalen Schutzstandards zu senken. (d) Mangelnde Kontrolle Bedenken bestehen darüber hinaus an einer hinreichenden Kontrolle des Waren- und Dienstleistungsverkehrs. Nach dem Herkunftslandprinzip erfolgt diese konsequenterweise im Herkunftsland und zwar in dem Umfang, in dem dieser sie für notwendig erachtet. Zwei Fälle sind bezüglich der Kontrolle zu beachten. (aa) Fehlende Kontrolle im Bestimmungsland Der erste Fall betrifft die Situation, dass eine Kontrolle des Staats fehlt, in dem die Ware angeboten wird. Es existiert also keine entsprechende Kontrolle im Aufnahmeland. Dies wird für den Verbraucher des Staats, in dem die Ware angeboten wird, zumeinst nicht ersichtlich sein. Regelmäßig wird er die Kontrolle des Herkunftslands nicht kennen. 78 Vgl. Mankowski, IPrax 2005, S. 385 (387). 79 Vgl. Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn. 376. 38 (bb) Fehlende Kontrolle im Herkunftsland Der zweite Fall betrifft die Situation, dass im Herkunftsland keine, hingegen in dem Staat, in dem die Ware angeboten wird, eine Kontrolle existiert. Fehlt beispielsweise im Herkunftsland eine Regelung zur Verkehrsfähigkeit, so gilt die Ware, Leistung oder Person gemäß dem Herkunftslandprinzip in einem anderen Mitgliedstaat ungeprüft als verkehrsfähig. Auch hier droht, dass der Verbraucher des Zielstaats/ Aufnahmelands den Überblick verliert und der Zielstaat die auf den heimischen Markt strömenden Produkte, Dienstleistungen oder Personen nicht kontrollieren kann.80 Darüber hinaus wird er in seiner Vorstellung getäuscht, die angebotene Ware unterliege den national geltenden Bestimmungen. Nicht nur die Transparenz wird bemängelt, sondern auch die Effektivität einer so konzipierten Kontrolle. Es stellt sich zum einen die Frage, ob das Herkunftsland überhaupt hinreichende Möglichkeiten besitzt, eine Kontrolle im Bestimmungsland durchzuführen. Zum anderen ist fraglich, wo der Anreiz für das Herkunftsland liegt, wenn marktschädigendes Verhalten nicht den eigenen, sondern einen fremden Markt betrifft.81 Wenn Anreiz zur Kontrolle fehle, könne ein Vertrauen auf Kontrollausübung zwischen den Mitgliedstaaten zudem nicht bestehen.82 Eine solche Regelung würde vielmehr zu faktisch überwachungsfreien Räumen führen.83 (e) Mangelnde Konformität mit gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzzuweisungen Bedenken ergeben sich auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den im Vertrag der Europäischen Gemeinschaft festgelegten Kompetenzzuweisungen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 EG ist die Gemeinschaft nur subsidiär „innerhalb der Grenzen der ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele“ tätig (Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung). Gemeinschaftsrechtsakte werden deshalb nur erlassen, wenn eine entsprechende Kompetenzgrundlage im Vertrag der Europäischen Gemeinschaft vorhanden ist. Das Herkunftslandprinzip wird dem nicht gerecht, da es vielmehr die generelle Anwendung von Vorschriften des Herkunftslands anordnet. In diesem Zusammenhang wird u.a. von Dettling/Herr angeführt, der Abbau nationaler Schutzstandards sei mit der Verpflichtung zur Sicherstellung hoher Schutzniveaus, wie gerade im Gesundheits- und Umweltschutz durch die Art. 3 p), 95 Abs. 3, 152 Abs. 1 und Art. 174 Abs. 2 EG festgeschrieben, nicht zu vereinbaren.84 Gerade für den Bereich des Gesundheitswesens ist in Art. 152 Abs. 5 EG zudem klargestellt, dass das Gesundheitswesen grundsätzlich vom nationalen Ge- 80 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1, Rn. 171 f. 81 Kluth/Rieger, Aktuelle Stellungnahme 3/05 vom 9.5.2005, abrufbar unter http://www. kammerrecht.de, Stand: 21.9.2008; Dettling/Herr, PharmR 2005, S. 47 (51). 82 Vgl. Mankowski, IPrax 2005, S. 385 (389). 83 Dettling/Herr, PharmR 2005, S. 47 (51). 84 Vgl. Dettling/Herr, PharmR 2005, S. 47 (50). 39 setzgeber zu regeln ist.85 Des Weiteren kann eine autonome Verbraucherschutzpolitik nicht auf eine vertragliche Regelung, auch nicht auf Art. 153 EG, gestützt werden.86 Das Problem mangelnder Kompetenzzuweisung lässt sich an folgendem Beispiel verdeutlichen: Gemäß Art. 6 Abs. 1 der „Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel“,87 dürfen Arzneimittel, auch wenn sie in einem Mitgliedstaat zugelassen sind, in einem anderen Mitgliedstaat nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn für sie entweder durch die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats oder nach der in diesen Bestimmungen genannten Gemeinschaftsregelung eine Genehmigung erteilt worden ist. Soweit keine gemeinschaftsrechtliche Zulassung nach der Verordnung Nr. 726/200488 vorliegt, gilt dies auch für die Einstufung eines Arzneimittels als verschreibungspflichtig.89 Es ist also grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten, die Bewertung vorzunehmen, ob ein Arzneimittel vorliegt oder nicht. Dies wurde vom EuGH bestätigt.90 Das Herkunftslandprinzip würde sich über diese Kompetenzzuweisung hinwegsetzen, da allein die Einstufung als Arzneimittel bzw. als verschreibungspflichtiges Arzneimittel im Herkunftsland ausschlaggebend wäre. Das Herkunftslandprinzip würde zudem zu zweifelhaften Ergebnissen kommen, da unter Umständen ein und dasselbe Arzneimittel innerhalb des Bestimmungslands Arzneimittel wäre oder nicht; je nach den Regelungen im Herkunftsland. Möstl sieht in der Statuierung eines konsequenten Herkunftslandprinzips ohne Harmonisierung der Rechtsordnungen deshalb auch eine bedingungslose Unterwerfung eines Staates unter das Recht eines anderen. Dies bedeute die voraussetzungslose Aufbrechung des Territorialitätsprinzips zugunsten einer Parallelgeltung mehrerer Rechtssetzungs- und Verwaltungshoheiten in einem Gebiet.91 Sehe aber schon das europäische Primärrecht ein solches Aufbrechen des Territorialitätsprinzips nicht vor, könne dies nicht ohne weiteres durch Sekundärrecht angeordnet werden.92 85 Vgl. Schmidt am Busch, in Grabitz/Hilf, EUV/EGV-Kommenatr, Art. 129 (jetzt Art. 152) EGV, Rn. 14; Dettling, PharmR 2003, S. 401 (404). 86 Vgl. Wichard, in Calliess/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 153 EG, Rn. 10. 87 Amtsbl. der EG vom 28.11.2001, L 311, S. 67. 88 Vgl. Verordnung (EG) Nr. 726/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur, Amtsbl. der EU Nr. L 126 vom 30.4.2004, S. 1. 89 Vgl. Art. 6 Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG der Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EU Nr. L 136 vom 30.4.2004, S. 34). 90 Vgl. EuGH, Urt. vom 29.4.2004, Rs. C-150/00, Kommission ./. Republik Österreich, Slg. 2004, S. I-3887, Rn. 64 sowie EuGH, Urt. vom 29.4.2004, Rs. C-387/99, Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2004, S. I-3751, Rn. 57. 91 Möstl, DÖV 2006, S. 281 (285). 92 Möstl, DÖV 2006, S. 281 (285). 40 (f) Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG Das Herkunftslandprinzip ist letztlich auch verfassungsrechtlich problematisch. Die Integrationsermächtigung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG gestattet die Übertragung vormals staatlicher Verantwortung ausschließlich auf die von den Mitgliedstaaten gemeinsam getragene und vom deutschen Volk zumindest mitlegitimierte Union. Die voraussetzungslose Unterwerfung unter die Hoheitsgewalt fremder Staaten, die zum deutschen Volk in keinerlei Legitimationszusammenhang stehen, ist hiervon jedoch nicht umfasst.93 Dieser Legitimationszusammenhang ergibt sich gegenüber der Gemeinschaft augrund der Beitrittserklärungen der Mitgliedstaaten. Ein Legitimationszusammenhang zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten lässt sich daraus schwerlich herleiten. So erachtete das Bundesverfassungsgericht die Übertragung von Hoheitsgewalt auf die USA allein wegen der Zustimmungserklärung zur NATO und der „besonderen Bündnisfunktion“ der USA als Herstellung eines zulässigen Legitimationszusammenhangs.94 Maurer gibt darüber hinaus zu bedenken, die Übertragung i.S. des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG sei nicht im üblichen Sinne zu verstehen.95 Eine solche Übertragung bestehe „nicht in der Weitergabe eigener Hoheitsrechte (etwa im Sinne einer Übereignung oder einer Zession von Rechten), sondern in der Rücknahme eigener Hoheitsrechte und der Öffnung der Rechtsordnung für bestimmte Hoheitsrechte der zwischenstaatlichen Einrichtung“. Diese Konzeption erlaube mithin nicht die Unterwerfung unter eine fremde Rechtsordnung, da der Mitgliedstaat an der Bildung des Gemeinschaftsrechts beteiligt bleiben müsse.96 Zu bedenken ist auch, dass Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG ebenso wie Art 24 Abs. 1 GG nur die Übertragung einzelner, bestimmter Hoheitsrechte gestattet.97 Hoheitsbefugnisse dürfen nicht auf Grund einer Generalermächtigung, sondern nur auf Grundlage einer Einzelermächtigung übertragen werden.98 An die Bestimmtheit und Dichte der Einzelermächtigung im Rahmen des Art. 23 GG sollen dabei nicht die Anforderungen gestellt werden, wie sie der Parlamentsvorbehalt für ein Gesetz vorgibt. Art und Umfang der übertragenen Hoheitsrechte müssen jedoch hinreichend 93 Vgl. Möstl, DÖV 2006, S. 281 (284). Dies entspricht der herrschenden Meinung, siehe nur BVerfGE 68, Urt. vom 18.12.1984, Az. 2 BvE 13/83, S. 1 (91 f.); Pernice, in Dreier, GG- Kommentar, Art. 23, Rn. 80 i.V.m. Art. 24, Rn. 24; Jarass, in Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, Art. 23, Rn. 19; Classen, in von Mangold/Klein/Starck, GG-Kommentar, Art. 23, Rn. 14 und Art. 24, Rn. 9; ausführlich hierzu auch Rauser, Die Übertragung von Hoheitsrechten auf ausländische Staaten, insb. Kapitel 9, S. 246-318. 94 BVerfGE 68, Urt. vom 18.12.1984, Az. 2 BvE 13/83, S. 1 (92). 95 Maurer, Staatsrecht I, § 4, Rn. 13. 96 Maurer, Staatsrecht I, § 4, Rn. 13. 97 Classen, in von Mangold/Klein/Starck, GG-Kommentar, Art. 23, Rn. 14 und Art. 24, Rn. 9. 98 Vgl. BVerfGE 89, Urt. vom 12.10.1993, Az. 2 BvR 2134/92 und 2159/92, S. 155 (181, 195); Schmidt/Bleibtreu/Klein, Kommentar zum GG, Art. 23, Rn. 12; Classen, in von Mangold/Klein/Starck, GG-Kommentar, Art. 23, Rn. 14 und Art. 24, Rn. 9. 41 aus der vertraglichen Grundlage bestimmbar sein.99 Dies wird durch das Herkunftslandprinzip indes grundsätzlich nicht gewährleistet. Insoweit ergeben sich hier die gleichen Bedenken wie im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung des Art. 5 Abs. 1 EG. (3) Zwischenergebnis Die harsche Kritik am Herkunftslandprinzip führte schließlich dazu, dass das Europäische Parlament am 16. Februar 2006 den Vorschlag für die Dienstleistungsrichtlinie der Europäischen Gemeinschaft in erster Lesung mit erheblichen Änderungen gegenüber dem Kommissionsvorschlag verabschiedete und das Herkunftslandprinzip durch eine weniger weitgehende Regelung ersetzte.100 Während ursprünglich in Art. 16 Abs. 1 Unterabsatz 1 des Vorschlags einer Dienstleistungsrichtlinie101 vorgesehen war, Dienstleistungserbringer unterlägen allein den Bestimmungen ihres Herkunftslands, müssen nunmehr die Mitgliedstaaten die mitgliedstaatlichen Rechte der Dienstleistungserbringer gegenseitig „achten“. Dienstleistungserbringer sollen ihre Leistungen in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihrer Niederlassung erbringen dürfen. Der freie Verkehr von Dienstleistungen, die von einem Dienstleister aus einem anderen Mitgliedstaat angeboten werden, dürfe nicht eingeschränkt werden.102 99 BVerfGE 89, Urt. vom 12.10.1993, Az. 2 BvR 2134/92 und 2159/92, S. 155 (181, 195); Schmidt/Bleibtreu/Klein, Kommentar zum GG, Art. 23, Rn. 12; Classen, in von Mangold/Klein/Starck, GG-Kommentar, Art. 23, Rn. 14 und Art. 24, Rn. 9. 100 Vgl. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt (KOM (2004) 0002 – C5-0069/2004 – 2004/0001 (COD)), abrufbar unter http://www. europarl.eu.int, Stand: 19.3.2006. 101 Vgl. Vorschlag der Kommission, KOM (2004) 2 endg 2, abrufbar unter http://www. europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/de/com/2004/com2004_0002de02.pdf, Stand: 28.3.2007; vgl. zur Diskussion um die Implementierung des Herkunftslandprinzips in der Dienstleistungsrichtinie auch Streinz/Leible, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung, Rn. 39 ff. 102 Vgl. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt (KOM (2004) 0002 – C5-0069/2004 – 2004/0001 (COD)), Abänderung 45 zu Erwägungsgrund 37, Abänderung 293/rev4 zu Art. 16. 42 c. Prinzip gegenseitiger Anerkennung (1) Definition Das Herkunftslandprinzip unterscheidet sich vom Prinzip der gegenseitigen Anerkennung wesentlich im Bereich der Kontrolle von Tätigkeiten. Ein formeller Anerkennungsakt ist hingegen sowohl beim Herkunftslandprinzip als auch beim Prinzip der gegenseitigen Anerkennung nicht erforderlich.103 Beim Herkunftslandprinzip erkennt der Mitgliedstaat nicht nur die Standards und damit Rechtsvorschriften - eines anderen Mitgliedstaats an, sondern vertraut über die Gleichwertigkeit hinaus auch auf eine Kontrolle der anerkannten Standards durch das Herkunftsland. Dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung liegt im Gegensatz zu diesem reinen Anwendungsgebot von Vorschriften des Herkunftslands eine gegenseitige Akzeptanz von Regelungen zugrunde. Dabei wird die Kontrolle durch das Bestimmungsland durchgeführt.104 Das Gebot der gegenseitigen Anerkennung ändert nichts an der Zuständigkeit der Behörden der Mitgliedstaaten.105 Alle in einem Mitgliedstaat legal hergestellten Waren bzw. qualifizierten Personen dürfen grundsätzlich im Sinne des Herkunftslandprinzips europaweit zirkulieren. Es wird hierbei verstärkt an den Grundsatz der Cassis de Dijon – Rechtsprechung angeknüpft: Einem rechmäßig in den Verkehr gebrachten Erzeugnis muss grundsätzlich Zugang zum gesamten Binnemarkt gewährt werden.106 Prima facie sind so die rechtlichen und technischen Regelungen der Mitgliedstaaten als gleichwertig anzuerkennen.107 Dies ist nicht als Verweisung auf das Recht des Herkunftslandes im Sinne des Herkunftslandprinzips zu verstehen. Vielmehr ist eine Regelung des Aufnahmelandes dann nicht erforderlich, wenn den berührten Allgemeininteressen bereits durch Regelungen des Herkunftslandes hinreichend Rechnungs getragen wird.108 Die Mitgliedstaaten haben im Sinne des Bestimmungslandprinzips die Möglichkeit der Kontrolle auf der Basis der bei ihnen geltenden Maßstäbe. Eine unbeschränkte Zirkulation ist also nicht vorgesehen. Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung bedeutet damit einen Mittelweg zwischen Herkunftsland- und Bestimmungs- 103 Vgl. Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (1), die auch auf die irreführende Bezeichnung aufmerksam machen. 104 Vgl. nur Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (1); Fischer, in Lenz/Borchardt, EUV/EGV- Kommentar, Vorbemerkung zu Art. 94-97, Rn. 12; Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, S. 122. 105 Vgl. Streinz/Leible, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung, Rn. 51. 106 Vgl. Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, S. 122. 107 Vgl. Streinz/Leible, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung, Rn. 48. 108 Vgl. Streinz/Leible, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung, Rn. 49. 43 landprinzip.109 Beide Prinzipien werden derart kombiniert, dass für den Marktzugang die Bestimmungen des Herkunftslands für maßgeblich erachtet werden, während im Bereich des Marktverhaltens und der Marktaufsicht die Regelungen des Bestimmungslands zur Anwendung kommen. (2) Kritik Das Prinzip gegenseitiger Anerkennung bedeutet keine „reine“ negative Rechtsangleichung. Grundsätzlich setzt das Konzept gegenseitiger Anerkennung die Kompatibilität und die wesentliche Gleichwertigkeit der gegenseitig anzuerkennenden Rechtsbereiche voraus. Nur so ist es überhaupt möglich, gleiche Bedingungen zu gewährleisten und einen Race-To-The-Bottom zu verhindern. Die Pflicht gegenseitiger Anerkennung kann nur soweit gehen, wie sie konkret durch Gemeinschaftsrecht bestimmt wurde. Es müssen demnach gemeinschaftsrechtliche Maßgaben für die Anerkennung existieren. Von einer gegenseitigen Akzeptanz könnte sonst auch kaum gesprochen werden. Andernfalls würden die Grundfreiheiten nicht mehr primär der Verwirklichung der Ziele der Gemeinschaft, sondern nur dazu dienen, den Anwendungsvorrang einer nationalen Rechtsordnung gegenüber einer anderen durchzusetzen.110 Eine Mindestharmonisierung müsse zumindest als Vorstufe einer gegenseitigen Anerkennung erfolgen.111 Gänzlich scheint so auch im Rahmen negativer Harmonisierung die Schaffung von Harmonisierungs-vorschriften nicht verzichtbar zu sein. Eine solche Mindestharmonisierung bedeutet die Berufsanerkennungsrichtlinie, da sie als Grundlage der gegenseitigen Anerkennung der Berufsqualifikationen bestimmte Mindestanforderungen an die Ausbildung stellt.112 3. Das „28. Regime“ a. Konzept Als weiteres Modell der europäischen Rechtsangleichung wurde insbesondere im Bereich der Finanzdienstleistungen eine neue Form der Harmonisierung entwickelt, das sog. „26. Regime“ (nunmehr nach Erweiterung der Gemeinschaft zum 1. Januar 2007 um Rumänien und Bulgarien das „28. Regime“). Dabei geht es darum, neben den in einem Rechtsbereich bestehenden 27 nationalen Regeln der Mitgliedstaaten 109 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band I, § 5, Rn. 175 f. 110 Vgl. Tiedje/Tronberg, von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, Band 1, Art. 47, Rn. 34 ff. 111 Vgl. Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, S. 170 f.; Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (2). 112 Vgl. Anhang V der Richtlinie.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit widmet sich der Einflussnahme der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG auf die Berufsaufsicht über Ärzte und Psychotherapeuten in Deutschland und Großbritannien. Im Rahmen dessen erfolgt eine Auseinandersetzung mit den europäischen Harmonisierungskonzepten und dem Rechtskonzept der Berufsanerkennungsrichtlinie. Die Autorin erörtert die Auswirkungen einzelner Richtlinienvorschriften nach ihrer Umsetzung, insbesondere auf die deutschen Heilberufekammern. Sie analysiert dabei insbesondere die von der Richtlinie vorgegebene Verwaltungszusammenarbeit im Bereich der Berufsaufsicht sowie amtshaftungsrechtliche Aspekte, die sich im Rahmen der Aufsichtsarbeit der Berufskammern stellen.