Schriften zum Kammer- und Berufsrecht herausgegeben von Prof. Dr. Winfried Kluth Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Band 8 Madeleine Weskott Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten Deutschland und Großbritannien im Spannungsfeld der Berufsanerkennungsrichtlinie (2005/36/EG) Nomos 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Zugl.: Halle-Wittenberg, Univ., Diss., 2008 unter dem Titel: Die Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten in Deutschland und Großbritannien im Spannungsfeld der Berufsanerkennungsrichtlinie (2005/36/EG) ISBN 978-3-8329-4098-0 5 Für meine Mum 6 7 Vorwort Diese Arbeit entstand in der Zeit von 2006 bis 2008 und lag im Wintersemester 2007/2008 der juristischen Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg als Dissertation vor. Sie wurde von Herrn Prof. Dr. Kluth betreut, dem ich für seine gedanklichen Anregungen und sein großes Engagement an dieser Stelle herzlichen Dank aussprechen möchte. Ebenfalls möchte ich Frau Prof. Dr. Stumpf für die Erstellung des Zweitgutachtens danken. Dank gebührt meiner Mutter, für ihre unermüdliche Unterstützung während der Entstehung dieser Arbeit. Danke auch den Unterstützern Mahalia, Christoph, Michael und Harald. München, im September 2008 Madeleine Weskott 8 9 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 A. Einleitung und Gang der Untersuchung 21 B. Anknüpfungspunkt Berufsanerkennungsrichtlinie 24 I. Entstehungshintergrund der Richtlinie - Harmonisierungskonzept 25 1. Hauptformen der Rechtsangleichung 25 a. Gerichtliche Privatrechtsangleichung 26 b. Positive Rechtsangleichung 26 c. Negative Rechtsangleichung 27 d. Zwischenergebnis 27 2. „Lissabon-Strategie“ 28 II. Konzepte negativer Rechtsangleichung 30 1. Der „Delaware-Effekt“ als Leitbild negativer Rechtsangleichung 30 2. Instrumente negativer Rechtsangleichung 31 a. Bestimmungslandprinzip 32 (1) Definition 32 (2) Kritik 32 b. Herkunftslandprinzip 33 (1) Definition 33 (2) Kritik 34 (a) Keine Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH 34 (b) Überbetonung von Anbieterinteressen 36 (c) Race-To-The-Bottom 36 (d) Mangelnde Kontrolle 37 (aa) Fehlende Kontrolle im Bestimmungsland 37 (bb)Fehlende Kontrolle im Herkunftsland 38 (e) Mangelnde Konformität mit gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzzuweisungen 38 (f) Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG 40 (3) Zwischenergebnis 41 c. Prinzip gegenseitiger Anerkennung 42 9 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 A. Einleitung und Gang der Untersuchung 21 B. Anknüpfungspunkt Berufsanerkennungsrichtlinie 24 I. Entstehungshintergrund der Richtlinie - Harmonisierungskonzept 25 1. Ha ptformen der Rechtsangle chung a. Gerichtliche Priva rechtsangleichung 6 b Pos tive Rechtsangl ichung c Negative Rechtsangleichung 7 d Zwischenergebnis 2. „Lissabon-Strategie“ 8 II. Konzepte negativer Rechtsangleichung 30 1. Der „Delaware-Effekt“ als Leitbild negativer Rechtsangleichung 2 Instrumente negativer Rechtsangleichung 1 a. Bestimmungslandprinzip 2 (1) Definition 2 Kritik b. Herkunftslandprinzip 3 (1) Definition 2 Kritik 4 (a) Keine Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH 34 (b) Überbetonung von Anbieterinteressen 6 c Race-To-The-B ttom d Mangelnde Kontrolle 7 (aa) Fehlende Kontrolle im Bestimmungsland bb) H rkunftsland 8 (e) Mangelnde Konfo mität it gemein chaftsrechtlichen Kompetenzzuweisungen 38 (f) Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG 40 (3) Zwischenerge nis 1 c. Prinzip geg seitiger Anerkennung 2 10 (1) Definition 42 (2) Kritik 43 3. Das „28. Regime“ 43 a. Konzept 43 b. Kritik und Bewertung 44 4. Zwischenergebnis 46 III. Verfolgte Strategie der Berufsanerkennungsrichtlinie 47 1. Kompetenzrechtliche Bedenken 49 2. Differenzierung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit 50 3. Regelungen zum Marktzugang 51 a Marktzugang - Dienstleistungsfreiheit 51 b. Marktzugang – Niederlassungsfreiheit 52 (1) Automatische Anerkennung 53 (2) Anerkennung von Berufserfahrung 53 (3) Allgemeine Auffangregelung 54 (4) Einordnung der psychotherapeutischen Berufsqualifikation 55 4. Zwischenergebnis 56 C. Nationale Berufsaufsicht und Berufsgerichtsbarkeit 57 I. Deutschland - Einführung 57 1. Die Ärzte- und Psychotherapeutenkammern der Länder 57 a. Organisation 57 b. Rechtsgrundlagen der Berufsaufsicht 59 (1) Einige Unterschiede in den Berufsausübungsregelungen 61 (2) Berufsausübungsregelungen außerhalb der Berufsordnungen und Heilberufegesetze 62 2. Grundsätze der Berufsaufsicht und Berufsgerichtsbarkeit 63 a. Sachliche Zuständigkeit 63 (1) Berufsvergehen 64 (2) Verschuldensmaßstab 65 (3) Außerberufliches Fehlverhalten 67 (a) Inkurs Berufsunwürdigkeit und Unzuverlässigkeit 68 (aa) Berufsunwürdiges Verhalten 68 (i) Berufsunwürdigkeit und Widerruf der Approbation 69 (ii) Kritik 71 (bb)Unzuverlässigkeit zur Berufsausübung 72 (b) Kritik 73 (4) Zwischenergebnis 74 b. Persönliche Zuständigkeit 75 c. Ermittlungsverfahren 76 11 3. Aufsichtsmaßnahmen 78 a. Maßnahmen der Kammer 78 (1) Erteilung einer Rüge 79 (2) Geldbußen 81 (3) Ordnungsgelder für Verstöße gegen Melde- und Auskunftspflichten 81 (4) Zwischenergebnis 82 b. Maßnahmen der Berufsgerichte 82 (1) Auswahl der Maßnahme 82 (2) Inkurs: Situation in Bayern und im Saarland 83 (3) Maßnahmen im vereinfachten Verfahren/bei Verfahrenseinstellung 83 (4) Rechtsfolge der Maßnahmenverhängung 84 c. Überblick: Aufsicht über die Kammern, zuständige Approbationsbehörde, Tilgungsbestimmungen 86 d. Vergleich Höchstgrenzen der Länder für Geldstrafen / Geldbußen / sonstige Ordnungsgelder 94 4. Aufsicht über die Ärzte- und Psychotherapeutenkammern 95 a. Staatsaufsicht 95 (1) Aufsichtsmaßstab 96 (2) Rechtsaufsicht 96 (3) Zwischenergebnis 98 b. Aufsichtsmittel 98 5. Schlichtungsstellen 99 a. Voraussetzungen für die Verfahrensdurchführung 99 b. Arten der Schlichtungsverfahren 100 c. Freiwilliges Verfahren 101 d. Größe und Besetzung der Schlichtungsausschüsse 102 e. Zwischenergebnis 103 6. Berufsgerichtsbarkeit 104 a. Einleitung des Verfahrens, Antragsbefugnis 104 b. Rechtsweg, Instanzen und Besetzung 105 (1) Rechtsweg und Instanzen 105 (2) Besetzung 106 (a) Gerichte erster Instanz 106 (b) Rechtsmittelinstanz 106 (c) Anforderungen an Schöffenrichter 106 (3) Verfahren 107 (4) Zwischenergebnis 109 c. Verhältnis zum Strafverfahren/Disziplinarverfahren 109 (1) Subsidiarität 109 (2) Beruflicher Überhang 110 (3) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit 110 12 (4) Feststellungen im Strafrechtsverfahren und Strafbefehlsverfahren 111 (5) Verjährung 113 7. Übersicht: Aufsicht über Ärzte und Psychotherapeuten in Deutschland 115 8. Ergebnis zu den Aufsichtssystemen in Deutschland und Stellungnahme 116 II. Großbritannien 117 1. Die Aufsicht über die Ärzteschaft 117 a. Interessenvertretung 117 b. Der General Medical Council 118 (1) Reform des GMC ab 2002 120 (a) Ursachen für Reformbestrebungen 120 (b) Stärkung der Schutzinteressen 121 (c) Zusätzlicher Patientenschutz durch den Council for Healthcare Regulatory Excellence 123 (d) Abwendung vom strafrechtlichen Beweiserfordernis 124 (aa) Entwicklungen in Rechtsprechung und Literatur 124 (bb)Zwischenergebnis 125 (2) Struktur des GMC 126 c. Voraussetzungen für Aufsichtsmaßnahmen und Verfahren 127 (1) Voraussetzungen für Aufsichtsmaßnahmen 127 (2) Verfahren 128 (a) Case Examiners/Investigation Committee 129 (b) Fitness to Practise Panels 130 (c) Interim Orders Panel 132 (aa) Voraussetzungen einstweiliger Anordnungen 133 (bb)Zwischenergebnis 134 (3) Tauglichkeit zur Berufsausübung 134 (a) Grundsätze ordnungsgemäßer Berufsausübung 134 (b) Bewertungstest 135 (c) Kritik am Evaluierungsprozess 136 (4) Entmachtung des GMC? 137 (5) Aufsichtsverfahren des GMC im Überblick 138 (6) Aufsichtsmittel 138 (a) Undertakings 139 (aa) Voraussetzungen 139 (bb)Beispiele nicht praktikabler Vereinbarungsinhalte 140 (b) Sanktionierende Aufsichtsmaßnahmen des Fitness to Practise Panel 140 (aa) Berücksichtigung von Undertakings 141 (bb)Registrierung unter Auflagen 141 (cc) Suspendierungen 142 13 (dd)Löschung aus dem Register 144 (i) Sexueller Missbrauch 144 (ii) Unredlichkeit 145 (iii) Keine hinreichende ärztliche Versorgung 145 (c) Einstweilige Maßnahmen 146 (d) Sonstige Aufsichtsmittel 146 (aa) Warnungen 146 (bb)Educational Interventions 147 d. Rechtsmittel 149 e. Verfolgungsverjährung 150 f. Verhältnis zum Strafverfahren 150 g. Die Rolle des National Clinical Assessment Service 151 2. Die Aufsicht über Psychotherapeuten 153 a. Freiwillige Aufsichtsunterwerfung 153 b. Reglementierung im Sinne der Richtlinie 155 c. Aufsichtsverfahren 156 d. Beschwerdemöglichkeit 157 e. Schematische Übersicht 158 f. Ausblick 158 III. Ergebnis zu den Aufsichtssystemen in Großbritannien und Deutschland 159 1. GMC v. Ärztekammern und Berufsgerichte 159 2. BPC v. Psychotherapeutenkammern und Berufsgerichte 162 D. Dienstleistungsaufsicht nach Gemeinschaftsrecht 163 I. Grundmodelle der Wirtschaftsaufsicht im Binnenmarkt 163 1. Modell: Bestimmungslandprinzip und wechselseitige Anerkennungspflichten 164 a. Auswirkungen 166 b. Kritik 167 2. Sekundärrechtliches Modell 167 a. Auswirkungen 167 b. Unterschied zum 1. Modell 169 c. Kritik 169 3. Modell: Herkunftslandprinzip ohne Rechtsangleichung 170 4. Ergebnis zu den Aufsichtsmodellen 170 II. Für die Berufsausübung relevante Richtlinienregelungen 171 1. Berufsausübung – Dienstleistungsfreiheit 171 a. Sprachtests 171 b. Führen von akademischen Titeln 172 c. Pro-Forma-Mitgliedschaft 173 d. Berufshaftpflichtversicherung 173 14 e. Aufschiebende Wirkung 174 f. Berufsbezeichnung 174 g. Unterrichtung der Dienstleistungsempfänger 174 2. Berufsausübung – Niederlassungsfreiheit 175 3. Vergleich mit der bisherigen Anerkennungspraxis 175 a. Anerkennungspflicht 175 b. Gemeinsame Plattformen 176 III. Die Richtlinie und die nationale Berufsaufsicht 176 1. Konzept der Art. 4 Abs. 1, 5 Abs. 3 177 a. Maßstab des schwerwiegenden beruflichen Fehlers 179 b. Zwischenergebnis 180 2. Verwaltungszusammenarbeit nach der Richtlinie 181 a. Sanktionierung durch das Herkunftsland 181 b. Doppelte Zuständigkeit 182 c. Nähere Ausgestaltung der Zusammenarbeit 182 d. Zwischenergebnis 182 e. Nationale Berufsaufsicht im Einfluss der Richtlinie – Übersicht 183 f. Begriff der Amtshilfe und Verwaltungszusammenarbeit 183 (1) Amtshilfe und Verwaltungszusammenarbeit in Deutschland 185 (2) Amtshilfe und Verwaltungszusammenarbeit in Großbritannien 186 (3) Amtshilfe und Verwaltungszusammenarbeit nach Gemeinschaftsverständnis 187 (4) Amtshilfe und Verwaltungszusammenarbeit nach der Richtlinie 188 (5) Zwischenergebnis 189 g. Zuständige Behörde i.S. des Art. 56 190 h. Gefahr von Aufsichtslücken 191 3. Mögliche Instrumente der Richtlinie zur Berufsaufsicht 192 a. Benennung einer Kontaktstelle 192 b. Benennung eines Koordinators 193 c. Ernennung eines Vertreters des Mitgliedstaats 193 d. Beratung mit Vertretern der Berufsgruppen 194 e. Zwischenergebnis 195 4. Vereinbarkeit mit dem Kompetenzgefüge der Gemeinschaft 195 IV. Zwischenergebnis 197 E. Richtlinienumsetzung im Lichte der Kammerpflichten und der Amtshaftung 199 I. Deutschland 199 15 1. Maßgaben für die Berufsausübung 200 2. Sprachtests 201 3. Umsetzung von Art. 8 und 56 202 4. Mögliche Ausgestaltung der Verwaltungszusammenarbeit 205 5. Sonstiges 207 6. Zwischenergebnis 207 II. Großbritannien 208 1. Umsetzung von Art. 8 und 56 208 2. Sprachtests 209 3. Sonstiges 209 4. Zwischenergebnis 210 III. Auswirkungen der Umsetzung auf die Aufsichtsarbeit der deutschen Ärzte- und Psychotherapeutenkammern 210 1. Auswirkungen auf die Amtspflichten der deutschen Heilberufekammern 211 a. Amtspflichten im Rahmen der Berufsaufsicht 211 b. Exkurs: Situation in Niedersachsen 213 c. Einfluss der Richtlinie 214 2. Aspekte der Amtshaftung der deutschen Heilberufekammern 216 a. Grundsätzlich fehlende Drittbezogenheit 216 (1) Fälle drittschützender Aufsichtstätigkeit 217 (2) Inkurs: Erfordernis zur Berufshaftpflichtversicherung 219 (a) Regelungen der Berufsordnungen zum Versicherungsschutz 219 (b) Hinreichender Deckungsschutz 221 (c) Grenzüberschreitender Deckungsschutz 222 (d) Schutzzweck der Überwachung des Erfordernisses einer Berufshaftpflichtversicherung 223 (3) Zwischenergebnis und Ausblick 224 (4) Ausstrahlungswirkungen der Richtlinie 225 (5) Vergleich mit den Wertungen im Bereich der Bauaufsicht 225 (a) Drittschutz im Baurecht 225 (b) Anwendung auf die Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten 226 (6) Vergleich mit den Grundsätzen der Kommunalaufsicht 227 (a) Drittschutz der Kommunalaufsicht 228 (b) Anwendung auf die Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten 229 (aa) Beziehungsverhältnisse 229 (bb)Konsequenzen für den Drittschutz 230 (7) Vergleich mit den Wertungen im Bereich der Bankaufsicht 231 (a) Drittschutz der Bankaufsicht 231 16 (b) Anwendung auf die Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten 232 (8) Zwischenergebnis zur drittschützenden Aufsichtstätigkeit 233 b. Kausalität und Schaden 234 (1) Kausalitätserfordernis 234 (2) Einwand des Rechtmäßigen Alternativverhaltens 235 3. Möglicher Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff 236 a. Voraussetzungen des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff 237 (1) Berufsqualifikation als Eigentumsposition 238 (2) Anerkennungsanspruch als Eigentumsposition 239 (3) Berufserfahrung 240 (4) Rechtsfolge 240 b. Zwischenergebnis 241 4. Exkurs: Einfluss der Informationsfreiheitsgesetze auf die Aufsichtsarbeit der Kammern 242 a. Anwendbarkeit des IFG Bund 243 b. Anwendbarkeit der Informationsfreiheitsgesetze der Länder 244 (1) Geltendmachung gegenüber den Heilberufekammern 245 (2) Landespezifische Unterschiede 245 c. Einschränkung des Informationsanspruchs und Haftungsausschluss 246 d. Einfluss der Richtlinie 248 IV. Vergleich Amtshaftung in Großbritannien/Deutschland 249 1. Grundsätze der Amtshaftung 249 2. Konsequenz im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie 251 V. Aspekte gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftung 252 VI. Zwischenergebnis 253 F. Ergebnisse und Schlussbetrachtung 255 Glossar 260 Literaturverzeichnis 261 Linkverzeichnis 269 Stichwortverzeichnis 272