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Sven Bartfeld, Die Rechtsbehelfe der Nachbesserung und Nachlieferung in:

Sven Bartfeld

Das Sachleistungsvertragskonzept der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie im deutschen, englischen und französischen Recht, page 205 - 216

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4097-3, ISBN online: 978-3-8452-1638-6 https://doi.org/10.5771/9783845216386

Series: Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, vol. 58

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205 II. Die Rechtsbehelfe der Nachbesserung und Nachlieferung Es stellt sich die Frage, ob in Bezug auf den Bestand und die inhaltliche Ausgestaltung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe in den untersuchten Rechtsordnungen vertragstypen- und länderübergreifende Prinzipien existierten, die durch das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie aufgegriffen werden. Vorgefundene Unterschiede sind auf ihre Erforderlichkeit hin zu untersuchen. 1. Bestehende Haftungsprinzipien Der Vergleich der Länderberichte lässt neben vielen Gemeinsamkeiten sowohl vertragstypen- als auch länderübergreifend einige Unterschiede gegenüber dem Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie zu Tage treten. a) Die grundsätzliche Gewährung beider nacherfüllender Rechtsbehelfe Das englische Recht sah einen Nacherfüllungsanspruch des Sachgläubigers im Bereich des „contract of sale“ schon konzeptionell nicht vor.910 Im Bereich der Herstellungsverträge konnte die „specific performance“ zwar grundsätzlich auch die Nacherfüllung erfassen. Aufgrund strenger tatbestandlicher Restriktionen stellte die Gewährung der „specific performance“ aber die absolute Ausnahme dar.911 Das deutsche Kaufvertragsrecht sah lediglich für den Gattungskauf einen Nacherfüllungsanspruch vor, der nur die Nachlieferung und nicht auch die Nachbesserung beinhaltete.912 Im deutschen Werkvertragsrecht hatte der Sachgläubiger sowohl einen Anspruch auf Nachbesserung als auch auf Neuherstellung.913 Lediglich das französische Recht erkannte sowohl den Nachbesserungs- als auch den Nachlieferungsbzw. Neuherstellungsanspruch grundsätzlich für beide Vertragstypen an.914 So lässt sich in der Gesamtschau ein länder- und vertragstypenübergreifendes Prinzip der Anerkennung beider auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe als Regelrechtsbehelfe nicht feststellen. 910 S. Kap. 3 B. III. 3. 911 S. Kap. 3 C. III. 2. 912 S. Kap. 2 B. III. 2. 913 S. Kap. 2 C. III. 2. 914 S. Kap. 4 B. III. 3. bzw. C. III. 3. 206 b) Die sachschuldnerschützenden Ausnahmen Soweit die Rechtsordnungen einen oder beide der auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe gewährten, wurde die Anwendung der Rechtsbehelfe länder- und vertragstypenübergreifend auf sehr ähnliche Weise beschränkt. Der Anspruch des Sachgläubigers auf Nacherfüllung war jeweils ausgeschlossen, wenn sie objektiv unmöglich war bzw. für den Schuldner eine unverhältnismäßige Härte bedeutete. Für die Bewertung einer Unverhältnismäßigkeit spielte insbesondere der Vergleich der Belastung des Sachschuldners mit dem Erfüllungsinteresse des Sachgläubigers eine Rolle. Als Bewertungsmaßstab dienten überwiegend finanzielle Aspekte.915 c) Das Recht zur Auswahl der Art der Nacherfüllung Sofern die Rechtsordnungen dem Sachgläubiger beide auf Nacherfüllung gerichteten Rechtsbehelfe zusprachen, bestand Uneinigkeit, wer über das Recht zur Auswahl der Art der Nacherfüllung verfügte. Teilweise wurde diese Entscheidung in das Ermessen der Gerichte gestellt, teilweise dem Sachschuldner zugestanden.916 Ein gemeinsames Prinzip bestand sich aber insoweit, dass die Auswahl der Nacherfüllungsart jedenfalls nicht dem Sachgläubiger zufiel. 2. Die Rezeption der Haftungsprinzipien - Würdigung der Abweichungen Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie gewährt dem Sachgläubiger grundsätzlich die Rechtsbehelfe der Nachbesserung und Nachlieferung bzw. Neuherstellung. Die Auswahl der Art der Nacherfüllung wird dem Sachgläubiger anheim gestellt.917 Dem Sachgläubiger ist es versagt, die unmögliche oder finanziell unverhältnismäßige Nacherfüllung zu verlangen. Zwischen dem Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie und den untersuchten Haftungsregimen bestehen einige Unterschiede: von der englischen Rechtsordnung unterscheidet sich das Sachleistungsvertragskonzept, was die grundsätzliche Anerkennung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe als Regelrechtsbehelfe anbetrifft. Eine weitere Abweichung kann gegenüber dem deutschen Recht festgestellt werden, das eine Unterscheidung nach Vertragstyp und nach Stück- und Gattungsschuld als erforderlich bestimmte. Außerdem hebt sich das Sachleistungsvertragskonzept von allen untersuchten Haftungsregimen ab, wenn es die Entscheidung über die Art der Nacherfüllung in das Belieben des Sachgläubigers stellt. Die vorgefundenen Unterschiede stellen zum einen die Gleichbehandlung 915 S. Kap. 2 B. III. 2. und C. III. 2.; Kap. 3 C. III. 2.; Kap. 4 B. III. 3. und C. III. 3.; Beale/Hartkamp/Kötz/Tallon, S. 697; A. Sandrock, S. 184. 916 S. Kap. 2 C. III. 2.; Kap. 3 C. III. 2.; Kap. 4 B. III. 3. und C. III. 3. 917 S. Kap. 1 C. II. 3. 207 aller Verträge im Rahmen eines Sachleistungsvertragskonzepts in Frage, zum anderen ziehen sie die durch die Richtlinie vorgesehene Fassung in Zweifel. Die Erforderlichkeit der Unterschiede wird daher im Folgenden hinterfragt. a) Die Nivellierung der Unterschiede in der Praxis Vor einer inhaltlichen Untersuchung der Erforderlichkeit der vorgefundenen Abweichungen ist zunächst festzustellen, dass die Berücksichtigung der Rechtspraxis zu einer Nivellierung der Unterschiede führt.918 Soweit die untersuchten Rechtsordnungen einen Nacherfüllungsanspruch nicht vorsahen, wurde das Bestehen eines entsprechenden Rechtsbehelfs von den Vertragsparteien regelmäßig vereinbart.919 b) Die grundsätzliche Gewährung des Nacherfüllungsanspruchs Trotz der tatsächlichen Nähe der Rechtsordnungen bleibt fraglich, ob nicht auch Gründe dagegen sprechen, die Nacherfüllung in einem Sachleistungsvertragskonzept als Regelrechtsbehelf vorzusehen. Immerhin sehen die untersuchten Haftungsregime diesbezüglich Unterschiede vor. Für die Beantwortung der Frage ist in tatsächlicher Hinsicht zunächst darauf zu verweisen, dass die Parteien beim Vertragsschluss etwas vereinbaren, damit es erfüllt wird. Eine grundsätzliche Versagung eines entsprechenden Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruchs konterkariert diese Abrede.920 Dieser Überlegung kann nicht entgegengehalten werden, sie ginge von vornherein von einem kontinentaleuropäisch geprägten Vertragsverständnis aus und könne daher im Rahmen einer rechtsvergleichenden Bewertung nicht weiterführen. Bei natürlicher Betrachtung verspricht der Sachschuldner im Rahmen der Verhandlungen nicht lediglich den Schadensersatz. Vielmehr ist Gegenstand der Parteiabrede die Erbringung der vertraglich bestimmten Leistung.921 918 Basedow, S. 68; van den Bergh, in: FS für Ott, S. 340. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Sachgläubiger im Falle der Weigerung des Sachschuldners schon aus eigenem Interesse zumeist von der Erzwingung der Nacherfüllung absehen wird. Anderenfalls müsste er weiterhin mit einer unwilligen Vertragspartei kooperieren. Dem wird er es regelmäßig vorziehen, einen Anspruch auf Schadensersatz geltend zu machen bzw. sich nach einer Substitution für die ausstehende Leistung aus einer anderen Quelle umzusehen; Treitel, in: Remedies, S. 71; Zweigert/Kötz, S. 482; anderes dürfte nur dann gelten, wenn der Anspruch auf Schadensersatz keine angemessene Kompensation ermöglicht. Denkbar ist das aber nur in Ausnahmekonstellationen, etwa wenn die ausstehende Leistung einzigartig ist. 919 S. Kap. 2 B. III. 2., Kap. 3 B. III. 3., Kap. 4 B. III. 3. 920 S. Hillman unter Verweis auf Friedmann, S. 224. 921 Craswell, Mi.L.Rev. 1989, 489 (492 f.); in diese Richtung wohl auch Lord Pearce über die Ausführungen von Windeyer J. im australischen Fall Bagot’s Executer and Trustee Co. Ltd. v. Coulls in Beswick v. Beswick [1967] 2 All E.R., 1197, 1214: „It is, I think, a faulty analysis of legal obligations to say that the law treats the promisor as having the right to elect either 208 Vor diesem Hintergrund lässt sich überlegen, ob eine wohlfahrtsökonomische Betrachtung des zu beurteilenden Lebenssachverhalts in eine andere Richtung weist.922 Derartige Überlegungen finden sich vor allem in der Literatur zum „common law“.923 Wissenschaftliche Eintracht existiert dort zwar dahingehend, dass bestimmte Verträge grundsätzlich bindend sein müssen924, uneins ist man aber im Hinblick auf die Allokationseffizienz darüber, welche Art von Ansprüchen die Vertragsbindung flankieren soll. Die vorhandenen Überlegungen lassen sich auf die Frage des Für und Wider der grundsätzlichen Gewährung eines Nacherfüllungsanspruchs übertragen.925 Unter Allokationseffizienz ist die Maximierung der Befriedigung menschlicher Bedürfnisse, gemessen am zusammengefassten Willen der Individuen, bei axiomatisch zugrunde gelegter Ressourcenknappheit zu verstehen.926 Ziel ist es, ein soziales Optimum zu erreichen, in dem jede Ressource an den Platz ihrer höchsten Wertschätzung gelangt.927 Als Maßeinheit für die Wertschätzung fungiert die Bereitschaft der Individuen, für Güter oder Dienstleistungen zu bezahlen.928 Die Sachschuldnerpflicht zur Nacherfüllung sollte als Regel vorgesehen werden, wenn durch die Befolgung der Regel der höchstmögliche Kooperationsgewinn generiert wird.929 Grundsätzlich indiziert der Abschluss des Vertrags einen Kooperationsgewinn und somit die Steigerung der Befriedigung menschlicher Bedürfnisse durch die Transaktion.930 Anderenfalls wäre der Vertrag nicht abgeschlossen worden.931 Dies to perform his promise or to pay damages”; dazu auch Feuerstein, S. 98 f.; a. A. Goetz/Scott, Colum.L.Rev. 1978, 554 (558). 922 Vertiefend zur Wohlfahrtsökonomie und ihren utilitaristischen Wurzeln Shavell, S. 595 ff.; Mankiw, S. 152 ff.; Deckert, S. 174 ff.; Schäfer/Ott, S. 38 ff.; Janson, S. 89; Melzer, S. 114; Eidenmüller, S. 41 ff. u. 173 ff. 923 Harris, S. 9 ff.; Cooter/Ulen, S. 243 f., 254; Macneil, V.L.R. 1982, 947 ff.; Shavell, S. 345 ff.; Farnsworth, A.J.C.L. 1979, 247 (248); Schwartz, Yale.L.J. 1979, 285 (291 ff.); Goetz/Scott, Colum.L.Rev. 1978, 554 (558 f.); dies., Yale.L.J. 1980, 1261 ff.; Melzer, S. 151 ff.; Schäfer/Ott, S. 464. 924 S. etwa Cooter/Ulen, S. 188 ff.; Richter/Furubotn, S. 148 ff.; Schäfer/Ott, S. 459 ff. 925 Die Trennung zwischen Nichterfüllung und Nacherfüllung ist in wirtschaftlicher Hinsicht insoweit unerheblich, da es nur um die Frage der Allokation von Ressourcen geht; ähnlich wohl Riesenhuber, in: System, S. 536. 926 Behrens, S. 83 f.; Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 80; Schäfer/Ott, S. 6, 11; Janson, S. 26. 927 Anders als der Begriff der ökonomischen Effizienz enthält der Begriff der Allokationseffizienz damit schon eine Zielvorgabe. Die ökonomische Effizienz dagegen ist notwendige Voraussetzung der Allokationseffizienz, s. Eidenmüller, S. 56; Janson, S. 88 f. 928 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 86 und in: Law, S. 10 ff.; Harris, S. 5 ff.; Melzer, S. 128. 929 Tröger, ZIP 2005, 2238 (2240, Fn. 21). 930 Tröger, ZIP 2005, 2238 (2239); es ist zu betonen, dass es sich hier um eine Vereinfachung im Rahmen einer modellhaften Betrachtung handelt. Die Annahme trifft genau genommen nur dann zu, wenn alle durch das Geschäft Betroffenen auch Parteien des Vertrags sind. Überwiegend liegt eine in diesem Sinne „perfekte“ Internalisierung aller Effekte real nicht vor, s. Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 87 bzw. S. 13; Köndgen/v. Randow, in: Schäfer/Ott, S. 125; Cooter/Ulen, S. 217 ff.; Kötz/Schäfer, S. 166 f. 209 spricht insoweit a priori dafür, Rechtsbehelfe vorzusehen, welche die Durchsetzung der ursprünglich vereinbarten Leistung absichern. Weiterhin ist zu beachten, dass der kategorische Ausschluss des Rechtsbehelfs der Nachlieferung oder Nachbesserung die Interessen bzw. den Nutzengewinn des Sachgläubigers an der Erfüllung des Vertrags von vornherein aus der Bewertung eines Nutzengewinns (auch durch die Gerichte) herausnimmt. Konträr zu diesen Vorüberlegungen wird teilweise angeführt, dass die grundsätzliche Gewährung eines Erfüllungsanspruchs dem Erreichen des sozialen Optimums entgegenstehe.932 Durch den Anspruch auf Nacherfüllung bzw. den Erhalt der Erfüllungsverpflichtung könne es zu einer Allokation der Ressource an einem Platz kommen, wo diese nicht die höchste Wertschätzung genieße. Als Nachweis für die Richtigkeit der Behauptung wird vor allem das sog. „Zweitverkaufsszenario“ angeführt. Darin wird davon ausgegangen, dass der Schuldner nach erfolgtem Vertragsschluss für die von ihm zu leistende Ressource einen alternativen Nachfrager gefunden hat.933 Dem Alternativnachfrager ist die Ressource so viel mehr wert, dass eine Leistung an ihn auch bei vollständiger Kompensation des Erwartungsinteresses des ersten Gläubigers gegenüber der ursprünglich beabsichtigten Transaktion einen höheren Kooperationsgewinn generiert. Nach Ansicht der Gegner eines Erfüllungsanspruchs zeigt sich an diesem Beispiel die Vorzugswürdigkeit eines rein kompensatorischen Haftungsregimes. Denn nur wenn der erste Gläubiger über einen Erfüllungsanspruch nicht verfüge, könne ein „efficient breach“ erfolgen.934 Anderenfalls unterbleibe die allokationseffizientere Transaktion mit dem Zweitinteressenten, die einen höheren Kooperationsgewinn generiere.935 Doch stehen diesen Gedanken grundsätzliche Überlegungen entgegen. Diese sprechen dafür, das Interesse des Sachgläubigers an der Erfüllung der ursprünglichen Schuld prinzipiell entsprechend durch einen (Nach)-Erfüllungsanspruch zu flankieren.936 In praktischer Hinsicht ist darauf zu verweisen, dass Konstellationen 931 Harris, S. 5 f.; Shavell, S. 339. 932 S. dazu etwa die Nachweise bei Posner, S. 131; Cooter/Ulen, S. 254; Harris, S. 11ff.; Macneil, V.L.R. 1982, 947 ff.; Goetz/Scott, Colum.L.Rev.1978, 554 (558 f.); Shavell, S. 345 ff.; Farnsworth, A.J.C.L. 1979, 247 (248); Melzer, S. 151 ff.; Schäfer/Ott, S. 465 f. 933 Bemerkenswert ist, dass diese Konstellation mittlerweile ausdrückliche Berücksichtigung im „Entwurf für ein Europäisches Vertragsgesetzbuch“ der Arbeitsgruppe unter Gandolfi gefunden hat, s. Art. 98, abgedr. in ZEuP 2002, 166. 934 „Breaching is more efficient than performing when the costs of performing exceed the benefits to all parties. The costs of performing exceed the benefits when a contingency materializes that makes the resources needed for performance more valuable in an alternative use”, so Cooter/Ulen, S. 254; Macneil, V.L.R. 1982, 947 ff.; Shavell, S. 345 ff.; Farnsworth, A.J.C.L. 1979, 247 (248); Goetz/Scott, Colum.L.Rev. 1978, 554 (558 f.); Melzer, S. 151 ff.; Schäfer/Ott, S. 466. 935 Posner, S. 131; Farsnworth, A.J.C.L. 1979, 247 f.; van den Bergh, in: FS für Ott, S. 340 f.; Cooter/Ulen, S. 255 ff.; Tirole, S. 59; Kittner, Rn. 159. 936 S. Treitel, in: Contract (2003), S. 761; Kandler, S. 637; Michida, A.J.C.L. 1979, 279 (286 ff.); vgl. ferner die Erwägungen der zweiten Kommission in Mugdan, S. 676 und 686 f., die ebenso die Interessen des Sachgläubigers in ihre Überlegungen mit einbezieht; Jakobs, S. 100; 210 vorstellbar sind, in denen die Beurteilbarkeit der Produzenten- und Konsumentenrente und somit auch der Kooperationsgewinne an ihre Grenzen stößt.937 Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn die in Frage stehende Leistung einzigartig ist. In dieser Situation existiert kein Markt, der für die Bewertung der Konsumentenrente herangezogen werden könnte. Die Fälle der Einzigartigkeit der Leistung sind aber typischerweise die, in denen es dem Sachgläubiger gerade auf die Leistungserbringung ankommt und in denen das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs Bedeutung erlangt.938 In diesem Fall droht in Bezug auf das „Zweitverkaufsszenario“ vermehrt die Gefahr, dass der Vertragsbruch bzw. die ihn ermöglichende Regelung zu einer Unterkompensation des Sachgläubigers führt. Der „efficient breach“ ist dann nicht mehr (allokations-)effizient.939 Denkt man das „Zweitverkaufsszenario“ weiter, wird ebenfalls fraglich, ob sich tatsächlich die Notwendigkeit der Versagung des Erfüllungsanspruchs begründen lässt. Grundsätzlich ist eine rechtliche Regelung selbst nach der Effizienz- und Invarianzthese in einer Modellwelt ohne Transaktionskosten, ausreichend spezifizierten Verfügungsrechten und Statik der relativen Bewertung von Ressourcen ohne Auswirkungen auf die Allokationseffizienz.940 Auf das „Zweitverkaufsszenario“ übertragen bedeutet dies, dass sich das soziale Optimum ebenso durch weitere Verhandlungen einstellen könnte. So könnte der Sachschuldner dem Sachgläubiger dessen Nacherfüllungsanspruch abkaufen und die Sachleistung an den zweiten Interessenten veräußern. Denkbar ist auch, dass sich der interessierte Zweitkäufer an den Erstkäufer wendet und von ihm die Sachleistung oder den Anspruch darauf erwirbt. Es zeigt sich, dass das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs auf Seiten des Gläubigers in der transaktionskostenfreien Modellwelt nur Einfluss auf die Verteilung, nicht auf die Höhe der Kooperationsgewinne hat.941 Festzuhalten ist, dass die Gewährung des (Nach-) Erfüllungsanspruchs zwar das Kräfteverhältnis zu Gunsten des Gläubigers verschiebt, was vor dem Hintergrund des durch die Richtlinie beabsichvgl. §§ 275 II Satz 1, 440, 323, 280 BGB, die ausdrücklich die Interessen beider Parteien berücksichtigen. 937 Hillman, in: Contract, S. 223; Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 218; Melzer, S. 156 ff.; so wird teilweise bezweifelt, dass die Beurteilung einer Effizienz des Vertragsbruchs durch Dritte grundsätzlich möglich ist. Kosten und Nutzen des handelnden Individuums könnten nie am Marktpreis gemessen werden. Dementsprechend könne eine ökonomisch sinnvolle Effizienzerhöhung nur durch beide Parteien einvernehmlich erfolgen; zur subjektivistischen Kritik s. Schäfer/Ott, S. 464 ff. und Cooter/Ulen, S. 243 f. 938 Posner, S. 131. 939 Cooter/Ulen, S. 251. 940 Coase, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 138 f.; Posner, S. 7 u. 50 ff.; Cooter/Ulen, S. 95; Tirole, S. 249 ff.; Adams, JZ 1991, 941 (953 f.); Kittner, Rn. 138; Janson, S. 62 ff.; Melzer, S. 116 ff.; Köndgen/v. Randow, in: Schäfer/Ott, S. 122. 941 Macneil, V.L.R. 1982, 947 (950 ff.); Cooter/Ulen, S. 256 ff.; Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 218; Melzer, S. 162 ff.; der Sachgläubiger wird durchsetzen wollen, dass der Sachschuldner mehr als nur den Erfüllungsschaden bezahlt, da er sich den Verzicht auf sein Recht der „specific performance“ bezahlen lassen will. Somit steht der Sachschuldner schlechter, als wenn er beispielsweise nur den Nichterfüllungsschaden ersetzen müsste, s. Köndgen/v. Randow, in: Schäfer/Ott, S. 125. 211 tigten Verbraucherschutzes bemerkenswert ist. Die Erreichung des sozialen Optimums erfordert aber nicht per se die Versagung eines (Nach-)Erfüllungsanspruchs. Entscheidend für oder gegen die Vorzugswürdigkeit einer bestimmten rechtlichen Regelung können nur die realen Transaktionskosten sprechen, die mit der Regelung verbundenen sind.942 Diesbezüglich kann der Ausgestaltung einer rechtlichen Regelung erhebliche Bedeutung zukommen. Transaktionskosten können prohibitiv wirken und wünschenswerte Transaktionen vereiteln.943 In diesem Kontext wird oft darauf verwiesen, dass die Kosten der Nachverhandlung („post breach negotiations“), welche die Gewährung des Erfüllungsanspruchs verursacht, regelmäßig höher seien als die Kosten einer bloßen Kompensation.944 Auf das „Zweitverkaufsszenario“ übertragen hieße das, dass die Kosten des „Abkaufens“ des Erfüllungsanspruchs durch den Zweitinteressenten oder Sachschuldner höher wären als wenn der Sachschuldner den Vertrag bricht, dem Erstkäufer Schadensersatz leistet und die Sachleistung an den Zweitkäufer verkauft. Doch derartige Aussagen werden regelmäßig der Komplexität der Sachverhalte nicht gerecht945: Die auf der Gläubigerseite entstehenden Kosten der Versicherung des Nichterfüllungsrisikos werden beispielsweise ungenügend oder überhaupt nicht berücksichtigt. Ähnliches gilt für die Kosten, welche die notwendige Rechtsverfolgung bei erfolgtem Vertragsbruch mit sich bringt. Schließlich erscheinen die Unterschiede der Transaktionskosten in praxi momentan kaum ermittelbar946, sind aber gerade für das Ergebnis des Modells ausschlaggebend.947 Dementsprechend fallen auch die Ergebnisse der Untersuchungen unterschiedlich aus.948 Vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen erscheint es sehr fragwürdig, ob die Gewährung eines Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruchs dem Erreichen des sozialen Optimums entgegensteht. Vorzugswürdig ist ein Modell, das auch die Interessen des Sachgläubigers an der Erbringung der geschuldeten Leistung grundsätzlich berücksichtigt.949Gleichzeitig spricht die zu Beginn des Abschnitts vorge- 942 Macneil, V.L.R. 1982, 947 (954 ff.); Cooter/Ulen, S. 95 u. 257; Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 218; Janson, S. 65. 943 Polinsky (über Posner), in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 116 f.; Mankiw, S. 230 f.; Melzer, S. 119. Vielfach wird daher positiv vertreten, dass das Recht originär die Ressourcenallokation bewirken soll, welche sich im Rahmen einer vertragstheoretischen Simulation ergeben würde, Eidenmüller, S. 65; Schäfer/Ott, S. 403 ff.; Posner, S. 15 f.; Melzer, S. 120. 944 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, S. 218; ders., in: Law, S. 131; Melzer, S. 175 ff. m. w. N.; ähnlich Waddams, in: Beatson/Friedmann, S. 478 f.; ferner wird oft angeführt, dass auch die gerichtliche Überwachung der Vollstreckung des ursprünglichen Anspruchs regelmäßig mehr Kosten verursache als die Überwachung der Bezahlung des Schadensersatzes, s. etwa Stephen, S. 168; Schwartz, Yale.L.J. 1979, 285 (305 f.); Melzer, S. 198. 945 Macneil, V.L.R. 1982, 947 (961 ff.); Schwartz, Yale.L.J. 1979, 285 (307); Atiyah, in: Essays, S. 162 ff. 946 Schwartz, Yale.L.J. 1979, 285 (307). 947 Den Versuch eines detaillierten Vergleichs der Transaktionskosten von Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch bietet Melzer in seiner Arbeit. 948 Richter/Furubotn, S. 151; Stephen, S. 169 ff; Cooter/Ulen, S. 260; Hillman, S. 223; Kittner, Rn. 159; Melzer, S. 168. 949 Vgl. dazu auch die Principles of European Law, S. 473 ff. 212 nommene Auslegung des vertraglichen Versprechens eindeutig für die Gewährung eines nacherfüllenden Rechtsbehelfs. Daher wird hier vertreten, dass die grundsätzliche Gewährung eines Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruchs die überlegene Lösung darstellt.950 Mit diesem Ergebnis harmoniert zum einen die Entwicklung der tatsächlichen Vertragspraxis951, zum anderen zeigen sich auch entsprechende Strömungen im anglo-amerikanischen Rechtskreis. In den letzten Jahren wurde die Schaffung eines (Nach-)Erfüllungsanspruchs als Regelrechtsbehelf vermehrt befürwortet.952 Dass die Lösung einer grundsätzlichen Anerkennung des Nacherfüllungsanspruchs praktikabel ist, zeigt der Blick auf das französische und (teilweise) auf das deutsche Recht alter Fassung.953 Beachtenswert sind die Aspekte, die sich aus den vorangegangenen Überlegungen ergeben haben, dennoch. Der Nacherfüllungsanspruch sollte daher so ausgestaltet werden, dass ein opportunistisches Verhalten des Sachgläubigers möglichst ausscheidet.954 Anderenfalls könnte das Risiko eines für ihn ungünstigen Verlaufs bzw. die Erhöhung der Transaktionskosten den Sachschuldner davon abhalten, für die Güterallokation wünschenswerte Verträge überhaupt abzuschließen.955 Diese Überlegung wird durch die Beobachtung gestützt, dass die nacherfüllenden Rechtsbehelfe bei allen untersuchten Haftungsregimen bei (finanzieller) Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen wurden.956 c) Die Differenzierung nach Vertragstypen Im alten deutschen Recht findet sich die Tendenz, die Entscheidung über die grundsätzliche Gewährung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe von der Einordnung des Lebenssachverhalts unter einen Vertragstypen abhängig zu machen. Das Werkvertragsrecht stellte dem Sachgläubiger grundsätzlich beide nacherfüllenden Rechtsbehelfe an die Seite. Bei Vorliegen eines Kaufvertrags konnte der Sachgläubiger hingegen lediglich die Nachlieferung verlangen. Das galt auch nur, soweit ein Gattungskauf vorlag. Das Sachleistungsvertragskonzept hingegen verzichtet auf diese Unterscheidung. Das wirft die Frage auf, ob eine nach Vertragstypen differenzierende Anerkennung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe erforderlich ist. Es könnte sein, 950 So auch Schwartz, Yale.L.J. 1979, 285 (318); Eger, in: FS für Ott, S. 207. 951 S. soeben unter a). 952 Corbin, S. 201; Treitel, in: Contract (2003), S. 1020; ders., in: Chitty Bd. 1, Rn. 27-001 unter Verweis auf Fry L. J. u. 27-015; Laycock, Harv.L.Rev. 1990, 688 ff.; Cerutti, Rn. 731; Zweigert/Kötz, S. 482; Feuerstein, S. 98 f.; Peukert, S. 318 f.; Melzer, S. 62 ff. 953 S. Kap. 4 B. III. 3. u. C. III. 3. und Kap. 2 B. III. 2. u. C. III. 2. 954 Es droht ein „hold up“, Weigel, S. 46; Tirole, S. 55 ff.; Richter/Furubotn, S. 194; Janson, S. 77 m. w. N. 955 Vgl. Williamson, S. 55 u. 64 ff.; Tirole, S. 59. 956 S. o. unter II. 1. b). 213 dass das bisher gefundene Ergebnis957 einer Modifikation bedarf. Für die hier untersuchten Verbraucherverträge lässt sich dazu Folgendes feststellen: Die Betrachtung der tatsächlichen Fähigkeiten des Sachschuldners zeigt, dass sich weder für den nur veräußernden noch für den herstellenden Sachschuldner überzeugend feststellen lässt, dass die Nacherfüllung ihm heutzutage958 typischerweise grundsätzlich nicht möglich ist.959 Der gewerbliche Sachschuldner eines Herstellungsvertrags verfügt gewöhnlich sowohl für die Nachbesserung als auch für die Neuherstellung selbst über die notwendigen Mittel und die erforderliche Sachkenntnis. Aber auch für den nur veräußernden, gewerblich handelnden Sachschuldner lässt sich nicht eindeutig feststellen, dass dieser nicht beispielsweise auch über eine eigene Reparaturwerkstatt und das zur Nachbesserung erforderliche Fachwissen verfügen kann.960 Typischerweise ist für ihn die Nachlieferung möglich. Er verfügt über den notwendigen Vorrat bzw. das erforderliche marktorganisatorische Wissen. Die vertragstypenorientierte Betrachtung zeigt zwar, dass die Intensität der Belastung des Schuldners durch die Nacherfüllung unterschiedlich sein kann.961 Es lässt sich aber sowohl für Veräußerungs- als auch für Herstellungsverträge nicht feststellen, dass die Nacherfüllung prinzipiell erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Der gesetzlich vorgeschriebene, prinzipielle Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs lässt sich insoweit nicht (mehr) rechtfertigen.962 Anhaltspunkte dafür, dass das Nacherfüllungsinteresse des Sachgläubigers bei einer der untersuchten Vertragsarten grundsätzlich nicht besteht, lassen sich ebenfalls nicht finden. Stattdessen richtet es sich nach vertragstypenunabhängigen Kriterien. Dazu zählt neben dem persönlichen Affektionsinteresse vor allem die Individualität der Sachleistung. Das Nacherfüllungsinteresse des Sachgläubigers steigt immer dann an, wenn die Beschaffung einer gleichwertigen Austauschsache für die ge- 957 S. soeben unter b). 958 S. Leenen, S. 181. 959 Köhler, JZ 1984, 393 (397); Honsell, in: Staudinger (1995), § 462, Rn. 13. 960 Huber, in: BMJ Gutachten Bd. 1, S. 915. In einigen Branchen, etwa dem Autohandel, ist es üblich, dass auch nicht herstellende Sachschuldner über angegliederte Werkstätten verfügen. Das kann zum einen darin begründet liegen, dass auch für den nur veräußernden Sachschuldner die Nacherfüllung regelmäßig vorteilhaft ist. Zum anderen können sich Branchen dahingehend entwickeln, dass Gewinne zunehmend nicht mehr durch die Veräußerung erzielt werden, sondern durch anschließende Serviceleistungen, wie etwa Reparatur- und Wartungsarbeiten. 961 Aufgrund des Einflusses des Sachgläubigers auf den Herstellungsprozess ist der Individualitätsgrad der Sachleistung bei Herstellungsverträgen typischerweise höher (s. u. unter IV. b), c)). Daraus folgt eine Verringerung der Anzahl alternativer Nachfrager der Sachleistung. Im Hinblick auf einen Totalausfall ergibt sich so eine unterschiedliche Risikoverteilung bei Sachschuldnern von Herstellungs- und Veräußerungsverträgen: Die Neuherstellung kann für den herstellenden Sachschuldner eines Herstellungsvertrags belastender sein, als die Nachlieferung für den nur veräußernden Sachschuldner. Denn die ausgetauschte, häufig individualisierte Sachleistung kann der Sachschuldner eines Herstellungsvertrags anderweitig eher nicht mehr verwenden. 962 Huber, in: BMJ Gutachten Bd. 1, S. 915; Medicus, JuS 1992, 273 (277); Weyers, S. 1142; Schultz, S. 18 f. 214 schuldete Leistung am Markt schwieriger wird. Es zeigen sich insoweit Parallelen mit den Regeln über die „inadequacy of damages“ im englischen Recht, die vertragstypenunabhängig über die Gewährung des Erfüllungsanspruchs entschieden.963 Auf der Grundlage der Erkenntnisse ergibt sich, dass sich ein nach Vertragstypen differenzierender grundsätzlicher Ausschluss eines Nacherfüllungsanspruchs jedenfalls nicht aus der Eigenart der erfassten Lebenssachverhalte rechtfertigen lässt.964 Die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Kriterien beanspruchen vertragstypenunabhängig Geltung: Es sind die tatsächliche Möglichkeit des Sachschuldners zur Nacherfüllung und die Verfügbarkeit eines Substituts.965 Die grundsätzliche Vermutung, dass der Austausch der Leistungen einen Kooperationsgewinn für die Vertragsparteien generiert966, beansprucht ebenfalls vertragstypenunabhängig Gültigkeit.967 An der Vorzugswürdigkeit einer grundsätzlichen Gewährung der nacherfüllenden Rechtsbehelfe ist aus diesen Gründen vertragstypenunabhängig festzuhalten. Die einheitliche Behandlung der Lebenssachverhalte unter dem Dach des Sachleistungskonzepts der Richtlinie ist auch in dieser Hinsicht begrüßenswert.968 Das gefundene Ergebnis kann durch die Beobachtung untermauert werden, dass die vertragstypenabhängige Beschränkung der Nacherfüllungsansprüche in der deutschen Rechtsordnung nur in dem Bereich der Kaufgewährleistung bestand, die ihre Wurzeln im römischen Recht hatte. Leitbild der Vorschriften war ein anderes Wirtschaftsystem. Es unterschied sich insbesondere dadurch, dass überwiegend nicht massengefertigte Sachleistungen veräußert wurden. Darüberhinaus war der Austausch von Informationen über weite Distanzen wesentlich schwieriger. Die Organisation der Märkte bzw. des Vertriebs war heutigen Standards weit unterlegen. In diesem Entwicklungsstadium der Wirtschaft erwies sich naturgemäß die Nacherfüllung des Veräußerers nur in Einzelfällen überhaupt als möglich.969 So liegt die Annahme nahe, dass die vertragstypenabhängige Ablehnung der Nacherfüllungsansprüche im deutschen Recht eher auf historische Gründe als auf tatsächlich bestehende Bedürfnisse der Vertragsparteien und der Wirtschaft zurückzuführen war.970 963 S. Kap. 3 B. III. 3. und C. III. 2. 964 Twigg-Flesner, N.L.J. 2001, 91 (96). 965 Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: Die in Deutschland bestehenden Abgrenzungskriterien des § 651 BGB a. F., aus denen sich letztlich das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs ergab, stellten gerade nicht auf die Herstellereigenschaft bzw. tatsächlichen Kapazitäten des Sachschuldners ab. 966 S. soeben unter b). 967 Weyers, S. 1142. 968 BMJ Abschlußbericht, S. 25. 969 Hucke, IStR 2000, 277 (283); Beckmann, in: Staudinger (2004), Vor §§ 433 ff., Rn. 23; BMJ Abschlußbericht, S. 25; Eger, in: FS für Ott, S. 209. 970 G. Walter, S. 139 f.; Kandler, S. 263; Medicus, JuS 1992, 273 (278); BMJ Abschlußbericht, S. 209 ff.; Mugdan, S. 697 f.; bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die Untersuchung von Harke, AcP 205 (2005), 67 (71 ff.). Harke verweist darauf, dass selbst das römische Recht einen Anspruch auf Nacherfüllung für den Stückkauf kannte. Die Ablehnung eines solchen Anspruchs im alten deutschen BGB beruhte seiner Untersuchung zufolge zum einen auf 215 d) Die Differenzierung nach Stück- und Gattungsschuld Abweichend vom Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie differenzierte das alte deutsche Kaufrecht in Bezug auf die Gewährung nacherfüllender Rechtsbehelfe danach, ob es sich bei der Sachleistung um eine Spezies- oder Gattungsschuld handelte. Grundsätzlich konnte nur der Sachgläubiger einer Gattungsschuld die Nacherfüllung verlangen.971 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob eine solche Differenzierung erforderlich ist. Der Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs beim Spezieskauf wurde überwiegend damit begründet, dass der Vertrag über eben diese eine Sachleistung abgeschlossen wurde. Insofern musste eine Nachlieferung dogmatisch ausscheiden.972 Bei Betrachtung der aktuellen Gegebenheiten der Wirtschaft fällt aber Folgendes auf: Die Herbeiführung des beabsichtigten ökonomischen Erfolgs durch die Nachlieferung wäre heutzutage praktisch auch beim Spezieskauf im Sinne des alten deutschen Rechts zumeist möglich. Das mittlerweile bestehende Niveau der Marktorganisation erlaubt überwiegend die Herbeischaffung einer äquivalenten Sachleistung. Ferner ist die Konkretisierung der geschuldeten Sachleistung durch die Parteien nicht von wesentlicher Bedeutung für das wirtschaftliche Interesse der Parteien an der Erfüllung der ursprünglichen Schuld. Ausschlaggebend sind die tatsächlichen Kosten der Nacherfüllung bzw. die Substituierbarkeit der Sachleistung.973 Denkbar ist, dass bei einigen Lebenssachverhalten die Nacherfüllung mehr Kosten verursacht als bei anderen. Die Nachlieferung kann außerdem unmöglich sein, wenn kein Äquivalent zu dem Vertragsgegenstand existiert. Durch eine entsprechende Begrenzung des Nacherfüllungsanspruchs974 können diese Fälle jedoch angemessen berücksichtigt werden. Eine kategorische Versagung des Nacherfüllungsanspruchs ist auch daher insoweit nicht zu rechtfertigen.975 Der rechtsvergleichende Blick auf das französische Recht bestätigt das gefundene Ergebnis.976 e) Die Verortung des Wahlrechts In Bezug auf die Verortung des Wahlrechts über die Art der Nacherfüllung unterscheiden sich die Regelungen in allen untersuchten Rechtsordnungen vom Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie. Bereits diese Beobachtung wirft Zweifel an der einer fehlerhaften Rezeption römischen Rechts, zum anderen auf der damals vorherrschenden Rechtsgeschäftslehre. 971 Auf die Nachbesserung hatte auch er keinen Anspruch, s. Kap. 2 B. III. 2. 972 S. Kapitel 4 unter B. III. 2. 973 S. diesbezüglich auch die Diskussion um die Unmöglichkeit der Nacherfüllung im neuen deutschen Kaufrecht, Kap. 6 B. III. 2. 974 S. o. unter 1. b). 975 Twigg-Flesner/Bradgate, Web.J.C.L.I. 2000 u. 5.; s. Kap. 6 B. III. 2. 976 Das französische Recht erkannte grundsätzlich beide Nacherfüllungansprüche vertragstypenunabhängig an, s. Kap. 4 B. III. 3. 216 Eignung dieser Regelung des Sachleistungsvertrags in der Fassung der Richtlinie auf. Die Zweifel erhärten sich, wenn wirtschaftliche Überlegungen angestellt werden: Sowohl die Nachbesserung als auch die Nachlieferung bzw. Neuherstellung verpflichten den Sachschuldner zu der Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit.977 Beide Ausführungsarten verpflichten ihn demnach zur Herbeiführung eines identischen Zustands. In beiden Fällen generiert die Erfüllung der Pflicht des Sachschuldners eine identische Konsumentenrente. Er bekommt das, was er nach dem Vertrag erhalten sollte. Zugleich verfügt der Sachgläubiger typischerweise seltener als sein Vertragspartner über die notwendigen Fachkenntnisse, die im Hinblick auf die Kosten optimale Nacherfüllungsart zu erkennen.978 Die Verortung des Wahlrechts beim Sachgläubiger birgt so die Gefahr, dass ein identisches Resultat auf einem kostenintensiveren Weg herbeigeführt wird. Als Folge droht das Entstehen unnötiger Kosten bzw. von Ineffizienzen. Gleichzeitig ist das Erfüllungsinteresse des Sachgläubigers durch den Fortbestand seiner Rechte direkt und indirekt geschützt. Erfüllt der Sachschuldner seine Pflicht nicht, kann der Sachgläubiger zum einen erneut die Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit verlangen. Zum anderen kann er das Sachschuldnerverhalten sanktionieren und notfalls vom Vertrag zurücktreten oder seine Gegenleistung mindern. Das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie ist insoweit kritikwürdig.979 III. Der Rechtsbehelf der Minderung In der Folge wird untersucht, ob in Bezug auf den Bestand und die inhaltliche Ausgestaltung des Rechtsbehelfs der Minderung in den untersuchten Rechtsordnungen vertragstypen- und länderübergreifende Prinzipien existierten und durch das Sachleistungsvertragskonzept der Richtlinie aufgegriffen wurden. Vorgefundene Unterschiede werden auf ihre Erforderlichkeit hin überprüft. 977 Zu erinnern ist an dieser Stelle, dass der Sachgläubiger die geschuldete Beschaffenheit ohne geringfügige Abweichungen erbringen muss, s. Kap. 1 C. I. 2. 978 Westermann, in: MüKo (2007), § 439, Rndr. 4. Am preiswertesten vermag der Sachschuldner die Frage zu beantworten, welche Art der Nacherfüllung die geringsten Kosten verursacht. Dies spricht dagegen, das Gericht über die Art der Nacherfüllung entscheiden zu lassen. Auf der anderen Seite droht auf Seiten des Sachschuldners ein Interessenskonflikt. 979 Eger, in: FS für Ott, S. 207; Westermann, in: MüKo (1995), § 439, Rn. 3; ders., JZ 2001, 530 (536); Honsell, JZ 2001, 279 („sachwidrig“); Schlechtriem, in: GS Lüderitz, S. 687; Bianca, in: Grundmann/Bianca, Art. 3, Rn. 61; Grundmann, in: Grundmann/Medicus/Rolland, S. 305; Medicus, ZIP 1996, 1925 (1927); Schürholz, S. 59 ff.; a. A. Staudenmayer, in: Grundmann/Medicus/Rolland, S. 38, der darauf verweist, dass der Sachschuldner die Vertragswidrigkeit verursacht.

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References

Zusammenfassung

Herstellungs- und Veräußerungsverträge spielen im Wirtschaftsalltag eine überragende Rolle. Mithilfe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat der europäische Gesetzgeber starken Einfluss auf den Kernbereich der mitgliedstaatlichen Zivilrechtsordnungen ausgeübt und bisher überwiegend eigenständige Vertragstypen einheitlichen Regelungen unterworfen.

Der Autor setzt sich rechtsvergleichend mit der Frage auseinander, inwiefern die vorgesehene Gleichbehandlung der Verträge rechtlich und wirtschaftlich möglich ist und ob die Umsetzung der Richtlinie einen Gleichlauf des Vertragsrechts tatsächlich bewirkt hat. Dazu untersucht er die Gewährleistung bei Herstellungs- und Veräußerungsverträgen in den Rechtsordnungen Deutschlands, Englands und Frankreichs vor und nach der Umsetzung der Richtlinie. Abweichungen und Unterschiede hinterfragt er in ihrem wirtschaftlichen Kontext, wobei er sich auch mit Aspekten der ökonomischen Analyse des Zivilrechts auseinandersetzt.