87 stimmte sich nach § 91 BGB a. F. 292 Je eindeutiger die Sachleistung auf die besonderen Anforderungen des Sachgläubigers zugeschnitten war, umso eher handelte es sich um eine nicht vertretbare Sache. Hatte der Vertrag die Herstellung einer individualisierten Sachleistung zum Gegenstand, kam es daher überwiegend zu der Anwendung von Werkvertragsrecht.293 V. Ergebnis zu der Vertragstypik In der Gesamtschau zeigt sich, dass das BGB a. F., anders als die Richtlinie, die verschiedenen untersuchten Sachverhalte unterschiedlichen Vertragstypen zuordnete. Die vertragstypische Neuausrichtung der Richtlinie hin zu einem Sachleistungsvertragskonzept verdeutlicht sich. Die Vertragstypen wiesen prinzipiell inhaltlich verschiedene Regelungsregime auf. Die Darstellung des alten deutschen Schuldrechts muss daher im weiteren Verlauf zweigliedrig294 erfolgen. Die endgültige und entgeltliche Überlassung einer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits existenten Sachleistung wurde als Kaufvertrag eingeordnet. Verträge über die Herstellung einer Sachleistung und ihre entgeltliche und endgültige Überlassung waren überwiegend nicht als Kauf einzuordnen, wenn das für die Herstellung erforderliche Material vom Sachgläubiger stammte. Lieferte der Sachschuldner das für die Herstellung verwendete Material, wurde die Zuordnung des Sachverhalts zu einem der Vertragstypen schwierig. Mit Zunahme der Bedeutung der Herstellungsleistung gegenüber der Materiallieferung im Vertragsgefüge stieg die Wahrscheinlichkeit einer Einordnung des Vertrags als Werkvertrag an. Ebenso kam es umso eher zu der Anwendung von Werkvertragsrecht, je höher der Individualisierungsgrad der Sachleistung war. Erwarb der Sachgläubiger gesetzlich Eigentum am Material, das der Sachschuldner für die Herstellung der Sachleistung beisteuerte, sprach dies für die Anwendung von Werkvertragsrecht. 292 Der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Parteien die Unvertretbarkeit der Sachleistung vereinbaren können, um so zur Anwendung von Werkvertragsrecht zu gelangen. Vice versa scheint diese Möglichkeit nicht bestanden zu haben, Mugdan, S. 919 und 265. 293 Peters, in: Staudinger (2000), § 651, Rn. 32; Soergel, in: MüKo (1997), § 651, Rn. 2 ff. u. 9; Westermann, in: MüKo (1995); Vor § 433, Rn. 21 u. 27; BGH NJW 1971, 1793 (1794); BGH NJW 1966, 2307. 294 Eine eigene Darstellung des Werklieferungsvertragsrechts ist nicht erforderlich. Im funktional hier untersuchten Bereich kam es entweder zur Anwendung kauf- oder werkvertraglicher Regelungen. Die Mischung der Vertragselemente im Rahmen des Werklieferungsvertrags wirkt sich nicht aus. 88 B. Die Haftung des Sachschuldners eines Kaufvertrags Nach der einleitenden Skizze der Typik der Verträge, die das Sachleistungsvertragskonzept erfasst, erfolgt eine Untersuchung der Voraussetzungen und Folgen der kaufvertraglichen Haftung des Sachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen. Doch zunächst wird darauf eingegangen, nach welchen Vorschriften sich die rechtliche Bewertung der Fälle der Schlechtleistung richtete. I. Die systematische Behandlung von Fällen der Schlechtleistung Für die rechtliche Bewertung der durch das Sachleistungsvertragskonzept erfassten Fallgruppen der vertraglichen Abwicklungsstörungen sah das alte deutsche Kaufrecht zwei Haftungsregime vor. Als Ausgangspunkt wählte es wie das alte französische Recht des „contrat de vente“ eine Aufteilung in Nichterfüllungs- und Gewährleistungshaftung. Die Haftung des Sachschuldners für Beschaffenheitsabweichungen nach Austausch der Sachleistung war insofern zweigliedrig. Gleich dem französischen Recht verursachte diese Unterscheidung aufgrund der rechtlichen Bedeutung der Divergenzen in den Haftungsregimen enorme Abgrenzungsschwierigkeiten.295 Ein Unterschied gegenüber dem französischen Recht bestand aber hinsichtlich der Verortung der Grenzziehung zwischen Nichterfüllungs- und Gewährleistungsrecht. Das Gewährleistungsrecht erfasste einen funktional abweichenden Bereich.296 Die hier zu untersuchenden Fälle der Qualitätsabweichung nach Leistungsaustausch und Verstreichen des maßgeblichen Zeitpunkts297 wurden einheitlich den Spezialregeln der §§ 459 ff. BGB a. F. zugeordnet. Für das deutsche Kaufrecht bildete daher nur ein Haftungssystem die im Folgenden zu untersuchende Rechtsmaterie.298 295 Eingehend Thier, AcP 203 (2003), 399 (400 ff.); Reinicke/Tiedtke (1997), Rn. 534 ff.; Fabricius, JuS 1964, 1 ff.; Wank, JuS 1990, 95 ff.; BReg., BT-Drucks. 14/6040, S. 211; s. exemplarisch etwa die Problematik der Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Gewährleistungshaftung beim Gattungskauf bei Lieferung eines Aliuds, dazu BGHZ 115, 286 (295 f.); BGH NJW 1989, 218 (219); BGH NJW 1969, 787; Huber, in: Soergel, Vor § 459, Rn. 118 ff.; Honsell, in: Staudinger (1995), § 459, Rn. 20 ff. 296 S. Kap. 4 B. I. 297 S. oben unter Kap. 1 B. III. 5. b) und C. I. 3. 298 Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs markierte den Übergang von der Nichterfüllungshaftung zur Gewährleistungshaftung, G. Walter, S. 178; §§ 459 ff. BGB a. F. konnten aber auch schon vor Gefahrübergang Anwendung finden, wenn der Sachmangel bereits feststand, s. BGHZ 34, 32 (34 f.); Gillig, S. 16.