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Virginia Peraki, Nach dem griechischen Recht in:

Virginia Peraki

Der Rückgriff in der Lieferkette im deutschen und griechischen Kaufrecht, page 268 - 283

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4096-6, ISBN online: 978-3-8452-1635-5 https://doi.org/10.5771/9783845216355

Series: Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht, vol. 131

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268 konkreten Situation (nämlich der bestimmten Branche, den besonderen Marktverhältnissen usw.) nicht völlig genommen wird.996 3. Nach dem griechischen Recht a. Unabdingbarkeit von Art. 560 AK Der griechische Gesetzgeber hat keine spezielle Regelung bezüglich der Abdingbarkeit des Regressprivilegs von Art. 560 AK eingeführt. Da es sich dabei um eine Vorschrift über den Verjährungsbeginn handelt, wäre eine besondere Beschränkung ihrer Disposivität überflüssig. Wie schon erwähnt, sind nach Art. 275 AK Rechtsgeschäfte, welche die Verjährung ausschließen oder eine kürzere oder längere Dauer der gesetzlichen Verjährungsfrist bestimmen oder im Allgemeinen die Verjährungsbedingungen erschweren oder erleichtern, nichtig. Die Bestimmung eines von Art. 560 AK abweichenden Verjährungsbeginns, z.B. dass die Verjährung immer mit der Lieferung der Sache beginnt, oder die ausdrückliche Ausschaltung von Art. 560 AK bewirkt im Ergebnis eine kürzere Dauer der Frist und stellt jedenfalls eine Modifizierung der Verjährungsbedingungen dar. All das ist nach Art. 275 AK unzulässig. Dies bedeutet also für die Kettenglieder, dass sie der längeren Haftungsdauer nach Art. 560 AK weder durch AGB-Klauseln noch durch Individualvereinbarungen entfliehen können. Die Verjährungsregelungen stellen im griechischen Recht ius cogens dar und Art. 560 AK ist eine Verjährungsregelung – genauer gesagt eine Regelung des Verjährungsbeginns von Regressansprüchen. Es muss jedoch angenommen werden, dass die Vertragsparteien durch eine Vereinbarung die Lücke von Art. 560 AK, nämlich das Nichtvorhandensein einer Obergrenze, schließen können. Das gesetzgeberische Versagen in diesem Punkt wurde schon verdeutlicht. Die Vereinbarung einer Maximalfrist ist also nicht unzulässig, sondern aus Gründen der Rechtssicherheit und der unternehmerischen Kalkulierbarkeit äußerst ratsam. Die Länge der Frist unterliegt selbstverständlich der Kontrolle der allgemeinen Klauseln von Artt. 178 und 281 AK. Für die Beurteilung, ob eine solche Abrede der Kontrolle standhält, sollen die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden. Dabei ist auf die Art der Sache (z.B. langlebiges Konsumgut oder leicht empfindliche Sache), die Handelsbranche und ihre Bräuche sowie die konkrete Beziehung zwischen den bestimmten Vertragsparteien (Lieferanten und Händler) abzustellen. 996 Ebenso Richter, AcP 206 (2006), 3 (14); Lorenz, NJW 2005, 1889 (1896). 269 b. Zulässigkeit anderer vertraglicher Abmachungen der Kettenglieder aa. Art. 332 AK Neben der speziellen Regelung von Art. 560 AK werden die Glieder der Lieferkette auch ein Interesse daran haben, andere kaufrechtliche Vorschriften auszuschalten bzw. die Bedingungen ihrer Haftung selbst auszugestalten. Das Prinzip der Vertragsfreiheit, insbesondere der Vertragsgestaltungsfreiheit, erlaubt solche Abmachungen. Die Bedeutung dieses Grundsatzes sowie die breite Selbstverantwortlichkeitssphäre im unternehmerischen Geschäftsverkehr gebieten sogar eine flexible und autonome Gestaltung der Verträge und der Haftungsbedingungen. Das Gesetz setzt jedoch dieser Möglichkeit gewisse Grenzen, damit sie nicht zu uferlosem Individualismus und sozialen Ungerechtigkeiten führt. Die ersten dieser Begrenzungen sind in den Vorschriften von Artt. 332 und 334 AK zu finden. Diese Vorschriften, die in einigen Punkten durch das Gesetz 3043/ 2002 modifiziert wurden, betreffen die sog. Freizeichnungsklauseln. Wie schon erläutert wurde, ist jede im Voraus getroffene Vereinbarung, durch welche die Haftung wegen Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder beschränkt wird, gemäß Art. 332 S. 1 AK nichtig. Dies bedeutet, dass der Hersteller oder die Lieferanten ihre Haftung wegen Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit gegenüber ihren Abnehmern nicht ausschließen können. Ebenso nichtig ist die Befreiung von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit in vier Fällen, nämlich 1. wenn der Gläubiger im Dienste des Schuldners steht 2. wenn die Haftung aus dem Betrieb eines behördlich konzessionierten Unternehmers entstanden ist 3. wenn die befreiende Klausel in einer Bedingung des Vertrages enthalten ist, die nicht Gegenstand einer Individualverhandlung war und 4. wenn durch die Klausel der Schuldner von der Haftung für die Verletzung von Gütern befreit wird, die aus der Persönlichkeit hervorgehen, wie insbesondere das Leben, die Gesundheit, die Freiheit oder die Ehre. Die für den Regress relevantesten von diesen Fällen sind Nr. 3 und 4. Wenn die befreiende Klausel nicht Gegenstand einer Individualvereinbarung war, dann kann der Lieferant seine Haftung auch für leichte Fahrlässigkeit nicht ausschlie- ßen. Vergleichbar ist das Klauselverbot von Art. 2 § 7 lit. ??’ des Ges. 2251/1994, das aber lediglich auf Verträge zwischen Verwendern und Verbrauchern anwendbar ist. Die Regelung von Art. 332 Nr. 3 AK ist also von besonderer Bedeutung für den Regress, wo keine der Parteien den Verbraucherstatus hat und ihre AGB- Klauseln deswegen von der Kontrolle nach Art. 2 des Ges. 2251/1994 ausgeschlossen sind. Durch die Einführung des neuen Art. 332 AK wird eine Kontrolle von nicht individuell ausgehandelten Freizeichnungsklauseln auch im unternehmerischen Verkehr statuiert, da diese Vorschrift keine besonderen Voraussetzungen in Hinblick auf ihren persönlichen Anwendungsbereich enthält. Vergleichbar ist die Vorschrift von Art. 10 des Ges. 2251/1994, die Klauseln ohne individuelle Verhandlung der AGB-Kontrolle unterwirft. Dabei wird aber die Verbrauchereigenschaft des Partners des AGB-Verwenders vorausgesetzt. Im 3. 270 Fall des Art. 332 AK wird lediglich vorausgesetzt, dass über die Freizeichnungsklausel nicht individuell verhandelt wurde. Dabei handelt es sich also um eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der AGB-Vorschriften in dreifacher Hinsicht997; von Art. 332 Fall 3 wird weder gefordert, dass die Klausel vorformuliert ist, noch, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt ist, und – wie schon erwähnt – es wird auf irgendeine Eigenschaft (Unternehmer oder Verbraucher) bzw. Rolle der Parteien nicht abgestellt. Auch der vierte Fall von Art. 332 AK ist regressrelevant. Die Kaufvertragspartner können nämlich ihre Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht ausschließen oder beschränken, wenn wegen der Mangelhaftigkeit der Sache aus der Persönlichkeit hervorgehende Rechtsgüter verletzt werden. Dies bedeutet, dass bei Mangelfolgeschäden an der Gesundheit die Glieder der Kette auch für leichte Fahrlässigkeit haften. Hier soll an die entsprechende Vorschrift von § 309 Nr. 7 lit. a BGB erinnert werden, die allerdings nur AGB-Klauseln erfasst. Obwohl sie direkt nur auf Verbraucherverträge anwendbar ist, ist davon auszugehen, dass die Gerichte sie über § 307 BGB heranziehen und auf Verhältnisse zwischen Unternehmern anwenden, so wie sie für § 11 Nr. 7 AGBG gemacht haben.998 Entscheidend ist dabei das Argument, dass bei Körperschäden Verbraucher und Unternehmer gleichermaßen schutzbedürftig sind.999 § 309 BGB erfasst aber im Gegensatz zu Art. 332 AK keine Individualvereinbarungen. Die Grenzen von Art. 332 AK gelten gemäß Art. 334 § 2 auch für den Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung aus dem Verschulden des Erfüllungsgehilfen. bb. Allgemeine Klauseln des AK Die Abmachungen der Vertragspartner in der Lieferkette – individuell verhandelt oder nicht1000 – sind auch an den allgemeinen Klauseln des AK zu messen. Die Privatautonomie sowie die Ausübung jedes Rechts soll innerhalb der von diesen Klauseln gesetzten Grenzen gehalten werden. Zu diesen Klauseln gehören die Vorschriften von Artt. 178, 179, 281 und 288 AK. Ihre Formulierung ist von abstrakten Rechtsbegriffen geprägt, die aber dem Richter erlauben, in jedem Einzelfall das „richtige Recht“ zu finden. Die Sittenwidrigkeitsklausel des Art. 178 AK, die durch die Ausführung bestimmter Sittenwidrigkeitsfälle in Art. 179 AK, nämlich der Freiheitsein- 997 Vgl. Christodoulou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 930. 998 BGHZ 103, 316 (328). 999 Benning, in: FS Werner, S. 11 (13). 1000 Auf die AGB-Kontrolle wird unter cc. ausführlich eingegangen. 271 schränkung und des Wuchervertrages, ergänzt und konkretisiert wird1001, sieht die Nichtigkeit von gegen die guten Sitten verstoßenden Rechtsgeschäften vor. Die Sittenwidrigkeit soll sich aus dem Rechtsgeschäft selbst ergeben, und zwar entweder nur aus seinem Inhalt oder aus seinem Inhalt in Verbindung mit den Zielen und den Beweggründen der Parteien, nämlich aus allen Umständen, die die Vereinbarung beeinflussen.1002 Ein typischer Fall vom sittenwidrigem Geschäft ist die übermäßige Beschränkung der Freiheit (1. Fall von Art. 179 AK). Unter Letzterer kann auch die Vertragsfreiheit verstanden werden. Die allgemeine Klausel von Art. 288 AK, die buchstäblich identisch mit der von § 242 BGB ist, bestimmt ihrem Wortlaut nach die Leistungspflicht des Schuldners näher. Sie sieht vor, dass er verpflichtet ist, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die griechische Rechtsprechung und Wissenschaft haben aber – so wie die deutsche – aus Art. 288 AK i.V.m. Art. 281 und Artt. 173 und 200 AK (= §§ 133 und 157 BGB) den allgemeinen Rechtsgedanken entwickelt, dass jeder bei der Ausübung seiner Rechte und der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Dieses Gebot, das zur Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Partei verpflichtet, gilt nicht nur für den Schuldner, sondern auch für den Gläubiger. Da sich aber Art. 288 AK vielmehr an der Erfüllung der Vertragspflichten orientiert als an der Ausgestaltung des Vertragsinhalts, ist der Vorschrift von Art. 281 AK als Kontrollmechanismus von gegen Treu und Glauben verstoßenden Klauseln der Kettenglieder den Vorrang zu geben.1003 Im Gegensatz zum deutschen Recht, wo sich die Unzulässigkeit der rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung nach der Theorie und der Judikatur auf § 242 BGB (i.V.m. § 826 BGB) stützt, besteht im AK – wie mehrmals in Rahmen dieser Abhandlung erwähnt – eine spezielle Vorschrift, die den Rechtsmissbrauch verbietet. Art. 281 AK erklärt die Ausübung eines Rechts für unzulässig, wenn sie offenbar die von Treu und Glauben oder den guten Sitten oder vom sozialen oder wirtschaftlichen Zweck des Rechts gezogenen Grenzen überschreitet. Art. 281 AK hat also eine korrigierende Funktion; durch ihn kann der Richter die im konkreten Fall auftretenden Unbilligkeiten beseitigen. Zweck des Rechtsmissbrauchsverbots ist, dem Individualismus Grenzen zu setzen und die Rechte einer sozialen Kontrolle zu unterwerfen, so dass in jedem Einzelfall unbillige Ergebnisse vermieden werden können.1004 Dabei stellt das Gesetz auf keine subjektiven Kriterien ab, so dass kein Verschulden erforderlich ist. Die Rechtsprechung hat 1001 Genau wie der zweite Absatz von § 138 BGB den ersten konkretisiert, ohne dass es sich dabei um eine abschließende Aufzählung der sittenwidrigen Geschäfte handelt. Die Nichterfüllung der Voraussetzungen von Art. 179 AK und § 138 Abs. 2 BGB schließt nicht aus, dass das Rechtsgeschäft nach Art. 178 AK oder § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist. 1002 Karassis, in: AK Georgiades/Stathopoulos, Art. 178, Rn. 5; Georgiades, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, § 36, Rn. 10. 1003 In der griechischen Theorie besteht trotzdem Einigkeit darüber, dass Art. 288 AK mehr als ein Mittel zur Bestimmung der Erfüllungsmodalitäten ist; s. Stathopoulos, in: AK Georgiades/Stathopoulos, Art. 288, Rn. 44 ff. 1004 s. Papanikolaou, Die Grenzen, S. 145. 272 der – aus Gründen der Verkehrssicherheit und der Vertragstreue bestehenden – Voraussetzung der Offenkundigkeit (der Grenzüberschreitung) eine besondere Bedeutung beigemessen.1005 Dies ist ein Hinweis darauf, dass der Richter nicht in jedem Fall der Rechtsausübung intervenieren soll und dass er die gegenseitigen Interessen abwägen muss. Die Missbräuchlichkeit kann nicht allein aus der Tatsache, dass der Inhalt des Rechts sehr hart ist oder seine Ausübung zu erheblichen Nachteilen für die eine Partei führt, geschlossen werden.1006 Auch die Freiheit der Vertragspartner, den Inhalt ihres Vertrags zu bestimmen (Gestaltungsfreiheit1007), muss innerhalb der Grenzen von Treu und Glauben, von den guten Sitten und ihrem sozialen und wirtschaftlichen Zweck ausgeübt werden. Die Gerichte lehnen aber die Anwendbarkeit von Art. 281 AK auf die sogenannten „natürlichen Freiheiten“1008 trotz der in der Theorie herrschenden Gegenmeinung1009 – immer noch – ab.1010 Diese allgemeinen Klauseln stellen im griechischen Recht die einzige Möglichkeit dar, die Vertragsabreden der Kettenglieder zu kontrollieren und eventuelle ungerechte Bedingungen zu beseitigen. Natürlich ist nicht jede Vereinbarung, die den Interessen der einen Partei mehr Rechnung trägt als denjenigen der anderen, unzulässig.1011 Die Ausgestaltung des Vertrags und somit der Bedingungen ihrer Durchführung sowie der Folgen ihrer Verletzung darf grundsätzlich nach dem AK zu Gunsten der einen und zu Lasten der anderen Partei erfolgen und wirken, da jeder Vertragspartner es grundsätzlich in der Hand hat, die zu seinem Vorteil oder Nachteil wirkende Klausel zu akzeptieren oder nicht.1012 cc. Die Kontrolle von AGB-Klauseln der Kettenglieder i) Das Problem Anders ist aber die Interessenlage, wenn die für eine Partei ungünstigen Klauseln in den AGB seines Vertragspartners enthalten sind. Wegen des Ausbleibens eines 1005 AP 1435/1988 NoB 1989, 1211. 1006 AP (Plenum) 1988/1980 NoB 1980, 1437; s. dazu auch Kapnopoulou, Missbräuchliche Klauseln, S. 192. 1007 s. dazu Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 4, Rn. 12 ff. 1008 Darunter sind die Befugnisse zu verstehen, die sich aus dem Persönlichkeitsrecht und der allgemeinen Rechtsfähigkeit jeder Person ergeben (z.B. Vertragsfreiheit, Berufsfreiheit usw.). 1009 Georgiades, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, § 23, Rn. 21; ders., in: AK Georgiades/Stathopoulos, Art. 281, Rn. 5; Papanikolaou, Die Grenzen, S. 146, 151 ff. 1010 s. AP 404/1987 NoB 36 (1988), 907; AP (Plenum) 33/1987 NoB 36 (1988), 324 mit sehr starker Minderheit, nach der der Begriff des Rechts in Art. 281 AK weit zu verstehen ist. Vgl. auch Doris, Anmerkung zu Areopag 33/1987 NoB 36 (1988), 326 ff., der das Minderheitsvotum begrüßt. 1011 s. dazu auch Papanikolaou, Die Grenzen, S. 161 f. 1012 Vgl. Mentis, AGB in Verbraucher- und Händlerverträgen, S. 62. 273 Aushandelns stellen die AGB ein einseitiges Diktat ihres Verwenders dar. Sein Vertragspartner kann keinen Gegenvorschlag machen, um seine Interessen durchzusetzen, da diese Klauseln vorformuliert sind; dies ist aber bei Individualvereinbarungen – wenigstens theoretisch – möglich. Deswegen ist die Notwendigkeit, die zu Lasten einer Partei in unbilliger Weise wirkenden Klauseln zu beseitigen, bei AGB viel größer als bei Individualabreden. Die Unterlegenheit des Vertragspartners des AGB-Verwenders wird oft unabhängig davon, ob er den Vertrag zu privaten oder gewerblichen Zwecken abschließt, für „sozialtypisch gegeben“ gehalten.1013 Diesem Umstand wollte der griechische Gesetzgeber Rechnung tragen, als er mit dem Abstellen auf die Letztempfängereigenschaft in den Verbraucherbegriff auch zu gewerblichen Zwecken Handelnde (Händler und Unternehmer) einbezogen hat. Dass die Unternehmer über Geschäftserfahrung verfügen und daher die Marktmöglichkeiten besser abwägen können, so dass sie einen anderen Lieferanten – oder im Allgemeinen Vertragspartner – wählen, wenn die AGB eines in Betracht gezogenen Vertragspartners für sie unbillig sind1014, trifft nicht immer zu. Auch wenn sie im Vergleich zu Privatleuten geschäftskundiger sind, verfügen sie nicht immer über Entscheidungsfreiheit und Verhandlungsmacht. Nicht alle Unternehmer sind gleich; es gibt kleine und größere Unternehmen und ein Verhandlungsungleichgewicht kann ebenso gut im Verhältnis zwischen zwei Unternehmern vorliegen, wie zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Lediglich die Tatsache, dass ein Unternehmer bei der Gestaltung der Vertragsbedinungen nicht mitwirkt, sondern den vorformulierten Klauseln seines Vertragspartners unterliegt, macht ihn schutzwürdiger. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine unbillige Klausel des Verwenders sich auf einen Unternehmer oft katastrophaler auswirken kann als auf einen Verbraucher. Der Händler, dem die Freizeichungsklausel seines Lieferanten durch die AGB des Letzteren auferlegt wurde, erleidet viel größere Schäden, wenn ihm ein mangelhafter Warenposten geliefert wird, als der Verbraucher, der lediglich eine der mangelhaften Sachen erwirbt.1015 Trotz der bestehenden Schutzbedürftigkeit von Unternehmern vor den AGB- Klauseln ihrer Vertragspartner, die auch zur Einführung des breiten Verbraucherbegriffs in das griechische Recht geführt hat, ist die Anwendbarkeit der AGB- Vorschriften auf die Beziehungen zwischen den Gliedern der Lieferkette ausgeschlossen. Der griechische Verbraucherbegriff ist zwar erheblich breiter als der der EG-Richtlinien und des deutschen BGB und erfasst auch Unternehmer. Dies aber nur, wenn sie die Letztempfänger von Waren oder Dienstleistungen sind. Die Verbraucherdefinition und somit auch die AGB-Kontrolle schützt also in Griechenland eine Bank, die z.B. Stühle für ihre Filialen kauft, vor den AGB-Klauseln ihres Lieferanten, nicht jedoch einen Kleinhändler, der die Stühle zum Weiterver- 1013 Papanikolaou, Die Grenzen, S. 335 ff., 372; Doris, NoB 52 (2004), 729 (739). 1014 Dabei handelt sich um das sog. „shopping around“; s. Papanikolaou, Die Grenzen, S. 374. 1015 Vgl. das Beispiel von Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. II, S. 234. 274 kauf kauft. Der griechische Verbraucherbegriff kann sich also manchmal als zu breit erweisen.1016 Andererseits führt das Abstellen auf die Letztempfängereigenschaft – wie bereits hervorgehoben – zu dem Problem, dass die weiterverkaufenden Kettenglieder vom Anwendungsbereich des Art. 2 des Ges. 2251/1994 ausgeschlossen sind, auch wenn sie einen Schutz vor den Folgen eines strukturellen Ungleichgewichts gegenüber ihren Lieferanten benötigen. Die ratio des Abstellens des Verbraucherbegriffs auf die Letztempfängereigenschaft und des damit einhergehenden Ausschlusses der Zwischenglieder vom Schutz vor AGB-Klauseln ihrer Vertragspartner könnte darin liegen, dass der Gewerbetreibende, der eine Sache für sich behält, schutzwürdiger sei als derjenige, der das Produkt gewerbemäßig weiterveräußert und damit Gewinn erzielt. Außerdem könnte angenommen werden, dass der Weiterverkaufende durch das wiederholte Tätigen solcher Geschäfte über eine gewisse Erfahrung verfügt.1017 Es ist aber fraglich, ob diese Überlegungen mit den Zielen der Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln vereinbar sind. Die AGB-Kontrolle ist als Korrektiv für die einseitge Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit zu betrachten, die bei Verwendung von AGB unabhängig davon zutrifft, ob der Vertragspartner des AGB-Verwenders der Letztempfänger der Sache oder der Dienstleistung ist. ii) Denkbare Lösungen ?. Allgemeines Für die Kontrolle nicht gegenüber Verbrauchern vewendeter AGB-Klauseln bleiben also die – bereits erläuterten – allgemeinen Klauseln des AK. Die Rechtslage erinnert also an diejenige vor der Einführung der AGB-Vorschriften. Eine analoge Anwendung der Vorschrift von Art. 2 des Ges. 2251/1994 auf Klauseln, die nicht gegenüber Verbrauchern verwendet wurden, ist bisher von der herrschenden Meinung abgelehnt worden.1018 Die Nichterfassung dieser Klauseln von der AGB-Kontrolle nach Art. 2 des Ges. 2251/1994 kann (noch) nicht als Lücke i.S. einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes betrachtet werden.1019 Sie ist eine gesetzgeberische Entscheidung (zwar rechtspolitisch fraglich), die aber in den Rahmen des Gesetzes 2251/1994 passt. Deswegen sucht die Theorie bei den allgemeinen Klauseln des AK die Antwort auf das wegen der Nichtanwendbarkeit von Art. 2 des VSG 2251/1994 auf Verträge mit Nicht-Letztempfängern bestehende Problem.1020 1016 Dazu bereits unter III.5.b. 1017 Vgl. Dellios, Verbraucherschutz und System des Privaterchts, Bd. II, S. 233. 1018 a.A. Mentis, AGB in Verbraucher- und Händlerverträgen, S. 13, 15. 1019 Ebenso Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. II, S. 256; Doris, NoB 48 (2000), 737 (761 f.); Papanikolaou, Methodologie, S. 236 f. 1020 So Doris, NoB 48 (2000), 737 (762 ff.); Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. II, S. 257; Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 104 ff. 275 . ?rtt. 178, 179 AK Von den allgemeinen Klauseln des AK werden im Schrifttum überwiegend diejenigen der Artt. 178/179 und 281 AK zur Kontrolle und Beseitigung eventueller unbilliger AGB-Klauseln der Lieferanten herangezogen. Einen typischen Fall von sittenwidrigem Geschäft stellt – wie bereits erwähnt – die übermäßige Beschränkung der Freiheit dar (1. Fall von Art. 179 AK), unter der auch die Vertragsfreiheit zu verstehen ist. Ob der Tatbestand des Wuchers (2. Fall von Art. 179 AK) bei Freizeichnungsklauseln des AGB-Verwenders als erfüllt angesehen werden kann, ist zweifelhaft. Auch wenn man annimmt, dass der Verkäufer durch den Ausschluss oder die Einschränkung seiner Haftung einen – jedenfalls indirekten – Vermögensvorteil erhält, der in einem „auffälligen Missverhältnis“ zu der Leistung des Käufers steht, da Letzterer den vollen Kaufpreis bezahlt, während der Verkäufer seinen Pflichten, zu denen auch das Einstehen für die Mangelhaftigkeit der Ware gehört, nicht vollständig nachkommt, wird im Verhältnis der Regressparteien die subjektive Voraussetzung der Ausbeutung in der Regel fehlen.1021 Eine Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit des Händlers durch den Lieferanten oder den Hersteller ist schwerlich vorstellbar. Bei Nichtanwendbarkeit der besonderen Sittenwidrigkeitstatbestände von Art. 179 AK bleibt jedoch die Möglichkeit, eine Freizeichnungsklausel – die selbstverständlich nicht schon wegen Verstoßes gegen Art. 332 AK nichtig ist – oder eine Klausel, die einer Partei übermäßige Lasten auferlegt, als sittenwidrig und somit unwirksam nach der allgemeinen Klausel von Art. 178 AK zu beurteilen.1022 Die Gerichte in Griechenland haben vor der gesetzlichen Einführung der AGB- Kontrolle gezeigt, dass sie in extremen Fällen bereit sind, eine offene Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln mittels der Sittenwidrigkeitsklausel vorzunehmen. Dies haben sie aber sehr selten getan.1023 Die Rechtsprechung war sehr zurückhaltend und schien sich davor zu scheuen, den Grundsatz „pacta sunt servanda“ und die Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine AGB-Kontrolle zu verletzen.1024 In der Regel haben die Gerichte eine versteckte Kontrolle praktiziert, indem sie die streitigen Klauseln mittels „Auslegung nach Treu und Glauben“ so manipulierten, dass sie einen Inhalt erhielten, die für den Geschäftspartner des Verwenders keine allzu große Hürde bedeutete.1025 Diese – heftig kritisierte1026 – Methode der versteckten Inhaltskontrolle beruhte einerseits auf einem Missverständnis der 1021 Ebenso Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 105. 1022 Zum Verhältnis zwischen Art. 178 und 179 AK AP 1493/1982, EllDni 1983, 783; Berufungsgericht Thessaloniki 201/1993 Armenopoulos 1993, 803. 1023 AP 620/1986 EEmpD 1987, 423, wo die Kontrolle auf Art. 179 Abs. 1 AK gestützt wurde. 1024 s. Kapnopoulou, Missbräuchliche Klauseln, S. 180 f., 194, 200, 204 f., 209, wo charakteristische Beispiele der AGB-Rechtsprechung vor der gesetzlichen Statuierung der AGB- Kontrolle zu finden sind; schon Deloukas, AGB, S. 302 ff. kritisiert das starre Festhalten der griechischen Gerichte am Grundsatz der Vertragsfreiheit. 1025 Kapnopoulou, Missbräuchliche Klauseln, S. 193 f. 1026 Doris, NoB 29 (1982), 897 (903), Fn. 21 spricht von einer „Pseudoauslegung“; Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. II, S. 255. 276 Privatautonomie, die aber nicht unantastbar ist, und stellte andererseits einen Missbrauch der Auslegung dar. Statt als Mittel der Feststellung des AGB-Inhalts zu dienen, wurde sie zum Instrument einer mittelbaren Kontrolle gemacht.1027 Die Anwendung von Art. 178 AK durch die griechischen Gerichte ist im Allgemeinen sehr zögerlich.1028 Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist anzunehmen, wenn „ein Verhalten bei objektiver Betrachtung nach den Anschauungen eines billig und gerecht denkenden Menschen gegen die soziale Moral und die grundlegenden Rechtsprinzipien verstößt“.1029 Diesen Tatbestand können theoretisch auch die AGB-Klauseln eines Vertragspartners erfüllen und daher unwirksam sein1030; dies aber nur in extremen Fällen und unter der Voraussetzung, dass man einem „objektivierten Begriff“ der guten Sitten folgt und nicht auf das Erfordernis einer moralisch zu tadelnden Haltung des AGB-Verwenders abstellt.1031 . Art. 281 AK Die Heranziehung der Rechtsmissbrauchsklausel von Art. 281 AK zur Kontrolle unbilliger AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird von der in der Theorie herrschenden Meinung vertreten. Die Verwendung von AGB stellt eine Aus- übung der Gestaltungsfreiheit, eines Ausdrucks der Vertragsfreiheit dar. Und die Ausübung dieser rechtlich anerkannten Freiheit darf nicht die sich aus ihrem Wesen und ihrer Funktion ergebenden Grenzen überschreiten. Es handelt sich um einen Missbrauch der Vertragsfreiheit, wenn die Verwendung der unbilligen Klauseln die von Treu und Glauben und dem sozialen und wirtschaftlichen Zweck der Vertragsfreiheit gesetzten Grenzen überschreitet. Missbräuchlich sind demnach Klauseln, die das Rechtsverhältnis der Parteien in willkürlicher Weise zu Lasten der schwächeren Partei gestalten. Der Vorteil einer AGB-Kontrolle über Art. 281 AK ist, dass diese Vorschrift keine subjektiven Voraussetzungen vorsieht. Außerdem soll nicht übersehen werden, dass die AGB-Regelungen von Art. 2 des VSG 2251/1994, nämlich die allgemeine Klausel von Art. 2 § 6 und die Liste der Klauselverbote von Art. 2 § 7, eine Konkretisierung von Art. 281 AK darstellen. Und dies nimmt sowohl die Theorie als auch die Rechtsprechung an.1032 1027 Diese Rechtsprechung weist Ähnlichkeiten mit der vom RG praktizierten AGB-Kontrolle auf, welches die Rechtsfolgen unangemessener AGB zunächst mit den Mitteln der Auslegung, vor allem mit der sog. „Unklarheitsregel“, abzumildern versuchte. Erst der BGH hat den Wandel zur offenen Inhaltskontrolle vollzogen. Zu der Entwicklung der deutschen AGB-Rechtsprechung s. Wolf, in: 50 Jahre BGH, Bd. I, S. 111 (111 f.). 1028 s. Doris, NoB 48 (2000), 737 (760). 1029 s. AP 598/1986 NoB 1987, 370. 1030 vgl. LG Athen (Kammer) 454/1992 ArchN 45 (1994), 382 (aber ohne zu dem Ergebnis zu gelangen, dass im konkreten Fall ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliege und die AGB- Klausel aus diesem Grund unwirksam sei). 1031 Vgl. Papanikolaou, Die Grenzen, S. 385 f. 1032 AP 127/2005 EEmpD 2006, 82; AP 1030/2001 EllDni 2001, 1601; Amtsgericht Athen 4403/2002 NoB 50 (2002), 2045. 277 Der Anwendung von Art. 281 AK zur Kontrolle von AGB-Klauseln, m.a.W. der Ausübung der Vertragsgestaltungsfreiheit, außerhalb des Anwendungsfelds von Art. 2 Ges. 2251/1994 steht aber die Haltung der Rechtsprechung entgegen, nach der das Rechtsmissbrauchsverbot keine natürlichen Freiheiten erfasst.1033 Die Kluft zwischen den Vorschlägen der Theorie und den Gerichtsentscheidungen in diesem Punkt besteht immer noch. In einem jüngeren Areopag-Urteil ist aber folgender Absatz zu finden: „Die Vorschrift von Art. 2 § 6 des Ges. 2251/ 1994 stellt eine Konkretisierung der Grundregel von Art. 281 AK, die die missbräuchliche Ausübung eines Rechts oder den Missbrauch eines Rechtsinstituts (der Vertragsfreiheit) verbietet. In Hinsicht darauf orientiert sich die Inhaltskontrolle der AGB grundsätzlich an der Vorschrift von Art. 281 AK“.1034 In dem dem Areopag vorliegenden Fall war aber Art. 2 des Ges. 2251/1994 direkt anwendbar, so dass die Inhaltskontrolle nicht über Art. 281 AK erfolgte. Es bleibt jedoch zu hoffen, dass die Annahme des Gerichts, dass Art. 281 AK auch den Missbrauch der Vertragsfreiheit erfasst, zu einer Wende der Judikatur führen wird, die von der Theorie schon längst gefordert wird. Die Tatsache, dass die Feststellung des o.g. Urteils in der ihm folgenden Plenarentscheidung1035 nicht mehr zu finden ist, stellt hoffentlich einen Zufall dar und keine absichtliche Streichung des Passus, um voreilige Schlüsse zu vermeiden. /. Andere Vorschläge Die Heranziehung der Auslegungsregeln von Artt. 173, 200 i.V.m. 288 AK im Wege einer versteckten Inhaltskontrolle durch „Auslegung“ nichtauslegungsbedürftiger Klauseln, wie diese die Gerichte vor der Einführung des Ges. 2251/1994 praktizierten1036, ist überhaupt nicht zu empfehlen. Natürlich tragen Artt. 173 und 200 AK zur Feststellung des AGB-Inhalts bei. Wo es aber um klare Klauseln geht, soll die Rechtsprechung die Dinge beim Namen nennen und eine offene Inhaltskontrolle von missbräuchlichen AGB-Klauseln auch im unternehmerischen Verkehr betreiben. 1033 s. AP (Plenum) 33/1987 NoB 36 (1988), 324. 1034 AP 127/2005 EEmpD 2006, 82; vgl. auch AP 1219/2001 NoB 50 (2002), 354 (356); Berufungsgericht Athen 8489/1990 EllDni 1990, 1539, das unter Heranziehung von Artt. 5 § 1, 25 § 3 der griechischen Verfassung, 116 KPolD und 361, 281 AK annimmt, dass die Ausübung der Vertragsfreiheit missbräuchlich sein kann. 1035 AP (Plenum) 6/2006 EllDni 2006, 621. 1036 s. bereits oben unter ?. 278 Ein weiterer Vorschlag im Schrifttum1037 ist, Art. 371 AK1038, dessen Inhalt demjenigen von § 315 BGB ähnelt, zur Inhaltskontrolle von AGB im B2B- Bereich heranzuziehen. Es könne angenommen werden, dass der Verwender der AGB die Partei sei, der die Bestimmung des Vertragsinhalts (also der Leistung im weiten Sinne) de facto überlassen sei. Falls eine AGB-Klausel nicht dem billigen Ermessen entspreche, weil sie den gegenseitigen Interessen der Parteien nicht gerecht sei, könne sie das Gericht beseitigen und durch die einschlägige Gesetzesvorschrift oder eine dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechende Bestimmung ersetzen.1039 Als Vorteil dieser Vorschrift wird angeführt, dass sie den Richter ausdrücklich „beauftragt“, die wegen der Unwirksamkeit der unbilligen Klausel entstandenen Lücke zu schließen. Wegen des Abstellens auf das „billige Ermessen“ erlaube sie dem Rechtsanwender, die für den bestimmten Fall passende Lösung zu finden.1040 Fraglich ist aber, ob das Heranziehen von Art. 371 AK nötig ist. Dasselbe Ergebnis kann auch durch Art. 281 AK erreicht werden, dessen Rechtsfolgen ebenso flexibel sind. Die unmittelbare Folge des Rechtsmissbrauchsverbots ist die Unwirksamkeit der missbräuchlichen Klausel nach Art. 174 AK, der die Unwirksamkeit verbotener Rechtsgeschäfte erklärt. Die durch die Unwirksamkeit der missbräuchlichen Klausel entstandene Lücke soll aber der Richter durch – direkte oder analoge – Anwendung der entsprechenden dispositiven Vorschriften oder durch ergänzende Vertragsauslegung schließen.1041 Der Areopag hält darüber hinaus Art. 371 AK für eine auf Individualverträge zugeschnittene Vorschrift.1042 1037 Der Vorschlag, die AGB-Kontrolle auf Art. 371 AK zu stützen, geht auf Karakostas, EEN 1973, 647 ff. zurück; s. auch Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 105 ff. Vgl. die Kritik von Karassis, AGB – Gerichtliche Kontrolle, S. 88, der den Inhalt von Art. 371 AK als zu vage und daher ungeeignet für die AGB-Kontrolle betrachtet; ähnlich Doris, in: AK Georgiades/Stathopoulos, Artt. 371-373, Rn. 20; Papanikolaou, Die Grenzen, S. 387 ff., die als Korrektiv Art. 281 AK vorziehen. 1038 „Ist die Bestimmung der Leistung einem der Vertragsschließenden oder einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Ist sie nicht nach billigem Ermessen getroffen oder verzögert sich die Bestimmung, so wird sie durch das Gericht getroffen.“ 1039 Vgl. Mentis, AGB in Verbraucher- und Händlerverträgen, S. 62. 1040 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 106, Rn. 91. 1041 Zu den Rechtsfolgen einer AGB-Kontrolle nach Art. 281 AK s. Papanikolaou, Die Grenzen, S. 179 ff., 391 ff.; wie die Füllung einer wegen der Unwirksamkeit einer missbräuchlichen AGB-Klausel entstandenen Lücke erfolgt, beschreibt auch LG Athen 2772/2002 NoB 50 (2002), 1298. 1042 AP 1030/2001 EllDni 2001, 1601 ff. 279 0. Die Klauselverbote von Art. 2 Ges. 2251/1994 als Indizien der Missbräuchlichkeit? Art. 281 AK stellt demnach den geeignetesten Mechanismus zur Kontrolle von AGB-Klauseln im unternehmerischen Verkehr und damit auch in den Verträgen der Glieder der Lieferkette dar. Fraglich ist, ob die AGB-Vorschriften von Art. 2 §§ 6 und 7 des Ges. 2251/1994 als Zeichen kontraktueller Ungerechtigkeit zwischen Kaufleuten dienen können, m.a.W. ob sie als Auslegungshilfe zur Konkretisierung der allgemeinen Begriffe (von Treu und Glauben, von sozialem und wirtschaftlichem Zweck und von den guten Sitten) in Art. 281 AK dienen können.1043 Das Verhältnis zwischen Art. 2 §§ 6 und 7 des Ges. 2251/1994 und Art. 281 AK wäre dann gegenseitig, da die Vorschriften von Art. 3 Ges. 2251/1994 eine Konkretisierung der allgemeinen Klauseln über den Rechtsmissbrauch und die Leistung nach Treu und Glauben1044 im Geschäftsverkehr zwischen AGB-Verwendern und Verbrauchern darstellen.1045 Dem Abstellen auf die Regeln von Art. 2 des Ges. 2251/1994 als Anhaltspunkte zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs sollte aber keine Vermutungswirkung beigemessen werden. Dies gilt insbesondere für die Liste der verbotenen Klauseln von Art. 2 § 7 Ges. 2251/1994. Es soll nicht vergessen werden, dass die von den deutschen Gerichten oft angenommene Ausstrahlungs- oder Indizwirkung1046 der besonderen Klauselverbote von §§ 308, 309 BGB (früher §§ 10, 11 AGBG) im kaufmännischen Verkehr über die allgemeine Klausel von § 307 BGB (vormals § 9 AGBG) wiederholt kritisiert worden ist.1047 Die Klauselverbote, die als verbraucherschützende Vorschriften konzipiert sind, sind nicht immer tauglich, um auch die Ungerechtigkeit einer in einem B2B- Vertrag enthaltenen Klausel zu bestimmen. Der Schutz von Gewerbetreibenden vor missbräuchlichen Klauseln muss nicht immer den gleichen Inhalt oder die gleiche Intensität wie der Schutz des Verbrauchers haben. Was als „erhebliche Störung des Gleichgewichts der vertraglichen Rechte und Pflichten“1048 zum 1043 So Mentis, AGB in Verbraucher- und Händlerverträgen, S. 15, 61. 1044 Ebenso werden die Klauselverbote von §§ 308 f. BGB als Konkretisierungen „des Grundgedankens von Treu und Glauben“ angesehen; s. v. Sachsen Gessaphe, in: FS Sonnenberger, S. 99 (102). 1045 Vgl. AP 1219/2001 NoB 50 (2002), 354 (356): „Die Regelung von Art. 2 § 6 des Ges. 2251/ 1994 ist eine Konkretisierung der Grundregel von Art. 281 AK über das Verbot des Missbrauchs eines Rechts oder eines Instituts.“ 1046 s. etwa BGHZ 90, 273 (278); BGH NJW 1994, 1060 (1067 f.); BGH NJW 2000, 1191. 1047 Wolf, ZIP 1987, 341 (342); ders., in: 50 Jahre BGH, Bd. I, S. 111 (119, 122); Eberstein, Die zweckmäßige Ausgestaltung von AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr, S. 37 f. („Für eine indizierende Wirkung der Klauselverbote im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist kein Raum“). 1048 So die Formulierung der allgemeinen Klausel von Art. 2 Abs. 6 des Gesetzes 2251/1994 nach dessen Änderung durch das Gesetz 3587/2007. Diese Vorschrift ist vergleichbar zu derjenigen von § 307 BGB, weist jedoch auch erhebliche Unterschiede auf. Neben dem abweichenden persönlichen Anwendungsbereich ist zu beachten, dass § 307 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders voraussetzt, während Art. 2 § 6 a.F. des griechischen Verbraucherschutzgesetzes 2251/1994 eine erhebliche 280 Nachteil eines Verbrauchers betrachtet wird, stellt nicht unbedingt auch gegenüber einem Unternehmer eine solche dar. Die AGB-Kontrolle im Verhältnis zwischen Gewerbetreibenden darf nicht auf Vermutungen oder Indizien abstellen. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit haben dort keinen Platz. Die Kontrolle von AGB-Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr muss auf den konkreten Fall zugeschnitten sein und unter anderem auch die Gegebenheiten der bestimmten Branche berücksichtigen. Die Selbstverantwortung der meist geschäftserfahrenen Unternehmer ist nicht so leicht preiszugeben. Der Wert der Klauseln von Art. 2 § 7 des Ges. 2251/1994 als Argumente zur Wiederherstellung der vertraglichen Gerechtigkeit auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist beschränkt. Er besteht jedoch, sofern sich aus den Besonderheiten des Geschäftsverkehrs1049 nichts anderes ergibt.1050 Art. 2 § 6 Ges. 2251/1994, wo auf die erhebliche Störung des vertraglichen Gleichgewichts abgestellt wird und eine Reihe von Faktoren (nämlich die Natur der Güter, die Gesamtheit der besonderen Vertragsbedingungen, die übrigen Klauseln des Vertrags usw.) genannt werden, welche für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer AGB-Klausel zu berücksichtigen sind, ist aber auch für die Kontrolle von Klauseln gegenüber Nichtverbrauchern nützlich. Es handelt sich dabei um keine unwiderlegliche Nichtigkeitserklärung, sondern um Kriterien, die der Richter auch im Rahmen der Missbräuchlichkeitsbeurteilung nach Art. 281 AK berücksichtigen sollte – auch wenn es Art. 2 des Ges. 2251/1994 nicht gäbe. Art. 2 § 6 des Ges. 2251/1994 ist eine Konkretisierung von Art. 281 AK und Art. 2 § 7 Ges. 2251/1994 eine Konkretisierung von Art. 2 § 6. Die Konkretisierung von Art. 2 § 7 ist aber ungeeignet, eine Indizwirkung für die Konkretisierung von Treu und Glauben und den anderen Kriterien der Missbräuchlichkeitsklausel von Art. 281 AK im unternehmerischen Verkehr zu entfalten. Darum ist die Heranziehung von Art. 2 § 6 Ges. 2251/1994 für die Kontrolle von AGB-Klauseln (nach Art. 281 AK) im B2B-Bereich nicht unsachgemäß; von 1049 Störung des vertraglichen Gleichgewichts erfordert und bis zu dessen Reform durch das Gesetz 3587/2007 lediglich eine Störung für ausreichend hielt. Die ursprüngliche Formulierung des Ges. 2251/1994 setzte eine übermäßige Störung voraus und war damit näher am Text der Klauselrichtlinie 93/13, in der die Rede von „significant imbalance“ ist. Durch das Gesetz 2741/99 wurde die Voraussetzung der Übermäßigkeit der Störung gestrichen und somit ist der Gesetzgeber zur Formulierung des Art. 25 § 1 des Ges. 1961/91 gerückt. Diese Modifizierung wurde als verbraucherfreundlicher erachtet und hat im Schrifttum überwiegend Beifall gefunden (s. Mentis, AGB in Verbraucher- und Händlerverträgen, S. 62 f.), durch das Gesetz 3587/2007 und das Erfordernis der Erheblichkeit der Störung wurde sie jedoch relativiert. 1049 Die bloße langdauernde Branchenüblichkeit einer Klausel begründet jedoch nicht automatisch ihre Klauselkonformität; s. die deutsche Entscheidung BGHZ 91, 316 (319). 1050 Vgl. auch die deutsche Rechtsprechung zu dem sog. „seitengleichen Regress“ und der Ausstrahlungswirkung der Klauselverbote von §§ 308 f. BGB (vorher §§ 10, 11 AGBG) im B2B-Bereich; s. die Nachweise in v. Sachsen Gessaphe, in: FS Sonnenberger, S. 99 (101 f.); Wolf, in: 50 Jahre BGH, S. 111 (119, 122). 281 einem Abstellen auf Art. 2 § 7 ist jedoch abzusehen.1051 Die Wertungen von Art. 2 § 7 Ges. 2251/1994 können sich aber oft auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr bestätigen. Dies darf jedoch nur mittels einer Interessenabwägung im konkreten Fall festgestellt werden.1052 iii) Ergebnis / Ausblick Wegen der Anwendbarkeit der griechischen AGB-Vorschrift nur auf Verträge mit Verbrauchern und trotz des erweiterten griechischen Verbraucherbegriffs genie- ßen die Zwischenglieder der Vertriebskette nach dem griechischen Recht keinen besonderen Schutz gegenüber AGB-Klauseln ihrer Lieferanten, da Verbraucher nach der griechischen Definition nur Letztempfänger von Sachen und Dienstleistungen sind. Dies ist weder in Hinsicht auf die Klausel-RL 1993/13/EWG noch im Zusammenhang mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie richtlinienwidrig. Die Klauselrichtlinie erfasst auch nur Verträge mit Verbrauchern1053 und die RL 1999/ 44/EG wollte ausdrücklich nicht die Vertragsfreiheit berühren, so dass aus ihrem Art. 4 oder seinem effet utile keine Pflicht zur Einschränkung der Dispositivität hergeleitet werden kann. Auch eine Lücke des griechischen Rechts ist schwer zu bejahen, denn der Gesetzgeber hat bewusst auf die Letztempfängereigenschaft abgestellt, um in den Verbraucherschutz auch kleine Gewerbetreibende, denen gegenüber marktmächtige Vertragspartner stehen, einzubeziehen.1054 Dass diese kleinen Gewerbetreibenden auch Nichtletztempfänger sein können, hat der Gesetzgeber wohl nicht übersehen, er ging aber offenbar davon aus, dass die Zwischenglieder einer Vertriebskette professionell handeln und darum über Geschäftserfahrung verfügen. Aus diesen Gründen wurde bisher von der breiten Mehrheit im Schrifttum keine Analogie zu Art. 2 Ges. 2251/1994 für die Kontrolle von AGB außerhalb seines Anwendungsbereichs vorgeschlagen, sondern eine Lösung über die allgemeinen Klauseln des AK und vor allem über Art. 281 AK vorgezogen. Trotz der geäußerten Bedenken wegen der Rechtsunsicherheit einer Lösung über allgemeine Klauseln kann Art. 281 einen Schutz gegen missbräuchliche AGB-Klauseln im unternehmerischen Verkehr bieten. Die andauernde ablehnende Haltung der Reschtsprechung, die Art. 281 AK nur auf Rechte und nicht auf Freiheiten anwenden will, sowie eine allmähliche Änderung im Gesamtbild 1051 Ebenso Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. II, S. 260 ff., vor allem S. 262 f.; Doris, NoB 48 (2000), 737 (760) hält die Wertungsmaßstäbe von Art. 2 § 7 und die Kriterien von Art. 2 § 6 für eine taugliche Orientierungshilfe, ist aber gegen eine allgemeine Übertragung dieser Lösungen auf Verhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 2 Ges. 2251/1994. 1052 Wolf, ZIP 1987, 341 (342). 1053 Verbraucher werden da allerdings anders definiert; da aber der griechische Verbraucherbegriff weiter ist, besteht auch in diesem Punkt keine Richtlinienwidrigkeit. 1054 s. Begründungsbericht vom 08.07.1994, unter 2. 282 des griechischen Rechts bezüglich der Vertragsfreiheit im unternehmerischen Geschäftsverkehr gebietet nunmehr ein Tätigwerden des Gesetzgebers im Bereich der auch gegenüber Nichtverbrauchern verwendeten AGB. Im Jahre 1994, als das Gesetz 2251/1994 verabschiedet wurde, war das griechische Recht von einer liberalen Einstellung in Hinsicht auf Vereinbarungen zwischen Unternehmern geprägt. Bis auf die wettbewerbsrechtlichen Einschränkungen (s. Ges. 703/1977) war die Vertragsfreiheit im unternehmerischen Geschäftsverkehr sehr breit. Dieses Bild ändert sich jedoch mit der Zeit. Charakteristisch ist die bereits erörterte, neu eingeführte Vorschrift von Art. 332 S. 2 Fall 3 AK, die den Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausschließt, wenn der Vertrag nicht individuell ausgehandelt wird. Diese Freizeichnungsklausel ist unwirksam unabhängig davon, ob die Parteien Verbraucher, Unternehmer oder Privatleute sind. Auch im unternehmerischen Verkehr können also demnach die Parteien die Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht ausschließen, wenn darüber nicht verhandelt wird. Art. 5 § 1 des Präsidialdekrets (PD) 166/2003, durch den Art. 3 Abs. 3 der RL 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr ins griechischen Recht umgesetzt wurde, stellt eine weitere, neu geschaffene Einschränkung der Vertragsfreiheit im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern dar. Dort wird vorgesehen, dass von Art. 4 §§ 1, 2, 3 und 4 des PD abweichende Parteivereinbarungen über den Zahlungstermin oder die Folgen eines Zahlungsverzugs unwirksam zu Gunsten des Gläubigers sind, wenn sie nach Prüfung aller Umstände, einschließlich der Verkehrssitten und der Art der Waren oder der Dienstleistungen, als offenbar missbräuchlich für den Gläubiger erscheinen. Bei dieser Beurteilung wird unter anderem berücksichtigt, ob der Schuldner einen objektiven Grund für die Abweichung hat. Obwohl diese Eingriffe in die Vertragsfreiheit im unternehmerischen Geschäftsverkehr noch punktuell sind, lässt sich schon jetzt nicht überzeugend erklären, warum die Unternehmer nur beim Ausschluss der Haftung in den in Art. 332 AK beschriebenen Fällen oder beim Zahlungsverzug schuztwürdig sind. Um so mehr verdient der Händler Schutz, dem der Lieferant Vertragsbedingungen aufzwingt, die er gegenüber dem Verbaucher – wegen Art. 2 Ges. 2251/1994 – nicht verwenden kann. Die in der Regel davon betroffenen Klein- oder Mittelunternehmer werden mittelbar für ihre geringe oder fehlende Verhandlungsmacht bestraft, während der Verbraucher gerade aus diesem Grund geschützt wird.1055 Da sich die unternehmerschützenden – oder unter anderen auch Unternehmer schützenden – Vorschriften mit der Zeit vermehren und sich die Haltung der Gerichte über eine Kontrolle von missbräuchlichen AGB über Art. 281 AK nicht wirklich ändert, ist de lege ferenda geboten, dass der Gesetzgeber agiert. In Art. 2 des Ges. 2251/1994 könnte ein neuer Absatz eingeführt werden, der die Anwendung von Art. 2 § 6 (nämlich der Klausel der Missbräuchlichkeit von AGB) auch auf Verträge zwischen AGB-Verwendern und Nicht-Letztempfängern von Sachen 1055 So auch Kapnopoulou, Missbräuchliche Klauseln, S. 82. 283 oder Dienstleistungen ausdehnt.1056 Dadurch würden die Gerichte einen klaren Auftrag erhalten, eine AGB-Kontrolle auch im unternehmerischen Verkehr zu betreiben, und so würde auch in diesem Bereich Rechtssicherheit geschaffen. Das System der AGB-Kontrolle wäre dann dem abgestuften deutschen System von §§ 307 ff. BGB vergleichbar. Es bleibt zu hoffen, dass der griechische Gesetzgeber in diese Richtung tätig wird. Ansonsten wird eine analoge Anwendung von Art. 2 § 6 Ges. 2251/1994 auf gegenüber Unternehmern verwendete AGB-Klauseln bald wohl zwingend, da die Zunahme der unternehmerschüzenden – oder auch, aber nicht nur Unternehmer schützenden – Vorschriften im griechischen Recht (wie Art. 332 AK und Art. 5 des PD 166/2003) zur Entstehung einer (nachträglichen) Lücke führen kann. Das Fehlen einer dem Art. 2 § 6 Ges. 2251/1994 entsprechenden Vorschrift für den unternehmerischen Geschäftsverkehr wird dann systemwidrig erscheinen. 4. Schlussfolgerungen Nach dieser Darstellung der Möglichkeiten zur Abbedingung der gesetzlichen Vorschriften durch die Kettenglieder nach dem deutschen und griechischen Recht, ist eines auffällig; der deutsche Gesetzgeber hat die Vertragsfreiheit der Regresspartner durch § 478 Abs. 4 BGB erheblich eingeschränkt, obwohl im deutschen Recht die Möglichkeit besteht, AGB-Regeln im B2B-Verkehr über § 307 BGB zu kontrollieren. Die Erfassung auch von Individualvereinbarungen, die über die allgemeinen Klauseln kontrolliert werden können, hat den Parteien einen großen Teil ihrer Vertragsgestaltungsfreiheit genommen. Natürlich ist die Kontrolle nach den allgemeinen Klauseln mit einer gewissen Rechtsunsicherheit behaftet. Die im Art. 478 Abs. 4 enthaltene Voraussetzung des „gleichwertigen Ausgleichs“, ist aber auch ein abstrakter – völlig neuer – Begriff, der ebenso Unsicherheit herbeiführt. Es ist zu erwarten, dass die Vertragsparteien – oder ihre Rechtsberater – mit Verlegenheit eventuellen Klauseln gegenüber stehen, da sie nicht wissen werden, ob der gewährte Vorteil als gleichwertiger Ausgleich gewertet werden kann. Im griechischen Recht auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber bezüglich der Abdingbarkeit der Gesetzesregelungen durch die – potentiellen – Regressparteien nichts vorgenommen, obwohl dies wegen der Nichterfassung gegenüber Nicht- Verbrauchern verwendeter AGB-Klauseln von der AGB-Kontrolle nach Art. 2 des Ges. 2251/1994 geboten wäre. Obwohl die griechischen AGB-Vorschriften zu liberal erscheinen mögen, da sie nur in Verträgen zwischen den AGB-Verwendern und Verbrauchern Anwendung finden, trifft dieser Eindruck nicht völlig zu. Da der griechische Verbraucherbegriff nur auf die Letztempfängereigenschaft abstellt, erfasst er auch Unternehmer, wenn sie die Sache nicht weiterveräußern. 1056 Vgl. den Vorschlag von Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. II, S. 259 f.

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Zusammenfassung

Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der den Rückgriff des Letztverkäufers im Fall einer von ihm nicht verursachten Mangelhaftigkeit der Sache gewährleisten will, überlässt den Mitgliedstaaten einen weiten Umsetzungsspielraum. Dies reizt zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung, da das Optionenspektrum für die Ausgestaltung des Rückgriffs sehr breit ist. Wie der deutsche und griechische Gesetzgeber die genannte Richtlinienvorschrift ins nationale Recht umsetzten, ist Gegenstand dieses Werkes. Die Verfasserin stellt die Rückgriffsregelungen des BGB und des griechischen ZGB (AK) nebeneinander und gelangt zu interessanten Ergebnissen bezüglich ihrer Richtlinienkonformität und rechtspolitischen Richtigkeit.