180 Kapitel VI: Inhalt und Umfang des Rückgriffs 1. Nach dem deutschen Recht: Zweispuriges Regresssystem a. § 478 Abs. 2 BGB (verschuldensunabhängiger Aufwendungsersatzanspruch) Wie schon erwähnt ist das deutsche Regresssystem als ein Mischsystem bezeichnet worden, da es neben der Modifizierung der allgemein geltenden Gewährleistungsansprüche auch einen eigenständigen Anspruch enthält. Dieser wird dem regressnehmenden Unternehmer von § 478 Abs. 2 BGB gewährt. Entsprechend dieser Vorschrift kann der Letztverkäufer gegen seinen Lieferanten einen vom Verschulden unabhängigen699 Anspruch auf Ersatz der nach § 439 Abs. 2 BGB gegenüber dem Verbraucher zu tragenden Nacherfüllungsaufwendungen geltend machen.700 Es handelt sich dabei um eine eigenständige Anspruchsgrundlage701; wenn sie nicht eingeführt worden wäre, könnten diese Aufwendungen nur im Rahmen (verschuldensabhängiger) Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden.702 Die Norm von § 478 Abs. 2 BGB ist darum im Vergleich zu derjenigen von § 478 Abs. 1 BGB logisch vorrangig und aus diesem Grund wird sie hier als erste dargelegt. Nach § 439 Abs. 2 BGB hat der Verkäufer sämtliche Kosten der 699 Anders als der Aufwendungsersatzanspruch von § 284 BGB, der verschuldensabhängig ist. 700 Nach der „Dominoeffekt-Vorschrift“ von § 478 Abs. 5 BGB findet diese Regelung auch auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechend Anwendung. Nach § 478 Abs. 5 BGB ist offensichtlich gemeint, dass den vorgeschalteten Gliedern der Lieferkette ein entsprechender Aufwendungsersatzanspruch zustehen soll. Häufig wird aber der Lieferant keine Nacherfüllungsaufwendungen haben, da er nicht nacherfüllt, sondern die Nacherfüllungskosten seines Abnehmers (des Letztverkäufers) ersetzt. Diese Zahlung stellt keine Maßnahme der Nacherfüllung nach § 439 dar; § 478 Abs. 2 BGB setzt aber Aufwendungen nach § 439 Abs. 2 BGB voraus. Die h.M. in der Literatur geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass der Lieferant und die übrigen Kettengleider nicht nur die eigenen echten Nacherfüllungsaufwendungen geltend machen können, sondern auch die gegenüber ihrem Abnehmer gemäß § 478 Abs. 2 BGB ersetzten Kosten. Sonst würde der Regress bereits beim Lieferanten stecken bleiben. Vgl. Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1395). 701 Zur dogmatischen Einordnung dieses Anspruches s. Kelwing, Die Mängelhaftung des Letztverkäufers, S. 213 f.; Schultze-Melling, Der Rückgriff, S. 78 f.; Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestalung, S. 89 (105). 702 Vgl. RegBegr zu § 478 Abs. 2, in: Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. 878. Der Anspruch aus § 478 Abs. 2 BGB schließt allerdings andere Anspüche keineswegs aus. Wenn der Lieferant schuldhaft gehandelt hat, steht dem Letztverkäufer zusätzlich Schadensersatz auf Ersatz der Nacherfüllungskosten zu. Natürlich darf er aber diese Kosten nur einmal ersetzt bekommen. 181 Nacherfüllung zu tragen; § 478 Abs. 2 BGB sorgt dafür, dass diese Aufwendungen an die höheren Kettenglieder weitergegeben werden können, so dass sie das für den Mangel verantwortliche Glied erreichen. Dadurch wird also die Allokation der Gewährleistungskosten beim Mangelverursacher angestrebt; gleichzeitig geht es aber auch um Schutz vor der Regressfalle, die durch das fehlende Verschulden des Lieferanten herbeigeführt werden könnte.703 Wenn § 478 Abs. 2 BGB nicht eingeführt worden wäre, hätten die Nacherfüllungsaufwendungen nämlich nur über einen – verschuldensabhängigen – Schadensersatzanspruch ersetzt werden können. Träfe den Lieferanten kein Verschulden, blieben also die Nacherfüllungsaufwendungen beim Letztverkäufer stecken.704 Außer den allgemeinen, schon erörterten Regressvoraussetzungen fordert § 478 Abs. 2 BGB eine Rechtspflicht des Unternehmers zur Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, nach dem sie nur solche Aufwendungen erfasst, die der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher nach § 439 Abs. 2 BGB zu tragen hatte. Nacherfüllungsmaßnahmen aus bloßer Kulanz bzw. Kundenfreundlichkeit begründen demnach keinen Anspruch aus § 478 Abs. 2 BGB.705 Da die Aufwendungen bereits getätigt sein müssen, hat der Letztverkäufer (und die anderen Kettenglieder) weder einen Anspruch auf Vorschuss noch einen Befreiungsanspruch gemäß § 257 S. 1 BGB.706 aa. Nach § 478 Abs. 2 BGB regressfähige Aufwendungen Nach § 478 Abs. 2 können zunächst die im konkreten Fall für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes anfallenden Aufwendungen erstattet werden. Zu diesen zählen die in § 439 Abs. 2 BGB explizit genannten Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Dabei geht es jedoch um keine abschließende, sondern um eine beispielhafte Aufzählung, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ eindeutig ergibt. Dies bedeutet, dass der Aufwendungsersatzanspruch auch andere Kosten erfassen kann. 703 a.A. Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestalung, S. 89 (99); s. auch Tröger, ZGS 2003, 296 (297). 704 Vgl. Höpker, Verkäuferregress, S. 157, der dieses Risiko als „Verschuldensfalle“ bezeichnet. 705 Allgemeine Meinung; RegBegr zu § 478 Abs. 2 BGB, in: Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. 878; Böhle, Der Rückgriff, S. 49; Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 160; Schultze-Melling, Der Rückgriff, S. 63 und 79 f.; Nguyen, Der Rückgriff des Unternehmers, S. 159 f.; Kelwing, Die Mängelhaftung des Letztverkäufers, S. 212; Höpker, Verkäuferregress, S. 140. 706 MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 27; Nguyen, a.a.O., S. 154; für einen Anspruch auf Kostenvorschuss analog § 637 Abs. 3 BGB aber Schumacher, a.a.O, S. 176. Eingehend zu der Einführung eines speziellen Befreiungsanspruchs Höpker, a.a.O., S. 159. 182 i) Die Handlingkosten Eine für die Praxis sehr wichtige Frage und einen Streitpunkt zwischen Herstellern und Zwischenhändlern stellt die Erstattungsfähigkeit der sog. „Handlingkosten“ über § 478 Abs. 2 BGB dar.707 Als „Handlingkosten“ sind solche Kosten zu verstehen, die bei der Abwicklung von Gewährleistungsfällen neben den Aufwendungen für Ersatzteile und Reparatur im Betrieb des Letztverkäufers entstehen. Es handelt sich dabei um anteilige unternehmerische Gemeinkosten, z.B. anteilige Personalkosten der Mitarbeiter, die Reklamationen entgegennehmen, Organisationskosten, wie Telefonkosten für Anrufe beim Kunden zur Abwicklung der Gewährleistung usw. Der Kern des Problems liegt darin, dass die Einrichtungen, die Geräte und das Personal, die der Letztverkäufer für die Durchführung der Nacherfüllung einsetzt, oft auch zu anderen Zwecken verwendet werden. Die Hersteller halten deswegen die „Handlingkosten“ für „Ohnehin-“ oder „Sowieso- Kosten“708, die nicht ersatzfähig seien.709 Nicht alle Handlingkosten sind aber Sowieso- (und somit nicht ersatzfähige) Kosten. Eine solche Pauschalbetrachtung ist sehr vereinfachend und übersieht den bestehenden inneren Zusammenhang zwischen diesen Kosten und der Nacherfüllungsleistung.710 Daher sind geeignete Zuordnungskriterien zur Erstattungsfähigkeit der ?andlingkosten zu bestimmen. Ein Vorschlag in der Literatur711 hält nur solche Kosten für erstattungsfähig über § 478 Abs. 2 BGB, die auch bei einer direkten Abwicklung durch den Hersteller angefallen wären. Ziel dieses Ansatzes ist, dass der Hersteller nicht schlechter (aber auch nicht besser) stehe, als er bei Selbstabwicklung der Gewährleistung gestanden hätte. Auch in diesem Fall wären beispielsweise Kosten für die Vorhaltung einer Werkstatt und eines Raums zur Reklamationsentgegennahme beim Hersteller entstanden. Die Berechnung der beim Hersteller anfallenden Kosten ist aber hypothetisch und daher sehr schwierig. Es hängt sowieso von unternehmerischen Entscheidungen eines jeden Herstellers ab, wie er die Abwicklung der Gewährleistungsfälle organisiert und wel- 707 Die erste Auseinandersetzung mit dieser Frage stammt von Marx, BB 2002, 2566 ff.; dann Tröger, ZGS 2003, 296 (297); Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 ff. 708 Dieser Begriff geht auf die Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht zurück; zuerst wurde er im Rahmen des Baurechts entwickelt. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Werkunternehmer, der einen Mangel beseitigt, keinen Anspruch auf Übernahme derjenigen Kosten durch den Besteller, um die das Werk bei ordnungsmäßiger Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre. Dazu BGH NJW 1984, 2457; BGHZ 91, 206 (211); OLG Nürnberg BauR 2001, 961; Staudinger-Peters, § 634, Rn. 20 m.w.N.; eingehend Tomic, Sowieso- Kosten – Mängelbeseitigung und Kostenteilung bei beschränktem Leistungsumfang. 709 Vgl. die von Marx, BB 2002, 2566 (2568), Schultze-Melling, Der Rückgriff, S. 80 und Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (91) zitierte Meinung des Zentralverbandes der Elektrotechnik- und Elektroindustrie e.V. (ZVEI) vom 28.6.2002. 710 So auch Nguyen, Der Rückgriff des Unternehmers, S. 157. 711 Schmidt, in: Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 427 (436 f., 443). 183 che Höhe die damit zusammenhängenden Kosten erreichen. Die Folgen dieses Ansatzes für die Ersetzbarkeit der Handlingkosten sind somit nicht klar.712 Die Abgrenzung könne sich nach einer anderen Ansicht daran orientieren, ob die anteilig geltend gemachten Kosten auch ohne den Einsatz bei der Gewährleistungsabwicklung in gleicher Höhe angefallen wären.713 Entscheidend sei demnach die Kausalität714 zwischen dem Gewährleistungsfall und den gemachten Aufwendungen. Nach dieser Auffassung könne ein Teil der Handlingkosten vom § 478 Abs. 2 BGB erfasst werden. Erstattungsfähig seien beispielsweise auch Personalkosten. Der Mitarbeiter, der eine defekte Sache beim Kunden abholen muss, stehe für die dafür notwendige Zeit dem Unternehmen nicht für andere Gewinn erzielende Arbeiten zur Verfügung.715 Ein anderes Beispiel, das die Abgrenzung zwischen über § 478 Abs. 2 BGB erstattungs- und nichterstattungsfähigen Aufwendungen verdeutlicht, sei folgendes: Die Telefongebühren aus der Abwicklung eines Gewährleistungsfalls (d.h. aufgrund von Anrufen beim Kunden) wären ohne den bestimmten Fall nicht angefallen und sind demnach regressfähig. Die Kosten für die Telekommunikationsanlage selbst und die monatliche Grundgebühr seien dagegen nicht erstattungsfähig, denn sie fallen mit und ohne den Gewährleistungsfall in gleicher Höhe an. Sie stellen also echte „Sowieso- Kosten“ dar. Nach Böhle716 sei bei dieser Abgrenzung darauf abzustellen, ob die kostenverursachende Leistung in der Nacherfüllung aufgehe. Über § 478 Abs. 2 BGB sind nur die Kosten ausgleichbar, die der Nacherfüllung primär dienen. Die eingesetzte Ressource müsse während der Nacherfüllung verbraucht werden. Kosten, die der Erhaltung der Betriebsfähigkeit dienen, oder Aufwendungen für die allgemeine Geschäftsausstattung seien demnach nicht regressfähig, da sie nicht auf dem primären Zweck der Nacherfüllung beruhen. Unter die nichterstattungsfähigen Kosten fallen nach Böhle auch die Kosten zur Anschaffung eines neuen Werkzeuges, da es zwar bei der Nachbesserung genutzt, aber nicht „verbraucht“ werde, so dass es objektiv primär dem Ausbau der Geschäftsausstattung diene.717 Dauner-Lieb718 lehnt eine Kausalität zwischen konkretem Gewährleistungsfall und Handlingkosten ab, da diese Kosten (z.B. Miete für Räume, Personalkosten) 712 Im Ergebnis ebenso Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (108). 713 Marx, BB 2002, 2566 (2568); ihm tendenziell folgend Schultze-Melling, Der Rückgriff, S. 81 f.; Tröger, ZGS 2003, 296 (297) . 714 Ausdrücklich von der Voraussetzung der „Kausalität“ spricht Marx, a.a.O. 715 Vgl. aber Ernst, MDR 2003, 4 (6 f.), nach dem der Gewinn unerheblich ist, da der Aufwendungsbegriff entgangenen Gewinn nicht einschließt. Die Berechnung erfolge zeitlich anteilig daran, wieviel ein Angestellter in der entsprechenden Position in dieser Zeit verdient hätte. 716 Der Rückgriff, S. 59 ff. 717 a.A. Schultze-Melling, Der Rückgriff, S. 81, nach dem die Anschaffungskosten für ein Werkzeug, das notwendig ist, um die Nachbesserung ordnungsgemäß auszuführen, nicht als Sowieso-Kosten zu betrachten, sondern über § 478 Abs. 2 BGB zu erstatten seien. 718 in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (110, 114). 184 entstehen, bevor es zu dem konkreten Fall komme, dessen Nacherfüllungskosten der Letztverkäufer über § 478 Abs. 2 BGB abwickeln wolle. Eine Ausnahme macht sie aber für Telefonkosten, die sie für ersatzfähig hält. Nachdem sie auf die Möglichkeit eingeht, Prinzipien der Rechtsprechung zu § 476 a BGB a.F. sowie des allgemeinen Schadensrechts auf § 478 Abs. 2 zu übertragen, um die Frage der Ersatzfähigkeit von Handlingkosten zu beantworten, und sie am Ende ablehnt, vertritt sie eine auf systematischen Überlegungen beruhende Abgrenzung zwischen ersatzfähigen und nicht ersatzfähigen Aufwendungen im Rahmen von § 478 Abs. 2 BGB. Unter Heranziehung von § 478 Abs. 1 BGB nimmt sie folgende Abgrenzung vor: Nicht ersatzfähig seien Kosten, die auch im Zusammenhang mit einer Abwicklung gemäß § 478 Abs. 1 BGB anfallen könnten719, dort aber mangels Anspruchsgrundlage regelmäßig nicht erstattungsfähig seien. § 478 Abs. 2 BGB sei auf diejenigen Kosten zu begrenzen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nacherfüllung anfallen und auch nur dort anfallen könnten. Dieser Betrachtungsweise ist aber nicht zu folgen. Es ist erstaunlich, dass ein viel kritisiertes Problem (nämlich die Nichtersetzbarkeit von Abwicklungskosten im Falle von § 478 Abs. 1 BGB)720 als Argument zur Lösung der Frage der Ausgleichbarkeit von Handlingkosten über § 478 Abs. 2 BGB herangezogen wird. Das angeführte Kriterium ist außerdem ungeeignet, denn beim Ausschluss jeglicher Kosten, die auch im Rahmen von § 478 Abs. 1 BGB anfallen könnten, sollten z.B. auch die (in § 439 Abs. 2 BGB explizit als ersatzfähig genannten) Transportkosten nicht ersetzt werden. Transportkosten sind aber auch zur Abwicklung des Rücktritts durchaus denkbar. Außerdem wird von Dauner-Lieb auf § 377 HGB zurückgegriffen. Daraus ergebe sich noch ein systematisches Argument gegen die Erstattungsfähigkeit von Handlingkosten. Die Untersuchung der Sache erfolge im Eigeninteresse des Händlers, da er sonst seine Rechte gegenüber seinem Lieferanten verliere. Deswegen bestehe kein Grund, die Kosten der Untersuchung weiterzugeben. Unklar bleibt aber, warum dies für alle Handlingkosten gelten soll, denn Handlingkosten entstehen nicht nur im Rahmen der Untersuchung, sondern auch bei der Durchführung der Nachbesserung und eine Abgrenzung zwischen den „Untersuchungshandlingkosten“ und den sonstigen Handlingkosten ist entgegen der Meinung von Dauner-Lieb721 möglich. Nach dieser tour d’ horizon erscheint die auf die Kausalität abstellende Meinung die plausibelste zu sein. Sie versucht nicht, die Erstattungsfähigkeit bestimmter Kostenblöcke schon im Voraus und pauschal auszuschließen und kann daher den Umständen jedes konkreten Falls am besten entsprechen. Natürlich wird hier nicht übersehen, dass die Beurteilung der Kausalität nicht immer einfach ist. Die anlässlich eines Gewährleistungsfalls angeschafften Werkzeuge, die jedoch weiterhin in der Firma bleiben, sind nur ein Beispiel, welches jedoch die Schwierigkeit deutlich macht. 719 Genannt wird das Beispiel der Kosten für die Bearbeitung der Reklamation. 720 Dazu unten unter c. 721 in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (117). 185 ii) Sonstige Kosten Die Untersuchungskosten sind nur dann über § 478 Abs. 2 BGB zu ersetzen, wenn die Untersuchung positiv ausfällt, da für den Regress ein Mangel vorausgesetzt ist. Die Untersuchung stellt den „ersten Schritt“722 zur Beseitigung des Mangels dar. Wenn die Untersuchung ergibt, dass ein Mangel vorliegt, aber die Nacherfüllung unmöglich oder mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist und daher keine Nacherfüllung stattfindet, ist fraglich, ob die Kosten der Untersuchung über § 478 Abs. 2 BGB übergewälzt werden können. Wenn man die Untersuchung bereits als ersten Schritt zur Behebung des Mangels begreift, dann sind ihre Kosten nichts anderes als erfolglose Nacherfüllungskosten und können unter denselben Voraussetzungen wie diese nach § 478 Abs. 2 BGB ersetzt werden.723 Die Kosten erfolgloser Nacherfüllungsversuche sind im buchstäblichen Sinne nicht „erforderlich“, wie nach § 478 Abs. 2 i.V.m. § 439 Abs. 2 BGB vorausgesetzt wird. Es ist aber unbillig, wenn der für den Mangel nicht verantwortliche Letztverkäufer auf diesen Kosten sitzen bleibt. Für ihre Ersetzbarkeit können die zu § 670 BGB entwickelten Grundsätze herangezogen werden.724 Diese Vorschrift betrifft den Ersatz von auftragsrechtlichen Aufwendungen und die diesbezüglichen Wertungen können auf das Erforderlichkeitskriterium725 von § 478 Abs. 2 i.V.m. § 439 Abs. 2 BGB übertragen werden.726 Auch nach § 478 Abs. 2 BGB können demnach erfolglose Nacherfüllungsaufwendungen geltend gemacht werden, wenn und soweit der Letztverkäufer sie aus der ex-ante-Sicht für erforderlich halten durfte.727 Soweit er aber die Untauglichkeit der Aufwendungen schuldhaft verkannt hat, wird ein Anspruch aus § 478 Abs. 2 BGB ausscheiden. Die Kosten eines Gewährleistungsprozesses sind nach § 478 Abs. 2 BGB nicht ersatzfähig.728 Von „zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen“ im Sinne von § 439 Abs. 2 BGB kann in diesem Fall nicht gesprochen werden. Ein Ausnahmefall könnte aber vorliegen, wenn die Rechtsverfolgungskosten konkret zur Ermittlung des Mangels bzw. der möglichen Art der Mangelbeseitigung erforderlich waren. Dies stellt eine Übertragung der bisherigen 722 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 174. 723 Ausführlicher dazu Schumacher, a.a.O., S. 175. 724 So auch Schumacher, a.a.O., S. 166 ff. 725 Vgl. Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (106 f.), nach der Aufwendungen dann als erforderlich und damit ersatzfähig zu beurteilen seien, wenn sie aus der Sicht eines vernünftigen Dritten als angemessen angesehen werden könnten. 726 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 168. 727 Im Ergebnis ebenso Bamberger/Roth-Faust, § 478, Rn. 25; vgl. auch Schmidt-Kessel, ÖJZ 2000, 668 (671). 728 Allgemeine Meinung; s. Tröger, ZGS 2003, 296 (298); Schmidt, in: Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 427 (441); Matthes, NJW 2002, 2505 (2509). 186 Rechtsprechung zu § 476 a BGB a.F. dar, die davon ausging, dass die Nachbesserung voraussetze, dass die Ursache des Mangels überhaupt feststehe.729 Die Frage, ob der Letztverkäufer die Kosten einer nicht aus eigenen Ressourcen erfolgten Nacherfüllung nach § 478 Abs. 2 BGB verlangen kann, ist besonders brisant. Die Antwort hängt grundsätzlich davon ab, ob eine Verpflichtung des Letztverkäufers zur Einbindung des Lieferanten in die Nacherfüllung gegen- über dem Verbraucher besteht. Wenn der Letztverkäufer imstande ist, die Nacherfüllung selbst vorzunehmen, besteht nach der h.M. im Schrifttum730 keine Pflicht zur Einschaltung vorgelagerter Kettenglieder. Bei der Kollision zwischen dem Recht des Letztverkäufers zur zweiten Andienung, nämlich dem Recht, die vom Verbraucher geforderte Nacherfüllung persönlich vorzunehmen, und eben diesem Recht des Lieferanten gegenüber dem Letztverkäufer, ist ersterem der Vorzug zu geben. Dies wird – mit Recht – damit begründet, dass der Letztverkäufer meist für den Mangel nicht verantwortlich ist und außerdem ein Interesse daran hat, seinen Kunden (den Verbraucher) selbst zu bedienen, um sein durch die Mangelhaftigkeit der Sache erschüttertes Vertrauen wieder zu gewinnen.731 Eine generelle Einbindungspflicht des Lieferanten steht außerdem in Widerspruch zur Funktion des § 478 Abs. 2 BGB; sie macht ihn sogar gegenstandslos. Wenn der Vormann immer einzubinden wäre, würden beim Letztverkäufer keine Kosten (bis auf Reklamationskosten) entstehen. Wenn aber der Letztverkäufer selbst nicht zur Nacherfüllung in der Lage ist, muss er zunächst seinem Lieferanten Gelegenheit zur Nacherfüllung geben, bevor er einen dritten Unternehmer mit der Nacherfüllung beauftragt.732 Gäbe man dem Letztverkäufer das Recht, ohne Weiteres einen Dritten einzuschalten und dann die auf diese Weise entstandenen Kosten vom Lieferanten nach § 478 Abs. 2 BGB zu verlangen, so müsste Letzterer den Geschäftsgewinn des dritten Unternehmers – nämlich i.d.R. eines seiner Konkurrenten – finanzieren.733 Dadurch würde der Regress erheblich verteuert. Die Verpflichtung zur Einbindung des Lieferanten führt außerdem dazu, dass die Sache durch die Lieferkette zum Hersteller zurückkommt. Dies entspricht der im Handel üblichen Praxis, mangelhafte Waren an den Hersteller zurückzuschicken. 729 Vgl. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 165, Fn. 319; Nguyen, Der Rückgriff des Unternehmers, S. 155 m.w.N. auf Rechtsprechung und Kommentierungen zum § 476 a BGB a.F. 730 Böhle, Der Rückgriff, S. 53 f.; Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 181 f.; vgl. aber Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (120). 731 So Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 181. 732 Nach MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 30 ist der Unternehmer nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, auch die Interessen des Lieferanten zu wahren. 733 Aus Gründen des mittelbaren Verbraucherschutzes durch die verbesserten Rückgriffsmöglichkeiten hält Bartelt, Der Rückgriff des Letztverkäufers, S. 138 für billig, den Lieferanten mit der Handelsspanne seines Konkurrenten zu belasten, da er durch verbesserte Warenausgangskontrollen selbst Einfluss darauf nehmen könne, ob eine Regresssituation entstehe. 187 Diese Verpflichtung des Letztverkäufers findet jedoch ihre Grenzen, wo sie mit den mängelrechtlichen Vorgaben aus dem Verhältnis Letztverkäufer/Verbraucher nicht vereinbar ist. Wenn z.B. der Verbraucher eine Nachfrist setzt, innerhalb deren der Lieferant die Nacherfüllung nicht leisten kann, ist der Letztverkäufer (im Verhältnis zu seinem Lieferanten) berechtigt und (gegenüber seinem Abnehmer) verpflichtet, einen Dritten in die Nacherfüllung einzuschalten. Dasselbe gilt auch, wenn der Lieferant die Nacherfüllung von vornherein verweigert oder die ihm gesetzte Nacherfüllungsfrist erfolglos hat ablaufen lassen. Aus der oben angenommenen Konstruktion ergibt sich noch die Frage der eventuellen Sanktion des Letztverkäufers für die Verletzung seiner Pflicht, dem Lieferanten vor der Einschaltung eines dritten Unternehmers Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Ist in diesem Fall der Letztverkäufer dadurch zu „bestrafen“, dass ihm der Regressweg nach § 478 Abs. 2 BGB gesperrt wird, so dass ihm lediglich seine allgemeinen Rechte aus §§ 437 ff. BGB zustehen?734 Oder kann der Letztverkäufer trotz der Pflichtverletzung nach § 478 Abs. 2 BGB vorgehen – mit der Maßgabe, dass sein Anspruch auf denjenigen Betrag beschränkt wird, der beim Lieferanten durch eine eigene Nacherfüllung entstanden wäre?735 Die zweite Lösung scheint sachgemäßer zu sein. Sonst besteht die Gefahr, dass der Letztverkäufer auf den Kosten der Mangelhaftigkeit der Sache sitzen bleibt, obwohl er für sie nicht verantwortlich ist. Dieses Ergebnis ist außerdem auch für den Lieferanten nicht unbillig, denn der Anspruch wird der Höhe nach auf denjenigen Aufwand beschränkt, der bei ihm entstanden wäre, wenn der Letztverkäufer ihm Gelegeneheit geboten hätte, die Nacherfüllung selbst zu leisten. Den Geschäftsgewinn des dritten Unternehmers muss er in diesem Fall nicht ersetzen.736 Eine weitere praxisrelevante Frage ist, ob der Letztverkäufer im Falle einer von ihm erbrachten Nacherfüllung Ersatz seines eigenen Geschäftsgewinns von seinem Lieferanten verlangen kann.737 Wenn diese Möglichkeit bejaht würde, stünde der Letztverkäufer so, als habe er die Reparatur für einen Verbraucher außerhalb eines gesetzlichen Gewährleistsungsfalls im Rahmen eines Werkvertrages ausgeführt. Der Lieferant stünde so, als hätte der Letztverkäufer einen Dritten mit der Reparatur beauftragt. Da es aber Sinn und Zweck der Regressregelung ist, den Letztverkäufer vor den Regressfallen zu schützen und eine effiziente Risikoallokation zu erreichen, nicht aber, den Händlern neue Gewinnchan- 734 s. AnwKomm(2002)-Bündenbender, § 478, Rn. 12 ff. (18); vgl. AnwKomm(2005)-Büdenbender, § 478, Rn. 50; Maultzsch, JuS 2002, 1171 (1173); Böhle, Der Rückgriff, S. 55 ff. (57). 735 Vgl. Tröger, ZGS 2003, 296 (299); ähnlich Erman-Grunewald, § 478, Rn. 15. 736 Vgl. Schubel, ZIP 2002, 2061 (2068). 737 Dafür offensichtlich Marx, BB 2002, 2566 (2568). Zu den für die Ersatzfähigkeit des Geschäftsgewinns sprechenden Argumenten s. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 163 f. 188 cen auf Kosten ihrer Vormänner zu eröffnen, hat der Letztverkäufer nach richtiger Meinung738 keinen Anspruch auf Ersatz eines Gewinnanteils. bb. Das Verhältnis von § 478 Abs. 2 zu § 439 Abs. 3 BGB Ein weiteres Poblem im Rahmen von § 478 Abs. 2 BGB ist, ob und wenn ja, inwieweit der Letztverkäufer einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 478 Abs. 2 BGB geltend machen kann, wenn er nacherfüllt hat, obwohl der dafür erforderliche Aufwand unverhältnismäßig hoch war und er die Nacherfüllung daher nach § 439 Abs. 3 BGB hätte verweigern können. Die Unverhältnismäßigkeitseinrede erlangt im Rahmen des Verkäuferregresses eine weitere Bedeutung. Sie wirkt sich nicht nur als gewünschte Entlastung des Letztverkäufers aus, sondern kann sich umgekehrt als „Haftungsfalle“ erweisen.739 Ist ein Letztverkäufer ohne Weiteres bereit, die Nacherfüllung – auch trotz überobligatorischen Aufwands – zu besorgen, könnte dies die Weiterleitung seiner Nacherfüllungsaufwendungen hindern. Umgekehrt wird durch eine „großzügige“ Geltendmachung der Einrede von § 439 Abs. 3 BGB seine Beziehung zu seinem Kunden, dem Verbraucher, gefährdet. Die schwierige Rechtslage der Verkäufer als Zwischenglieder zwischen Lieferanten und Verbrauchern wird hier noch einmal bestätigt. Falls der Letztverkäufer die Unverhältnismäßigkeit der gewählten Art der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 3 S. 1 BGB) oder der Nacherfüllung insgesamt (§ 439 Abs. 3 S. 3 BGB) nicht einwendet und nacherfüllt, stellt sich die Frage, wie der Letztverkäufer in einem solchen Fall überhaupt Rückgriff gegen seinen Lieferanten nehmen soll. Die unverhältnismäßigen Aufwendungen hatte der Letztverkäufer nicht zu tragen. Die Gesetzesmaterialien weisen darauf hin, dass der Letztverkäufer in diesem Fall nicht den Ersatz des vollen, unverhältnismäßigen Aufwandes verlangen kann.740 Ist aber dann § 478 Abs. 2 BGB insgesamt oder nur der Betrag der überhöhten Aufwendungen ausgeschlossen? Vorgeschlagen wird, dem Letztverkäufer den Rückgriff nach § 478 Abs. 2 unter Beschränkung der Aufwendungen auf die verhältnismäßige Höhe zu erlauben.741 In diesem Fall habe er denjenigen Aufwand selbst zu tragen, der die Grenze überschreite und ihn zur Erhebung der Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB berechtigte. Die Gegenauffassung nimmt an, dass der Letztverkäufer im Fall einer Nacherfüllung mit überobligatorischem Aufwand nach § 478 Abs. 2 BGB 738 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 163 f.; Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S. 89 (107 f.); Schmidt, in: Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 427 (437); Tröger, ZGS 2003, 296 (297). 739 So auch Höpker, Verkäuferregress, S. 141; vgl. auch Matthes, NJW 2002, 2505 (2509), der diese Problematik auch im Zusammenhang mit der Frage der Ersetzbarkeit der Rechtsverfolgungskosten erörtert. 740 RegBegr zu § 478 Abs. 2 BGB, in: Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. 878. 741 s. Matthes, NJW 2002, 2505 (2507); Westermann, NJW 2002, 241 (252); vgl. auch Tröger, ZGS 2003, 296 (299 f.). 189 überhaupt nicht vorgehen darf.742 Der Gesetzgeber scheint von der ersten Lösung ausgegangen zu sein. In der Regierungsbegründung heißt es: „Übernimmt der Letztverkäufer etwa zur Kundenpflege aus Kulanz darüber hinaus Kosten, die ihn an sich zur Verweigerung der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 2 RE berechtigen würden, so kann er diese auch nicht nach § 478 Abs. 2 S. 1 RE von seinem Lieferanten ersetzt verlangen.“ Und diese Auffassung ist auch die sachgerechtste. Nur der über die Grenzen von § 439 Abs. 3 BGB hinausgehende Aufwand hatte der Letztverkäufer nicht zu tragen. Nur er ist einer Kulanzreparatur oder –nacherfüllung vergleichbar und deswegen vom Anwendungsbereich der §§ 478 f. BGB ausgeschlossen. Der Aufwand, der bei der Schwelle von § 439 Abs. 3 BGB liegt, ist also über 478 Abs. 2 BGB ersetzbar. b. § 478 Abs. 1 BGB (Verzicht auf das Fristsetzungserfordernis) Im Gegensatz zu § 478 Abs. 2 sieht § 478 Abs. 1 BGB keinen eigenständigen Anspruch vor, sondern erleichtert die Geltendmachung der Ansprüche, die der Verkäufer ohnehin gegen seinen Lieferanten hat. Die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers werden von § 478 Abs. 1 BGB vorausgesetzt; bei ihrer Geltendmachung bedarf es aber der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht.743 Der Nacherfüllungsvorrang wird somit im Regressfall preisgegeben und das Recht des Lieferanten zur zweiten Andienung beseitigt. Das bedeutet aber nicht, dass dem regressnehmenden Unternehmer nur die Preisminderung, der Rücktritt und der Schadensersatz zustehen. Er kann im Regressweg offenbar auch die Nacherfüllung verlangen.744 In der Regel wird dies aber seinen Interessen nicht entsprechen.745 Der Gesetzgeber wollte durch diese Regelung dem Interesse des Letztverkäufers Rechnung tragen, unmittelbar nach Rücknahme der mangelhaften Sache seinerseits vom Kaufvertrag mit seinem Lieferanten zurückzutreten, ohne diesem noch eine Gelegenheit zu einer in dieser Situation zumeist sinnlosen Nacherfüllung geben zu müssen.746 Ziel der Vorschrift sei es, dass der Letztverkäufer die Sache möglichst problemlos an seinen Lieferanten „durchreichen“, 742 Jud, ZfRV 2001, 201 (213). 743 § 478 Abs. 1 BGB beschreibt also neben §§ 440, 323 Abs. 2 und 281 Abs. 2 BGB einen weiteren Fall, in dem die Nachfristsetzung entbehrlich ist. In der Literatur gibt es Stimmen, die meinen, § 478 Abs. 1 BGB sei überflüssig, da sein Regelungsgehalt im Wege der Auslegung der bereits genannten, allgemeinen Vorschriften sich ergeben könne. So Westermann, JZ 2001, 530 (540); dem zustimmend Tonner/Crellwitz/Echtermeyer, in: Micklitz u.a. (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, S. 293 (354); auch Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 122. 744 Vgl. Jud, ZfRV 2001, 201 (210); Haas, in: Haas u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, S. 274; Schultze-Melling, Der Rückgriff, S. 73; Kelwing, Die Mängelhaftung des Letztverkäufers, S. 210. 745 Vgl. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 122; Canaris, Schuldrechtsreform 2002, Einführung, S. XXXI; Haas, a.a.O. (wie oben). 746 Gegen den Fristverzicht von § 478 Abs. 1 BGB Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1398). 190 also weitergeben könne.747 Wenn der Verbraucher die Sache zurückgegeben hat oder den Kaufpreis gemindert hat, braucht der Letztverkäufer sich vom Lieferanten nicht eine neue Sache aufdrängen zu lassen, was ihn dazu zwänge, zum zweiten Mal einen Käufer zu finden.748 Der Umstand, dass der Letztverkäufer die Sache weiterverkauft und die Mängelrechte seines Abnehmers befriedigt hat, verbessert also seine Rechtsposition. Hätte er nämlich den Mangel vor dem Weiterverkauf entdeckt, hätte er dem Lieferanten eine „zweite Chance“ einräumen müssen und sich nicht sofort vom Kaufvertrag lösen können.749 aa. Die Voraussetzungen Für die Anwendung von § 478 Abs. 1 BGB sind zunächst die schon erörterten Regressvoraussetzungen erforderlich. Außerdem wird von dieser Vorschrift gefordert, dass der Unternehmer die Sache als Folge ihrer Mangelhafttigkeit zurücknehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreis minderte. i) Rücknahme der Sache § 478 Abs. 1 BGB geht ausdrücklich von einer Rücknahmepflicht des Letztverkäufers aus. Erfasst sind die Fälle, in denen er die Sache zurücknehmen musste. Das heißt, dass diese Vorschrift nicht gilt, wenn der Letztverkäufer die Sache aus Kulanz – zum Beispiel im Rahmen eines in der Praxis üblichen Umtausches – zurückgenommen hat. Da darüber hinaus maßgeblich ist, dass die Rücknahme als Folge der Mangelhaftigkeit erfolgt, sind von § 478 Abs. 1 BGB auch solche Fälle ausgeschlossen, in denen der Vertrag aus anderen Gründen rückabgewickelt wird, z.B. wegen eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts oder wegen der Aus- übung eines Widerrufsrechts.750 Die Ausübung dieser Rechte stellt ein Risiko allein des Letztverkäufers und nicht seiner Vorleute in der Lieferkette dar.751 Eine Rücknahmepflicht des Verkäufers infolge der Mangelhaftigkeit der Sache kommt bei Geltendmachung der Nachlieferung, des Rücktritts oder eines großen Schadensersatzes durch den Verbraucher in Betracht. Trotz der expliziten Erwähnung der Nachlieferung in den Erläuterungen des Gesetzgebers zu § 478 Abs. 1 747 RegBegr zu § 478 Abs. 1, in: Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. 876. 748 Vgl. MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 4. 749 Ebenso Jud, ZfRV 2001, 201 (211). 750 So die RegBegr zu § 478 Abs. 1, in: Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. 876. 751 So auch Haas, in: Haas u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Rn. 485. 191 BGB werde die Nachlieferung nach einer Literaturstimme752 von § 478 Abs. 1 BGB nicht erfasst, weil Abs. 1 und Abs. 2 von § 478 BGB in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stünden und die Folgen der Nachlieferung durch den Verkäufer zu Lasten des Lieferanten allein unter Abs. 2 fallen sollten. Nur in Fällen eines Rücktritts, eines großen Schadensersatzanspruchs oder einer Minderung sei der Letztverkäufer nach dieser Ansicht vor einem Fortbestand des Nacherfüllungsrechts seines Lieferanten schutzwürdig. Dieser Meinung schließt sich auch Schumacher an, obwohl er nicht ausdrücklich auf das Exklusivitätsverhältnis zwischen § 478 Abs. 1 und 2 abstellt.753 Wenn der Letztverkäufer dem Verbraucher eine fehlerfreie Sache nachgeliefert und die mangelhafte Ware zurückgenommen habe, dann werde der entstandene Gewährleistungsaufwand nach seiner Auffassung gerade durch eine Nacherfüllung des Lieferanten ausgeglichen. Erhalte er im Wege der Nachlieferung von seinem Lieferanten eine mangelfreie Ware desselben Typs, stehe er da, als wäre es zu dem Gewährleistungsfall im Verhältnis zum Verbraucher nie gekommen. Dasselbe gelte, wenn er von seinem Letztverkäufer Nachbesserung der zurückgenommenen, mangelhaften Sache fordere. Beseitige sein Lieferant den Mangel, so habe er wie vor dem Gewährleistungsfall ein mangelfreies Gerät, welches er an einen Dritten weiterverkaufen könne. Einen neuen Abnehmer finden zu müssen, ist aber gerade eine der Komplikationen, die der Gesetzgeber durch die Einführung von § 478 Abs. 1 BGB ausschalten wollte. Die Schwierigkeiten des erneuten Warenabsatzes, die auch Schumacher an anderer Stelle754 erkennt, erhöhen sich darüber hinaus maßgeblich, wenn es sich um eine nachgebesserte Sache handelt. Mithin ist die Sachlage bei Geltendmachung der Nachlieferung durch den Verbraucher vergleichbar mit derjenigen bei Geltendmachung von Minderung, Rücktritt oder großem Schadensersatz.755 Nicht nur der Wille des Gesetzgebers steht dem Exklusivitätsverhältnis zwischen § 478 Abs. 1 und 2 BGB entgegen, sondern auch rechtspolitische Gründe. Eine alternative Anwendung – und somit ein Wahlrecht des Letztverkäufers – ist flexibler und kann den individuellen Gegebenheiten Rechnung tragen. Der Ausschluss der Nachlieferung vom – eindeutigen – Tatbestandsmerkmal des „Zurücknehmen-Müssens“ des § 478 Abs. 1 BGB ist demnach abzulehnen. 752 AnwKomm-Büdenbender, § 478, Rn. 30 ff.; ders., in: Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der anwaltlichen Praxis, § 8, Rn. 87; ders., in: Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Ein Lehrbuch, § 8, Rn. 87; ihm folgend auch v.Westphalen, in: Henssler/v. Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, § 478, Rn. 4. 753 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 133. 754 Schumacher, a.a.O., S. 122. 755 Im Ergebnis ebenso Böhle, Der Rückgriff, S. 109. 192 ii) Preisminderung Neben der Rücknhahme der Sache erfasst § 478 Abs. 1 BGB ausdrücklich noch die Geltendmachung der Minderung durch den Verbraucher. Auch in diesem Fall bedarf es keiner Fristsetzung für die Geltendmachung der Rechte des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten. Im Gegensatz zu der Voraussetzung der Rücknahmepflicht des Letztverkäufers, von der explizit in § 478 Abs. 1 BGB ausgegangen wird („zurücknehmen musste“), stellt das Gesetz nicht ausdrücklich darauf ab, ob der Verbraucher den Kaufpreis berechtigt oder unberechtigt gemindert hat. Alles spricht aber dafür, dass die Fristsetzung nur dann nach § 478 Abs. 1 BGB entbehrlich ist, wenn der Verbraucher den Preis berechtigt mindert.756 Der kleine Schadensersatz ist der Minderung wirtschaftlich vergleichbar.757 In beiden Fällen behält der Verbraucher die mangelhafte Sache und befriedigt sein Leistungsinteresse durch eine Geldleistung. Für eine absichtliche Nichtberücksichtigung des kleinen Schadensersatzanspruches in § 478 Abs. 1 BGB durch den Gesetzgeber lassen sich außerdem keine Anhaltspunkte finden. Da auch § 478 Abs. 2 BGB den kleinen Schadensersatz nicht erfasst, besteht eine planwidrige Regelungslücke bei einer vergleichbaren Interessenlage. § 478 Abs. 1 BGB ist deswegen auf den Fall des als „funktionalen Äquivalents“758 der Minderung bezeichneten kleinen Schadensersatzanspruchs analog anzuwenden.759 iii) Analoge Anwendung auf die Nachbesserung? Der Fall, in dem der Letztverkäufer dem Verbraucher Gewähr in Form der Nachbesserung geleistet hat, ist vom Wortlaut des § 478 Abs. 1 BGB nicht erfasst, denn dann liegt weder eine Rücknahme der Sache noch eine Minderung vor. Im Schrifttum wird jedoch eine entsprechende Anwendung von § 478 Abs. 1 im Fall der Nachbesserung im letzten Vertragsverhältnis mittels Analogie zum Teil befürtwortet.760 Eine vergleichbare Interessenlage liegt in diesem Fall vor. Ein Bedürfnis, die Sache an den Lieferanten „durchzureichen“, besteht zwar nicht, da der Letztverkäufer in diesem Fall die Sache nicht zurücknimmt. Ein Interesse an der Nacherfüllung hat er aber auch hier nicht. Eine Nachbesserung durch seinen Vormann kommt sowieso nicht in Betracht, weil der Lieferant nicht nachbessern 756 Bereska, ZGS 2002, 59 (60); v. Westphalen, in: Henssler/v. Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, § 478, Rn. 9 f. spricht von „der strikten Verpflichtung zur Rücknahme oder Minderung“, deren Nachweis man in der Praxis nur dann als gegeben ansehen dürfe, wenn ein rechtskräftiges Urteil zwischen dem Letztverkäufer und seinem Käufer (dem Verbraucher) vorliege. 757 s. Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 4, Rn. 93. 758 s. Böhle, Der Rückgriff, S. 64, mit vielen w.N. in Fn. 197. 759 Ebenso Böhle, Der Rückgriff, S. 63, Fn. 195 und S. 102. 760 So Canaris, Schuldrechtsreform 2002, Einleitung, S. XXXI; vgl. auch Jud, ZfRV 2001, 201 (214). 193 kann, wenn die Nachbesserung schon vom Letztverkäufer erfolgt ist. Nacherfüllen kann der Lieferant also in diesem Fall nur durch Ersatzlieferung. Die Lieferung einer neuen Sache zieht aber dieselben Nachteile (nämlich einen neuen Abnehmer finden zu müssen usw.) wie in den Fällen der Rücknahme der Sache oder der Preisminderung im letzten Vertragsverhältnis nach sich. Eine für eine Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage könnte demnach wohl angenommen werden. Eine planwidrige Regelungslücke liegt jedoch nicht vor.761 Für den Fall der Nachbesserung hat der Gesetzgeber § 478 Abs. 2 BGB eingeführt. Natürlich kann hier eingewendet werden, dass § 478 Abs. 2 auch den Fall der Nachlieferung erfasst, der aber auch vom Wortlaut des § 478 Abs. 1 BGB abgedeckt wird. Es soll jedoch nicht übersehen werden, dass zwischen Nachbesserung und Nachlieferung trotz der Vergleichbarkeit der Fälle ein Unterschied besteht. Nach der Nachlieferung bekommt der Letztverkäufer die mangelhafte Sache zurück, die er in der Regel „loswerden“ will. Er hat also ein viel dringenderes Interesse daran, sich vom Vertrag mit dem Lieferanten zu lösen, als der Letztverkäufer, der die Sache nachgebessert hat. In diesem Fall liegt keine Rücknahme der Sache vor und der Letztverkäufer hat die Möglichkeit, die Nachteile der Gewährleistung (nämlich die Nachbesserungskosten) über § 478 Abs. 2 auszugleichen. Demnach lässt sich feststellen, dass § 478 Abs. 2 BGB dem Letztverkäufer, der gegenüber dem Verbraucher nachgebessert hat, einen ausreichenden Schutz bietet. Eine analoge Anwendung von § 478 Abs. 1 BGB auf den Fall der Nachbesserung ist also abzulehnen.762 iv) Die vom Letztverkäufer selbst zu vertretende Regresslage Eine weitere Frage im Rahmen von § 478 Abs. 1 BGB ist, ob die Fristsetzung auch dann entbehrlich ist, wenn die Entstehung der Regresssituation in der Verantwortungssphäre des Letztverkäufers liegt, d.h. wenn die Möglichkeit des Verbrauchers, den Kaufpreis zu mindern, zurückzutreten oder Schadensersatz zu verlangen, dadurch begründet worden ist, dass der Letztverkäufer seiner Nacherfüllungspflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Bevor diese Frage beantwortet wird, sollte jedoch ermittelt werden, wann vom Scheitern der Nacherfüllung in zurechenbarer Weise gesprochen werden kann.763 Die Beurteilung, ob das Fehlschlagen der Nacherfüllung als schuldhaft bezeichnet werden kann, erweist sich in vielen Fällen als besonders schwierig. Eine grundlose Verweigerung der Nacherfüllung durch den Letztverkäufer ist natürlich ihm zuzurechnen und als schuldhaft zu betrachten. Dasselbe gilt, wenn der Letztverkäufer eine zu kurze Nacherfüllungsfrist annimmt oder sich bereit 761 So auch Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 136; im Ergebnis ebenso MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 18, der in § 478 Abs. 2 BGB eine vorrangige Regelung sieht; a.A. Böhle, Der Rückgriff, S. 120 f. 762 Ebenso Tröger, AcP 204 (2004), 115 (127). 763 Vgl. dazu Böhle, Der Rückgriff, S. 93 f. 194 erklärt, die Sache nachzubessern, obwohl er weiß, dass ihm die Sachkenntnis oder die Mittel zur ordnungsgemäßen Durchführung der Nachbesserung fehlen. Manchmal ist aber sehr schwierig zu beurteilen, ob von einer selbst zu vertretenden Regresslage gesprochen werden kann. Dies liegt beispielsweise vor, wenn der Letztverkäufer versucht, nachzubessern oder nachzuliefern, ihm dies aber nicht gelingt. Das Scheitern der Nachlieferung ist offenbar dem Letztverkäufer vorzuwerfen, wenn er eine mangelhafte Ware nachliefert, deren Mangelhaftigkeit auf sein Verhalten (z.B. auf falsche Lagerung) zurückzuführen ist. Wenn der Letztverkäufer aber versucht, die Sache nachzubessern und die Behebung des Mangels ihm nicht gelingt, lässt sich sein Verschulden nicht so leicht bejahen. Geht das Fehlschlagen der Nachbesserung auf die Erheblichkeit des Mangels zurück, für den nicht er, sondern ein anderes Kettenglied verantwortlich ist, dann ist ihm nichts vorzuwerfen. Die Nichtbehebung des Mangels kann aber auch damit zusammenhängen, dass der Letztverkäufer nicht über die modernsten Geräte verfügt, die den Mangel beseitigen könnten, oder dass seine Mitarbeiter keine Erfahrung bei der Reparatur solcher Sachen haben. Fraglich ist, ob in solchen Fällen von zu vertretendem Fehlschlagen der Nacherfüllung gesprochen werden kann. Die Heranziehung der in Bezug auf die Ersetzbarkeit der Kosten einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung nach § 478 Abs. 2 BGB erwähnten Kriterien kann auch hier helfen. Ist dem Letztverkäufer die Nachbesserung nicht gelungen und war dies aus der ex-ante-Sicht nicht vorhersehbar, ist ihm nichts vorzuwerfen und die Anwendung von § 478 Abs. 1 BGB ist durchaus gerechtfertigt. Auch Fälle, in denen der Letztverkäufer die Nacherfüllung auf nicht so hohen Standards im Vergleich zu denjenigen unternimmt, die dem Lieferanten bei Selbstvornahme der Nacherfüllung zur Verfügung stünden (etwa weil seine Maschinen moderner und sensibler sind oder seine Angestellten über größere Erfahrung verfügen), sind vom § 478 Abs. 1 BGB zu erfassen. Der Letztverkäufer hat das Recht, die Nacherfüllung mit den bei ihm vorhandenen Mitteln zu leisten, solange das aus der exante-Sicht für möglich gehalten werden darf. Fehler bei der Ausführung der Nachbesserung, wie z.B. die Verwendung einer falschen Substanz, die nicht wirkt, oder das Problem noch verschlimmert, sind aber dem Letztverkäufer zuzuschreiben – nach § 278 S. 1 BGB auch dann, wenn sie von seinen Mitarbeitern begangen werden. Wo ein schuldhaftes Fehlschlagen der Nacherfüllung angenommen wird, ergibt sich die Frage, ob für den Letztverkäufer die Möglichkeit besteht, mit der Erleichterung von § 478 Abs. 1 BGB, Regress zu nehmen. Nach einer Ansicht wird die Antwort auf dieses Problem schon vom Wortlaut des § 478 Abs. 1 BGB gegeben. In diesen Fällen musste der Letztverkäufer nicht die Sache zurücknehmen, wie von § 478 Abs. 1 BGB vorausgesetzt wird.764 Deswegen kann er bei der Geltendmachung seiner Rechte gegenüber seinem Vormann auf die Fristsetzung nicht verzichten. 764 AnwKomm(2002)-Büdenbender, § 478, Rn. 33; vgl. AnwKomm(2005)-Büdenbender, § 478, Rn. 13 f. 195 Dieser Auffassung ist in den Fällen der sofortigen Rücknahme der Sache oder des Akzeptierens der Minderung trotz des Bestehens des Letztverkäuferrechts zur zweiten Andienung zuzustimmen. Nimmt der Letztverkäufer die Sache sofort zurück, obwohl er das Recht hatte, den Verbraucher durch Nacherfüllung zu befriedigen, ist der Fall nicht anders als eine Kulanz zu beurteilen. Eine Rücknahmepflicht besteht hier nicht, und darum soll dem Letztverkäufer die Fristersparnis von § 478 Abs. 1 BGB nicht zugestanden werden. Eine solche Erleichterung auch in diesem Fall würde natürlich zur Effektivität des Regresses beitragen und mittelbar auch dem Verbraucherschutz dienen, aber gleichzeitig den Lieferanten mit den Kosten einer zur Kundenpflege getroffenen Entscheidung des Letztverkäufers belasten, was nicht gerechtfertigt ist. Die sofortige Rücknahme der Sache ist in Deutschland keine Pflicht des Letztverkäufers gegenüber dem Verbraucher. Wenn sie der Letztverkäufer freiwillig akzeptiert, geht es um eine Entscheidung aus Gründen der Kundenpflege. Das deutsche Regresssytem – so wie es konzipiert ist – bezweckt, den Letztverkäufer lediglich von den Nachteilen des verbesserten Verbraucherschutzes zu entlasten. Die sofortige Geltendmachung des Rücktritts oder der Minderung gehört aber in Deutschland (anders als in Griechenland) grundsätzlich nicht zu den Verbraucherrechten. In diesem Fall führt der Letztverkäufer die bestimmte Regresssituation selbst herbei, um von der Kulanz gegenüber dem Verbraucher zu profitieren. Darum darf er sich im Regressweg nicht auf § 478 Abs. 1 BGB stützen können, da diese Vorschrift erfordert, dass die Rücknahme oder die Minderung Folge der Gewährleistungshaftung des Letztverkäufers ist. Auch wenn mit der oben beschriebenen Konstellation verwandt, ist der Fall, in dem der Letztverkäufer auf die Nacherfüllung nicht verzichtet, sondern sie ihm in zu vetretender Weise nicht gelingt, nicht selbstverständlich gleich zu behandeln. Gegen eine Anwendung von § 478 Abs. 1 BGB sprechen zwar auch hier viele Gründe. Zuerst erscheint als nicht gerecht, wenn der Lieferant den Preis für eine fehlgeschlagene Nacherfüllung bezahlt, die der Letztverkäufer zu vertreten hat. Auch Verbraucherschutzüberlegungen sprechen für eine Beschränkung von § 478 Abs. 1 BGB auf nicht vom Letztverkäufer selbst zu vertretende Rückgriffsfälle. Weiß er nämlich, dass er nach § 478 Abs. 1 BGB nicht vorgehen darf, wenn ihm die Nacherfüllung nicht gelingt, dann ist er motiviert, dem Verbraucher gegenüber die Nacherfüllung ordnungsgemäß auszuführen.765 Einer Gleichbehandlung dieses Falles mit den oben genannten Kulanzfällen steht jedoch der Wortlaut von § 478 Abs. 1 BGB entgegen. Hier kann nicht gesagt werden, dass der Letztverkäufer die Sache nicht zurücknehmen oder die Minderung nicht akzeptieren musste. Auch wenn er das Fehlschlagen der Nacherfüllung zu vertreten hat, muss er die mangelhafte Sache zurücknehmen.766 Obwohl dieser Fall vom Wortlaut der Vorschrift erfasst ist, könnte man jedoch annehmen, dass dieses Ergebnis sachwidrig ist und dass der Schutz des Letztverkäufers nach § 478 Abs. 1 BGB – beispielsweise mittels teleologischer Reduktion 765 Vgl. dazu Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 127. 766 Ebenso Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 128; Böhle, Der Rückgriff, S. 96 f. 196 oder einer anderen Konstruktion – in Fällen einer schuldhaften Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht ausgeschaltet werden soll. Natürlich wäre es für den Letztverkäufer äußerst unbillig, wenn ihm der Schutz aus § 478 Abs. 1 BGB in jedem Fall entzogen würde, in dem er seiner Nacherfüllungspflicht nicht nachgekommen ist. Dies würde sogar der Regelung von § 478 Abs. 1 BGB jeglichen Anwendungsbereich entziehen. Wenn aber ein Verschulden des Letztverkäufers bejaht werden kann, ist die Anwendung von § 478 Abs. 1 BGB (vor allem für die Interessen seines Vormannes) nicht gerecht. Wenn der Letztverkäufer beispielsweise die Nacherfüllungsfrist des Verbrauchers sogar vorsätzlich verstreichen lässt, entspricht es keinem Gerechtigkeitsgedanken, ihn durch eine erleichterte Rückgriffsnahme zu kompensieren. Dies lässt sich weder mit dem Schutz des Verbrauchers noch mit den Interessen des Lieferanten vereinbaren. Solche Vorgehensweisen des Letztverkäufers, die Indizien von Unzuverlässigkeit darstellen, sind als treuwidrig einzustufen. Dem Lieferanten ist dann der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB zuzuerkennen.767 Diese Lösung hat im Vergleich zu einer generellen Reduktion von § 478 Abs. 1 BGB auf Fälle einer nicht zu vertretenden Regresslage den Vorteil, dass der Lieferant die Beweislast für die Umstände, die zur Missbräuchlichkeit der Rechtsausübung führen, zu tragen hat. bb. Die Rechtsfolge i) Entbehrlichkeit der Fristsetzung bei der Geltendmachung sonst fristgebundener Rechte Wenn die Voraussetzungen von § 478 Abs. 1 BGB vorliegen, hat der Letztverkäufer die Möglichkeit, gegenüber seinem Lieferanten die in § 437 bezeichneten Rechte ohne die sonst erforderliche Fristsetzung geltend zu machen. In § 478 Abs. 1 BGB wird von den Rechten des § 437 BGB gesprochen; gemeint sind aber offenbar die Rechte des Rücktritts, der Minderung und des Schadensersatzes statt der Leistung, da es für die Geltendmachung dieser Rechte nach §§ 323, 281 und 441 BGB einer Fristsetzung bedarf. Die Nacherfüllung und der Schadensersatz neben der Leistung sind schon nach den allgemeinen Vorschriften fristfreie Rechte, so dass kein Grund besteht, sie vom Fristerfordernis zu befreien. Da § 478 Abs. 1 BGB keinen neuen Anspruch des Letztverkäufers einführt, sondern lediglich die Geltendmachung der sonst fristgebundenen Rechte durch die Fristersparnis erleichtert, ist nicht notwendig, auch die Nacherfüllung oder den Schadensersatz neben der Leistung der Regelung von § 478 Abs. 1 BGB zu unterwerfen. Di- 767 Vgl. die Meinung von MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 19 über die Anwendbarkeit des Mitverschuldens (§ 254 BGB) bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Letztverkäufer; so auch Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1396), die § 254 auch im Falle der Minderung und des Rücktritts des Unternehmers gegenüber dem Lieferanten analog anwenden wollen. 197 ese Rechte können ohnehin ohne Fristsetzung geltend gemacht werden. Wenn aber die Nacherfüllung und der kleine Schadensersatz vom Anwendungsbereich des § 478 Abs. 1 BGB ausgeschlossen werden, übt dies eine Wirkung auch auf die Anwendbarkeit von § 478 Abs. 3 BGB aus. Die Vermutung von § 476 BGB findet nämlich über § 478 Abs. 3 BGB in den Fällen von § 478 Abs. 1 und 2 BGB entsprechende Anwendung. Auf die Rechte aus § 437 BGB verweist diese Vorschrift nicht. Wenn also der Letztverkäufer z.B. die Nacherfüllung nach § 437 BGB und nicht eines der fristbewehrten Rechte gemäß § 478 Abs. 1 BGB geltend macht, bedeutet dies, dass ihm die Beweislastumkehr von § 476 BGB nach dem Wortlaut von § 478 Abs. 3 BGB nicht zu Gute kommt. Um dieses Problem zu lösen, ist aber nicht notwendig, alle Mängelrechte als von § 478 Abs. 1 BGB erfasst anzusehen, so dass die Anwendbarkeit der Beweislastumkehr auch im Fall der ohnehin fristfreien Rechte sichergestellt wird.768 Dies wäre ein absurdum, da die fristfreien Rechte auch ohne die Regelung von § 478 Abs. 1 BGB ohne Fristsetzung geltend gemacht werden können. Das Problem, dass § 476 über § 478 Abs. 3 BGB nicht zur Anwendung kommt, wenn der Letztverkäufer nach § 437 BGB vorgeht, ist durch die Annahme der Anwendbarkeit von § 478 Abs. 3 BGB – mittels teleologischer Auslegung – auch im Falle eines Vorgehens nach § 437 BGB und nicht durch die unnötige Erfassung der sowieso fristunabhängigen Rechte von der Fristersparnis des § 478 Abs. 1 BGB zu bewältigen. Es ist nicht ersichtlich, warum alle Vorschriften, die eine Regresserleichterung einführen (nämlich § 478 Abs. 4, § 479 Abs. 2 BGB), auch auf die Rechte von § 437 BGB verweisen, aber § 478 Abs. 3 BGB nicht. Die Anwendbarkeit von § 478 Abs. 3 BGB auf die ohnehin fristfreien Rechtsbehelfe ist demnach durch entsprechende Ausdehnung dieser Vorschrift auf sämtliche Rechte des § 437 BGB zu gewährleisten und nicht durch ein Verständnis des § 478 Abs. 1 BGB in dem Sinne, dass auch die sowieso fristfreien Rechte von dem Fristsetzungserfordernis befreit werden. Unabhängig von der bereits behandelten Frage hat der im § 478 Abs. 1 BGB enthaltene Verweis auf sämtliche Rechte von § 437 BGB eine weitere Bedeutung. Dadurch wird auch klargestellt, dass dem regressnehmenden Unternehmer alle Gewährleistungsrechte zustehen, unabhängig davon, was der Verbraucher verlangt hat. Der Wortlaut von § 478 Abs. 1 BGB bietet also ein Argument gegen die Meinung, dass die Regressansprüche auf das „reine Regressinteresse“ zu beschränken sind oder (m.a.W.) den eigenen Aufwand des Rückgriffsgläubigers nicht übersteigen dürfen.769 Eine Einschränkung besteht jedoch de facto, wenn der Verbraucher Nachbesserung oder Preisminderung verlangt hat. In diesem Fall scheitert die Nachbesserung durch den Lieferanten an der Unmöglichkeit.770 768 So aber Böhle, Der Rückgriff, S. 76. 769 Dazu eingehend unter ii). 770 s. auch Jud, ZfRV 2001, 201 (210). 198 ii) Notwendigkeit einer Einschränkung dieser Rechtsfolge? Die Regelung von § 478 Abs. 1 BGB ist auf heftige Kritik gestoßen. Manche Stimmen in der Literatur haben den Fristverzicht von § 478 Abs. 1 BGB für gänzlich unangemessen gehalten, da er über das Ziel eines effektiven Regresses hinausgehe.771 Andere Autoren haben ihre Kritik insbesondere darauf konzentriert, dass nach dem Wortlaut von § 478 Abs. 1 BGB nicht gefordert wird, dass der Letztverkäufer genau denselben Rechtsbehelf wie der Verbraucher geltend macht.772 Dadurch werde der Letztverkäufer nach ihrer Ansicht überschießend privilegiert. Deswegen befürworten sie eine Einschränkung dieser Vorschrift. Die Erleichterung bei der Geltendmachung der Rechte des Letztverkäufers solle im Wege teleologischer Reduktion das sogenannte „reine Regressinteresse“773 bzw. den eigenen Aufwand774 des Letztverkäufers nicht überschreiten. Die Fristersparnis von § 478 Abs. 1 BGB scheint nach Oetker/Maultzsch nur dann gelten zu sollen, wenn der Unternehmer gegenüber seinem Lieferanten dasselbe Recht wie sein Abnehmer geltend macht. In Anlehnung an diesen Vorschlag vertritt auch Böhle die Ansicht, dass die Modifikationen von § 478 Abs. 1 (und 3) BGB dem Letztverkäufer für einen das Regressinteresse übersteigenden Betrag nicht zu Gute kommen. Der Letztverkäufer dürfe nach einer Preisminderung durch den Verbraucher über § 478 Abs. 1 BGB nur Nacherfüllung oder fristlose Minderung und nach dem Rücktritt des Verbrauchers die fristlose Minderung und den fristlosen Rücktritt bzw. Nacherfüllung verlangen. Bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch den Verbraucher unterscheidet Böhle775 folgende Fälle: träfe den Lieferanten kein Verschulden, dann könne der Letztverkäufer nach seiner Inanspruchnahme auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur bezüglich des Rücktritts Regress nehmen; beruhe aber die Schadensersatzhaftung des Letztverkäufers auf einem dem Lieferanten vorwerfbaren Verhalten, bestünden keine Bedenken, dem Letztverkäufer den Regress mit einem fristlosen Schadensersatzanspruch zu gestatten; liege aber seitens des Letztverkäufers ein vom Verschulden des Lieferanten unabhängiges schuldhaftes Verhalten vor, dann sei der Letztverkäufer durch Rücktritt bzw. Minderung über § 478 Abs. 1 BGB zu schützen, seinen Schadensersatzanspruch habe er jedoch nach dem allgemeinen Gewährleistungsrecht geltend zu machen. Außer dem Einwand, dass die Geltendmachung der Nacherfüllung seitens des Letztverkäufers nicht nach § 478 Abs. 1 BGB – wie Böhle anführt – erfolgen soll, 771 So Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1394, 1397 f.); Kritik daran von Böhle, Der Rückgriff, S. 76 ff.; Schmidt, in: Dauner-Lieb u.a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 427 (434). Gegen die Fristersparnis auch Westermann, JZ 2002, 530 (540). 772 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 220. 773 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 221; Maultzsch, JuS 2002, 1171 (1173); Böhle, Der Rückgriff, S. 83 ff; Nguyen, Der Rückgriff des Unternehmers, S. 147; vgl. auch die Meinung von v. Westphalen, in: Henssler/v. Westphalen, § 478, Rn. 5, nach der der Schadensersatz nicht Gegenstand des Regresses gemäß § 478 Abs. 1 BGB sei. 774 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 151 ff. 775 Der Rückgriff, S. 91 f. 199 da diese Vorschrift die Nacherfüllung nicht erfasst776, ist dieser Vorgehensweise auch aus anderen Gründen nicht zu folgen. Weder die Reduktion von § 478 Abs. 1 BGB in dem Sinne, dass der Letztverkäufer nur dasselbe Recht wie sein Abnehmer mit der Erleichterung von § 478 Abs. 1 BGB geltend machen darf, noch diejenige von Böhle, führen zu einer sachgerechten Lösung. Die Konstruktion von Böhle ist jedoch – trotz ihrer Umständlichkeit – in gewissem Maße angemessener, da die Beschränkung ausschließlich auf das vom Verbraucher ausgeübte Recht zu äußerst unbilligen Ergebnissen führen kann. Wenn man beispielsweise den Letztverkäufer auf den großen Schadensersatz beschränkt, da sein Abnehmer dieses Recht ausgeübt hat, verhindert man die Geltendmachung der Minderung oder des Rücktritts, welche für den Lieferanten „freundlicher“ wären. Noch unbilliger ist diese Beschränkung, wenn der Letztverkäufer mangels Verschuldens seines Lieferanten ganz ohne erleichterten Rückgriff bleibt.777 Unklar bleibt auch, wie die von Böhle vorgeschlagene „Aufspaltung“ beispielsweise des großen Schadensersatzes in fristfreie Geltendmachung von Minderung oder Rücktritt und nebenbei Verlangen vom Schadensersatz nach den allgemeinen Vorschriften (somit also nach Fristsetzung) erfolgen soll.778 Unverständlich ist, welchen Sinn die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nach Fristsetzung hat, wenn der Letztverkäufer gleichzeitig mindert oder zurücktritt und daher eine Nacherfüllung durch den Lieferanten gar nicht in Betracht kommen kann. Eher meint aber Böhle, wenn er von einem „sich nach dem allgemeinen Gewährleistungsrecht richtenden kleinen Schadensersatzanspruch“ spricht779, dass keine der Modifikationen der §§ 478 f. BGB (und nicht nur der Fristverzicht) bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs Anwendung finden sollen. Dies führt aber zu dem Ergebnis, dass z.B. die Beweislastumkehr des 478 Abs. 3 BGB dem Letztverkäufer bei der Geltendmachung der Minderung zu Gute kommt, beim Schadensersatzanspruch jedoch nicht. Es geht aber in beiden Fällen um denselben Mangel, der in demselben Moment aufgetaucht ist, und um dieselben Vertragspartner. So eine Verumständlichung der Abwicklung des Gewährleistungsfalls ist keinesfalls sachgemäß. Ob eine überschießende Privilegierung des Letztverkäufers überhaupt vorliegt, wenn er das Gewährleistungsrecht seiner Wahl unabhängig vom Vorgehen des Verbrauchers geltend machen kann, ist m.E. zu bezweifeln. Nach § 478 Abs. 1 BGB kann nämlich der Letztverkäufer ohne Fristsetzung den Kaufpreis mindern, vom Kaufvertrag mit seinem Vormann zurücktreten oder Schadensersatzanspruch verlangen. Wegen der Relativität der Schuldverhältnisse orientieren sich sowohl die Minderung als auch der Rücktritt an dem vom Letztverkäufer an seinen Lieferanten bezahlten Kaufpreis ohne Rücksicht auf das, was der erste seinem Käu- 776 s. bereits oben; Böhle, Der Rückgriff, S. 76 vertritt jedoch die Gegenmeinung, nach der § 478 Abs. 1 BGB auch die ohnehin fristlosen Rechte erfasst. 777 Vgl. Höpker, Verkäuferregress, S. 127. 778 So S. 92; dieselbe Konstruktion schlägt er aber auch für den Fall eines Rücktritts durch den Verbraucher vor (S. 91). 779 S. 92. 200 fer schuldete. Das bedeutet bei der Minderung, dass der Kaufpreis gemindert wird, den der Letztverkäufer bezahlt hat. Der Betrag aber, den der Verbraucher nach Geltendmachung der Minderung bekommt, wird in der Regel viel höher sein, da er von der Höhe des von ihm bezahlten Kaufpreises abhängt. Entsprechendes gilt auch für den Rücktritt. Wenn der Letztverkäufer zurücktritt, bekommt er den von ihm bezahlten Kaufpreis zurückerstattet. In beiden Fällen verliert er also seine Handelsspanne teilweise oder sogar vollständig780; er muss sie als durch die Mangelhaftigkeit der Sache entstandenen Schaden tragen, solange seinen Vertragspartner kein Verschulden trifft. Und diese – auch in Hinsicht der Richtlinienkonformität von § 478 Abs. 1 BGB wohl nicht unproblematische781 – Folge ist unabhängig davon, welchen Rechtsbehelf der Verbraucher geltend gemacht hat. Auch wenn der Verbraucher „lediglich“ mindert und der Letztverkäufer zurücktritt, verliert er seinen Gewinn. Eine in dieser Hinsicht schon problematische Regelung braucht also nicht durch eine eventuelle Reduktion auf das reine Regressinteresse noch bedenklicher zu werden. Es kann außerdem keinesfalls von einer übermäßigen Privilegierung des Letztverkäufers gesprochen werden. Dies erkennen sogar Autoren, die im Ergebnis die Reduktion von § 478 Abs. 1 BGB befürworten.782 Die sofortige Geltendmachung des Rücktritts verletzt lediglich das Recht des Lieferanten zur zweiten Andienung und teilweise auch den favor-contractus-Grundsatz, die durch den Vorrang der Nacherfüllung im allgemeinen Gewährleistungsrecht zum Ausdruck kommen. Im Regressfall aber hat der Gesetzgeber auf das Recht des Lieferanten zur zweiten Andienung bewusst verzichtet. Das Erfordernis der Erheblichkeit des Mangels, das einen weiteren Ausdruck des favor-contractus- Grundstatzes darstellt, bleibt jedoch auch in diesem Fall für die Geltendmachung des Rücktritts bestehen. Schon nach dem allgemeinen Kaufrecht, also ohne die Regresserleichterungen, kann der Verkäufer nach erfolgloser Fristsetzung frei zwischen Minderung, Rücktritt und Schadensersatz wählen – natürlich wenn die Voraussetzungen jedes Rechtsbehelfs erfüllt sind.783 Durch die Regressvorschriften war bezweckt, dem Letztverkäufer die Geltendmachung dieser Rechte zu erleichtern. Der Fristverzicht wurde eingeführt, da der Vorrang der Nacherfüllung im Regressfall als unangemessen erachtet wurde. Ziel des Gesetzgebers war, die Regressnahme zu erleichtern und nicht zu erschweren; damit lässt sich die Beschränkung auf das reine Regressinteresse mit dem Ergebnis, dass der Letztverkäufer nicht frei zwi- 780 Vgl. Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1395). 781 Dazu unten unter c.bb. 782 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 149 ff. kommt anhand mehrerer Fälle zu dem Schluss, dass auch bei der Geltendmachung vom Rücktritt durch den Letztverkäufer nach Minderung des Verbrauchers oder vom Schadensersatz nach Rücktritt oder Minderung des Verbrauchers keine überschießende Privilegierung droht. Vgl. auch Böhle, Der Rückgriff, S. 83, nach dem sich die vom Lieferanten beim Rücktritt bzw. Schadensersatz zu erstattende Summe dem Minderungsbetrag annähere. 783 Z.B. Erheblichkeit des Mangels beim Rücktritt und großem Schadensersatz, Verschulden des Verkäufers beim Schadensersatz. 201 schen Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz wählen kann, was nach erfolgloser Fristsetzung nach dem allgemeinen Kaufrecht möglich ist, nicht vereinbaren. Den Interessen des Letztverkäufers entspricht am besten der Schadensersatzanspruch. Nur bei seiner Geltendmachung kann er sogar seinen entgangenen Gewinn erhalten. In diesem Fall kann vielleicht eine weiter gehende Privilegierung des Letztverkäufers festgestellt werden, trotzdem kann sie aber nicht als überschießend und einzuschränkend betrachtet werden. Es ist nicht zu übersehen, dass der Schadensersatzanspruch an das Verschuldenserfordernis des Schuldners gebunden ist. Demnach ist es nicht ungerecht, wenn die Ansprüche des Letztverkäufers in diesem Fall über sein Regressinteresse hinausgehen, da sein Lieferant seinen Leistungspflichten schuldhaft nicht nachgekommen ist. Bis auf den Fall des Schadensersatzanspruchs kann also nicht von einer so weitgehenden Privilegierung des Letztverkäufers ausgegangen werden, die sogar eine teleologische Reduktion der Regelung von § 478 Abs. 1 BGB rechtfertigt. Der Meinung von Schumacher, der trotz der prinzipiellen Ablehnung einer überschießenden Privilegierung nach § 478 Abs. 1 BGB eine Begrenzung des erleichterten Regresses auf den eigenen Aufwand vertritt784, ist ebenfalls nicht zu folgen. Die von ihm angeführten Beispiele, nach denen der Regress nach § 478 Abs. 1 BGB unter bestimmten Umständen den eigenen Aufwand des Letztverkäufers überschreiten kann, auch wenn er denselben Rechtsbehelf wie der Verbraucher geltend macht, sind marginal, da sie sich auf die Einigung einer geringen Preisminderung wegen Verhandlungsgeschickes des Letztverkäufers785 oder die in der Praxis nur ausnahmsweise auftretende „vente à perte“ beziehen. Sowohl der klare Wortlaut als auch die ratio von § 478 Abs. 1 BGB sprechen m.E. gegen eine teleologische Reduktion dieser Vorschrift auf das reine Regressinteresse oder die Höhe des eigenen Aufwands des Letztverkäufers.786 Die Fälle, in denen sich diese Regelung, statt dem Schutz des Letztverkäufers vor der Regressfalle zu dienen, in ein Mittel zur Gewinnzunahme wandeln kann, sind jedenfalls selten. Zu beachten ist außerdem, dass der österreichische Gesetzgeber die Beschränkung des besonderen Regresses mit der Höhe des eigenen Aufwands ausdrücklich eingeführt hat.787 Aus der Nichtübernahme dieses Punktes im deutschen Recht trotz der Tatsache, dass die österreichische Regressregelung der 784 Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 151 ff. 785 So auch das Beispiel von Jud, ZfRV 2001, 201 (211). 786 So auch MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 22; Tröger, AcP 204 (2004), S. 115 (131) mit dem zutreffenden Argument, dass sich die Aufgabe eines effizienten Regresses nicht im Weiterreichen des auf der ersten Gewährleistungsebene gewählten Rechtsbehelfs erschöpfe, sondern in der Zuweisung sämtlicher negativer Auswirkungen der mangelbedingten Äquivalenzstörung liege. 787 s. § 933 b Abs. 1 S. 3 ABGB; und dazu Jud, ZfRV 2001, 201 (211); Faber, IHR 2004, 177 (184). 202 deutschen als Vorbild gedient hat, kann man schließen, dass der deutsche Gesetzgeber diese Einschränkung nicht wollte.788 c. Gesamtbetrachtung von § 478 Abs. 1 und 2 BGB aa. Möglichkeit einer Kombination Wie schon erläutert, sieht § 478 Abs. 1 BGB lediglich eine Modifikation der in § 437 BGB vorgesehenen Rechte vor, während Abs. 2 eine eigene Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Nacherfüllungsaufwendungen enthält. Fraglich ist, wie sich diese Absätze zueinander verhalten und ob der Letztverkäufer zwischen ihnen wählen oder sie sogar kombinieren kann. Wenn der Verbraucher Nachlieferung verlangt hat oder Minderung, Rücktritt oder großen Schadensersatz geltend gemacht hat, kommt § 478 Abs. 1 BGB zur Anwendung. § 478 Abs. 2 BGB erfasst die Nacherfüllungsaufwendungen und ist demnach bei Nachlieferung und Nachbesserung denkbar. Dies bedeutet, dass der Letztverkäufer zwischen Abs. 1 und 2 frei wählen kann, wenn er dem Verbraucher eine neue Sache geliefert hat.789 Ansosten darf er entweder nach § 478 Abs. 1 oder nach § 478 Abs. 2 vorgehen, je nach dem, welches Recht sein Abnehmer ausgeübt hat. Zu klären bleibt aber noch die Frage, ob § 478 Abs. 1 und 2 BGB auch zu kombinieren sind. Dies wäre zuerst bei der Ersatzlieferung denkbar, denn in diesem Fall liegen sowohl nach § 478 Abs. 2 BGB ersetzbare Nacherfüllungsaufwendungen als auch eine Rücknahme im Sinne von § 478 Abs. 1 BGB vor. Die Kombination wäre wohl möglich, da sich aus dem Wortlaut von § 478 Abs. 1 und 2 BGB kein Ausschlussverhältnis dieser Vorschriften ergibt. Das Nebeneinander- Greifen von Abs. 1 und 2 wäre natürlich für den Letztverkäufer besonders vorteilhaft, denn er könnte in dem o.g. Fall seine Handelsspanne behalten, die durch ein Vorgehen nur nach § 478 Abs. 1 BGB in der Regel verloren geht. Die Parallelität von Abs. 1 und 2 BGB ist jedoch bedenklich, da darin die Gefahr besteht, dass der Letztverkäufer einen Gewinn erzielt, der über seine Handelsspanne und 788 So auch Höpker, Verkäuferregress, S. 129; a.A. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 152 f. 789 a.A. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 134 f.; im Falle einer Nachlieferung an den Verbraucher greife nach seiner Ansicht § 478 Abs. 1 BGB trotz des eindeutig entgegenstehenden Wortlauts der Vorschrift nicht. Der dem Letztverkäufer gegen den Lieferanten zustehende Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB in Verbindung mit § 478 Abs. 2 BGB stelle in dieser Situation eine ausreichende Rückgriffsmöglichkeit dar. § 478 Abs. 1 BGB sei daher in diesem Sinne teleologisch zu reduzieren. Im Antipoden dazu äußert sich Kompaktkommentar-Tonner, § 478, Rn. 19 für den Fall der Ersatzbeschaffung sogar gegen das Wahlrecht des Letztverkäufers. Nach seiner Ansicht müssten bei der Ersatzlieferung sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 angewandt werden. Nur so lasse sich das Schicksal des zurückgegebenen mangelhaften Gegenstandes angemessen bewältigen. 203 Aufwendungen hinausgeht.790 So könnte es z.B. passieren, wenn der Letztverkäufer, der gegenüber dem Verbraucher nachgeliefert hat, seine Nachlieferungsaufwendungen nach § 478 Abs. 2 BGB geltend machen könnte und gleichzeitig gegenüber seinem Vormann den Kaufpreis mindern oder vom Vertrag zurücktreten könnte. In diesem Szenario könnte er durch den Gewährleistungsfall einen zusätzlichen Gewinn erzielen, denn seine Handelsspanne bliebe ihm sowieso durch das Weiterbestehen des Vertrages mit dem Verbraucher erhalten, die Nacherfüllungskosten würden nach § 478 Abs. 2 BGB ersetzt und zusätzlich könnte er mindern oder zurücktreten. Damit wäre er wirklich ungerechtfertigt privilegiert. Deswegen ist eine parallele Anwendung von § 478 Abs. 1 und 2 BGB grundsätzlich abzulehnen. § 478 Abs.1 und § 478 Abs. 2 BGB schließen sich im Prinzip gegenseitig aus. Eine Ausnahme davon muss jedoch für den Fall der erfolglosen Nacherfüllung gemacht werden, nach welcher der Verbraucher Minderung, Rücktritt oder Schadensersatzanspruch geltend macht.791 Wie gesagt, erfasst § 478 Abs. 2 BGB auch die vergeblichen Nacherfüllungsaufwendungen. In diesem Fall würde eine Regressnahme lediglich nach § 478 Abs. 1 oder nach Abs. 2 den Interessen des Letztverkäufers zuwiderlaufen, denn diese Konstellation unterscheidet sich merklich von derjenigen der erfolgreichen Ersatzlieferung. Hier entwickelt sich die Gewährleistung in zwei Phasen. Zuerst versucht der Letztverkäufer die Sache zu reparieren. Dadurch entstehen natürlich Kosten. Die Reparatur gelingt ihm jedoch nicht und deswegen übt der Verbraucher ein anderes Recht aus, z.B. tritt er vom Kaufvertrag zurück. Damit kommt der mangelhafte Gegenstand in die Hände des Letztverkäufers zurück und er hat natürlich ein Interesse daran, ihn weiterzugeben. Wenn er auch vom Vertrag mit dem Lieferanten zurücktritt, erhält er lediglich den von ihm bezahlten Kaufpreis zurück. Die Kosten der fehlgeschlagenen Nachbesserung werden jedoch nicht berücksichtigt. Daher besteht in diesem Fall die Notwendigkeit, dass der Letztverkäufer den Anspruch aus § 478 Abs. 2 BGB mit der privilegierten Geltendmachung eines anderen Gewährleistungsrechts nach § 478 Abs. 1 BGB kombiniert.792 Dies soll indes nur möglich sein, wenn der Letztverkäufer das Fehlschlagen der Nacherfüllung nicht zu vertreten hat.793 bb. Richtlinienkonformität der Regelung von § 478 Abs. 1 und 2 BGB Es wurde schon festgestellt, dass der Letztverkäufer bei einem Vorgehen nach § 478 Abs. 1 BGB deutlich schlechter steht als bei Regressnahme nach § 478 Abs. 790 Vgl. Höpker, Verkäuferregress, S. 133; MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 32. 791 Als erster hat Westermann, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform, S. 109 (129) diese Frage aufgeworfen. 792 Im Ergebnis ebenso MüKo-Lorenz, § 478, Rn. 34 in fine; Höpker, Verkäuferregress, S. 162. 793 Zu der Frage, wann ein schuldhaftes Misslingen der Nachlieferung vorliegt, s. die Überlegungen unter VI.1.b.aa.iv). 204 2 BGB. Dies hängt damit zusammen, dass er im Fall eines Regresses nach § 478 Abs. 1 BGB seine Handelsspanne nur dann nicht verliert, wenn er einen Schadensersatz bekommt, der aber vom Verschulden des Lieferanten abhängt. Bei Ersatzlieferung gegenüber dem Verbraucher bleibt der Vertrag mit ihm und auch der Handelsgewinn erhalten; letzterer aber nur theoretisch, denn durch die gemachten Nachlieferungsaufwendungen geht die Handelsspanne auch in diesem Fall (wenn auch mittelbar) zumindest teilweise verloren. Bis auf den Schadensersatz geht also die Handelsspanne nach einen Regress gemäß § 478 Abs. 1 BGB vollständig oder teilweise verloren. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich der Inhalt der Gewährleistungsrechte an dem Vertrag zwischen den jeweiligen Vertragspartnern orientiert. Der Verbraucher bekommt also beim Rücktritt den von ihm bezahlten Kaufpreis zurück, der in der Regel höher ist als derjenige, den der Letztverkäufer seinem Lieferanten erstattet hat und den er dann auch im Falle seines Rücktritts vom Kaufvertrag erhält. Jeder Händler verkauft die Produkte normalerweise teurer, als er sie selbst erwirbt. Der eigentliche Sinn des Handels liegt darin, dass die Differenz zwischen den Verkaufspreisen als Gewinn beim Händler verbleibt. Gerade dieser Handelsgewinn geht aber beim Regress nach § 478 Abs. 1 BGB verloren. Nach dieser Vorschrift verliert der Letztverkäufer nicht nur seine Handelsspanne, sondern er kann auch die Kosten der Bearbeitung der Reklamation und der Abwicklung des Gewährleistungsfalles von seinem Vormann nicht verlangen, da es in diesem Fall (außer dem verschuldensabhängigen Schadensersatz) an einer Anspruchsgrundlage für den Ersatz dieser Kosten fehlt. Beim Regress nach § 478 Abs. 2 BGB kann aber der Letztverkäufer seine Aufwendungen in vollem Umfang auf seinen Lieferanten überleiten. Gleichzeitig behält er seinen Handelsgewinn, da der Vertrag mit dem Verbraucher beibehalten wird. Im Fall der Nachlieferung gegenüber dem Verbraucher wird der Letztverkäufer in der Regel einen Regress nach § 478 Abs. 2 BGB vorziehen, denn nur so kann er einen Ersatz für seine Nacherfüllungsaufwendungen erhalten. Über einen Regress nach § 478 Abs. 1 BGB verliert er seine Handelsspanne zwar nicht, da bei Nachlieferung der Vertrag mit dem Verbraucher weiterbesteht, seine Aufwendungen kann er jedoch nicht verlangen, solange seinen Vertragspartner kein Verschulden trifft. Darin besteht der Unterschied zwischen § 478 Abs. 1 und 2 BGB. Obwohl § 478 Abs. 2 BGB keinen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz der Handelsspanne gewährt, bewirkt er die Beibehaltung der Handelsspanne, da der Vertrag zwischen Letztverkäufer und Verbraucher nicht aufgehoben wird und die Nacherfüllungsaufwendungen des Letztverkäufers ersetzt werden. Diese Differnezierung zwischen § 478 Abs. 1 und 2 BGB hinsichtlich der Erfassung der Handelsspanne ist im Schrifttum auf heftige Kritik gestoßen.794 Mehrere Autoren haben aber auch versucht, Rechtfertigungsgründe für diese Diskrepanz zu finden. Diese können darin liegen, dass der Letztverkäufer bei Nach- 794 s. Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1395 f.), nach denen die drohende „Haftungsfalle“ je nach den Umständen des Falles durchaus gerade im Verlust der Handelsspanne liegen kann. 205 erfüllung einen zusätzlichen, „aktiven“ Aufwand „aus eigener Tasche“ erbringt, den er bei ordnungsgemäßer Erfüllung nicht hätte tätigen müssen. Bei Rücktritt oder Minderung durch den Verbraucher hat er auf der anderen Seite keine zusätzliche Leistung zu erbringen. Für die Unterscheidung zwischen § 478 Abs. 1 und Abs. 2 hinsichtlich der Erfassung der Handelsspanne können auch Verbraucherschutz-Überlegungen sprechen. Wird die Handelsspanne des Letztverkäufers nur im Falle der Nacherfüllung erhalten, so wird sich dieser um die ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserung oder der Nachlieferung bemühen.795 Die Entscheidung des Gesetzgebers könnte insoweit für sachgerecht gehalten werden. Letzteres beantwortet jedoch nicht die Frage, ob die Nichterfassung der Handelsspanne durch § 478 Abs. 1 BGB den Vorgaben von Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entspricht. Wenn diese Vorschrift die Weiterreichung der gesamten wirtschaftlichen Last und somit auch den Ersatz der Handelsspanne in den Fällen verlangt, in denen sie wegen des Gewährleistungsfalles verloren geht, dann stellt die Vorschrift von § 478 Abs. 1 BGB eine richtlinienwidrige Lücke im deutschen Regresssystem dar. Während ein Teil der Autoren dem Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Verbindung mit dem effet-utile-Grundsatz eine europarechtliche Verpflichtung zum Ersatz der Handelsspanne entnimmt, da auch der Verlust der Handelsspanne den Letztverkäufer in eine Haftungsfalle bringe796, wird diese von anderen Literaturstimmen stark bezweifelt.797 Gegen eine europarechtliche Verpflichtung eines Regresses „in vollem Umfang“ werden insbesondere zwei Argumente angeführt: Einerseits würden in den Materialien zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie die Haftungsausschlüsse und die kürzeren Verjährungsfristen als Gründe entstehender Regressfallen genannt, nicht aber, dass die vertraglichen Ansprüche zu einem unzureichenden Ersatz führen. Außerdem ergäbe sich aus der Verpflichtung zum Ersatz der Handelsspanne die Konsequenz, dass die Haftung der Vormänner nicht mehr kalkulierbar wäre, da die verschiedenen Letztverkäufer oft unterschiedliche Verkaufspreise erzielen.798 M.E. bietet der Wortlaut von Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die entgangene Handelsspanne muss über einen Regressanspruch liquidiert werden können. Die Formulierung von Art. 4 sowie 795 Jud, ZfRV 2001, 201 (213); der folgend Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 154 – beide Autoren bezweifeln jedoch im Ergebnis, ob diese Argumente die Differenzierung zwischen § 478 Abs. 1 und 2 BGB hinsichtlich der Handelsspanne wirklich rechtfertigen. Vgl. aber Höpker, Der Verkäuferregress, S. 130 ff. (132); Kompaktkommentar-Tonner, § 478, Rn. 13 und 18, die diese Gründe für überzeugend halten. 796 So Ernst/Gsell, ZIP 2001, 1389 (1396); Lehmann, JZ 2000, 280 (290); Schmidt-Kessel, ÖJZ 2000, 668 (671); Roth, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 225 (253 f.); ders., in: Grundmann u.a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 113 (136); Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 155 f. 797 Jud, ZfRV 2001, 201 (211 f.); dies., ÖJZ 2000, 661 (663 f.); Kompaktkommentar-Tonner, § 478, Rn. 13; Höpker, Verkäuferregress, S. 131 ff. 798 Dazu bereits unter II.2.d.cc.iv); a.A. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 155 f., nach dem der Hersteller in der typischen, von ihm organisierten Absatzkette in der Regel abschätzen kann, zu welchem Preis seine Ware an den Verbraucher verkauft wird. 206 der den Mitgliedstaaten überlassene Gestaltungsspielraum erlaubt keine Schlussfolgerungen in diese Richtung. Der Effektivitätsgrundsatz, dessentwegen auch hier angenommen wurde, dass Art. 4 die Schaffung eines effektiven Regresses fordert, führt auch nicht zwingend dazu, dass die Handelsspanne ersetzt werden muss. Ein Regress, der den Letztverkäufer nicht vom gesamten wirtschaftlichen Nachteil der Gewährleistungshaftung befreit, ist nicht unbedingt uneffektiv.799 Sinn und Zweck von Art. 4 RL ist, dass der Letztverkäufer nicht in einer Regressfalle stecken bleibt, indem er die Gewährleistungshaftung wegen eines von ihm nicht verursachten Mangels nicht weiterleiten kann. Nach § 478 Abs. 1 BGB passiert dies jedoch nicht, denn auch diese Vorschrift gibt ihm die Möglichkeit, erleichterten Regress zu nehmen. Nur einen Ersatz für seinen entgangenen Gewinn erhält er in diesem Fall grundsätzlich nicht. Es soll jedoch nicht übersehen werden, dass auch § 478 Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Ersatz der Handelsspanne vorsieht, sondern „lediglich“ die Nacherfüllungsaufwendungen ersetzt. Da aber der Kaufvertrag mit dem Verbraucher wegen der erfolgten Nacherfüllung unberührt bleibt, verbleibt dem Letztverkäufer automatisch die Handelsspanne. Dasselbe passiert auch bei § 478 Abs. 1 BGB, solange der Letztverkäufer nachgeliefert hat. Wenn er aber nach § 478 Abs. 1 BGB vorgeht, kann er seine Aufwendungen nicht verlangen. Da § 478 Abs. 1 BGB nicht die einzige Regressvorschrift darstellt und dem Letztverkäufer auch die Möglichkeit zur Regressnahme nach § 478 Abs. 2 BGB zusteht, solange er sich um die Ausführung einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung bemüht, kann die Effektivität des Regresses nach dem deutschen Recht bejaht werden. Eine Richtlinienwidrigkeit des § 478 Abs. 1 BGB liegt m.E. nicht vor, da Art. 4 RL keinen lückenlosen Letztverkäuferschutz gewährleisten wollte.800 Eine vollständige Erfassung der Handelsspanne wäre im deutschen Recht durch die Einführung eines verschuldensunabhängigen Anspruchs auf Ersatz sämtlicher Gewährleistungsaufwendungen (wohl in Form eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs801) möglich. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie befasst sich aber mit Schadensersatzansprüchen nicht und außerdem will sie „die Bestimmungen und Grundsätze des innerstaatlichen Rechts über die Regelung der vertraglichen und außervertraglichen Haftung nicht beeinträchtigen“.802 Die Frage, ob Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie einen Regress in vollem Umfang verlangt, wird aber letztlich vom EuGH zu entscheiden sein.803 Falls er 799 Vgl. v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (726 und 733 f.), nach dem die Kommission eine völlige Vermeidung von Regressfallen nicht beabsichtigt hatte. 800 So auch Höpker, Verkäuferregress, S. 132 f. und 158. 801 Dies befürwortet Lehmann, JZ 2000, 280 (289 f.) de lege ferenda. 802 So der Erwägungsgrund 6; dazu bereits unter II.2.d.cc.iv). Zu Recht merkt darüber hinaus Tröger, ZGS 2003, 296 (298) an, dass die Verschuldensabhängigkeit des gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzes eine weit über den Regress hinausgehende rechtspolitische Frage ist, die nicht mit dem verengten Blick auf die Rückgriffsproblematik entschieden werden sollte. 803 So auch Jud, ZfRV 2001, 201 (212). 207 eine solche Auslegung von Art. 4 annimmt, ist § 478 Abs. 1 BGB in dieser Hinsicht richtlinienwidrig und der deutsche Staat könnte Staatshaftungsansprüchen von Letztverkäufern, die in den Fällen von § 478 Abs. 1 BGB ihre Handelsspanne verlieren, ausgesetzt sein.804 Bei einem solchen Verständnis von Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie droht eine Haftung um so mehr dem griechischen Staat, da sich der Inhalt des Regresses nach dem griechischen Recht ausschließlich an den allgemeinen Gewährleistungsrechten orientiert, wie gleich unter b. festgestellt wird. 2. Nach dem griechischen Recht: Geltung der allgemeinen Gewährleistungsrechte a. Das Wahlrecht des Letztverkäufers zwischen den Mängelrechten Wie schon mehrfach erwähnt, orientiert sich der Regress des Letztverkäufers und der übrigen Kettenglieder nach dem griechischen Recht an den Gewährleistungsrechten, die für jeden Kauf gelten. Die einzige Erleichterung für den Regressfall liegt in dem unterschiedlichen Verjährungsbeginn, der die Verkäufer der Absatzkette vor der Regressfalle schützen soll. Der griechische Gesetzgeber hat keine weitere spezielle Regelung für den Regressfall eingeführt. Die Rechte aller Käufer und somit auch der weiterverkaufenden – also der Kettenglieder – werden dem Art. 540 AK entnommen. Demnach ist der Käufer im Falle der Haftung des Verkäufers für Sachmängel oder für das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft berechtigt, nach seiner Wahl 1. Nachbesserung oder Ersatzlieferung ohne seine Belastung zu verlangen, es sei denn, dass eine solche Handlung unmöglich ist oder unverhältnismäßige Aufwendungen erfordert, 2. den Kaufpreis zu mindern, 3. vom Vertrag zurückzutreten, es sei denn, es handelt sich um einen unerheblichen Mangel. Wegen der Gleichrangigkeit der Rechtsbehelfe im griechischen Recht wäre eine dem § 478 Abs. 1 BGB entsprechende Regelung dort überflüssig. Das im deutschen Recht vorgesehene Fristsetzungserfordernis existiert im griechischen Recht nicht; deswegen braucht nicht speziell für den Regress darauf verzichtet zu werden. Jeder Käufer hat in Griechenland das Recht, frei zwischen allen Mängelrechten zu wählen (ius variandi), was bedeutet, dass er auch sofort den Kaufpreis mindern oder vom Vertrag zurücktreten kann.805 Dies gilt auch für den regressnehmenden Verkäufer, so dass nach dem griechischen Recht – ohne die Einführung einer bestimmten Regelung – die Schwierigkeiten bei der Durchreichung der 804 Vgl. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 156. 805 So ausdrücklich der Begründungsbericht zum Gesetz 3043/2002, Kodex NoB 50, S. 1608 (1612); s. auch Georgiades, Schuldrecht, BT, Bd. I, § 9, Rn. 127; Doris, Digesta 2003, 123 (128); Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 555; vgl. aber Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, S. 121 ff., der im Weg einer teleologischsystematischen Auslegung die Rangordnung der Käuferrechte auch im Rahmen des grie-