115 die Beweislastumkehr auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt ist (§ 476 BGB), gilt sie in Griechenland für jede Kaufart. Durch § 478 Abs. 3 BGB wird jedoch auch in Deutschland ihre Anwendbarkeit zugunsten des regressnehmenden Unternehmers ausgedehnt. Der Unterschied, dass nach § 476 BGB die sechsmonatige Frist vom Zeitpunkt des Gefahrübergangs, während nach Art. 537 Abs. 2 AK vom Zeitpunkt der Lieferung zu laufen beginnt, ist für die meisten Fälle unerheblich.454 In den Fällen aber, in denen die Gefahr ausnahmsweise vor der Lieferung der Sache übergeht (z.B. beim Versendungskauf, Art. 524 AK455), hilft die Vermutung des Vorliegens der Vertragswidrigkeit zum Zeitpunkt der Lieferung dem Käufer nicht, denn für die Verkäuferhaftung wird das Bestehen der Vertragswidrigkeit zum – hier vorausgehenden – Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorausgesetzt. Deswegen wird von griechischen Autoren vorgeschlagen, (wenigstens) in den Fällen, in denen der Gefahrübergang der Lieferung vorausgeht, für den Beginn der sechsmonatigen Frist von Art. 537 Abs. 2 AK auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs abzustellen.456 4. Die Rechtsfolgen a. Die Gleichrangigkeit der Käuferrechte in Griechenland So wie in Deutschland stehen dem Käufer auch in Griechenland im Falle der Haftung des Verkäufers für Sachmängel (oder für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften) folgende Rechte zu: Nachbesserung oder Ersatzlieferung, Minderung, Rücktritt (Art. 540 AK) und Schadensersatz – ausdücklich auch kumulativ neben den anderen Rechten (Art. 543 AK). Im Gegensatz zum deutschen Recht besteht aber in Griechenland kein Rangverhältnis zwischen den Rechtsbehelfen.457 Art. 540 AK sieht vor, dass der Käufer berechtigt ist, das Recht seiner Wahl geltend 454 Vgl. Karampatzos, RIW 2004, 676 (678). 455 Im griechischen Recht geht die Gefahr beim Versendungskauf zum Zeitpunkt der Auslieferung der Sache zur Ausführung der Versendung über, auch wenn es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Dort wurde keine der Vorschrift von § 474 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung eingeführt, was vom Schrifttum kritisiert wird; s. Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 30, S. 115 f. 456 Bechlivanis, Armenopoulos 1999, 1660 (1674); Kastrisios, ChrID 2003, 689 (700); Spyridakis, in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 15 (20); nicht zustimmend Christodoulou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 770. 457 Im Gegensatz zu der Rangordnung der Gewährleistungsrechte in der RL sah der Kommissionsentwurf ein freies Wahlrecht des Verbrauchers zwischen den Behelfen vor; s. dazu Jud, in: Das neue Schuldrecht, S. 205 (206). 116 zu machen458, d.h. er kann zurücktreten, mindern oder Schadensersatz verlangen, ohne zuerst auf den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist zur Nacherfüllung abwarten zu müssen.459 Der griechische Gesetzgeber hat sich bewusst460 gegen einen Vorrang der Nacherfüllung entschieden und ist damit von Art. 3 Abs. 3 und 5 der RL abgewichen. Die dort festgeschriebene Subsidiarität der Minderung und der Vertragsauflösung wurde im griechischen Schrifttum kritisiert und als ein Rückzug im Vergleich zu dem bisher geltenden Recht betrachtet.461 Der Verzicht auf die Hierarchie der Rechtsbehelfe widerspricht zwar dem die Richtlinie prägenden Grundsatz des favor contractus (Vertragserhaltung), nach dem die Vertragsaufhebung die ultima ratio darstellen soll, von einem Richtlinienverstoß kann jedoch nicht gesprochen werden, denn die freie Wahl zwischen den Rechtsbehelfen bedeutet ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher, welches nach Art. 8 Abs. 2 der RL erlaubt ist.462 Durch die Gleichrangigkeit der Rechtsbehelfe wächst jedoch das Risiko des Letztverkäufers, direkt dem Rücktritt oder dem Schadensersatzanspruch ausgesetzt zu werden, was unbillig ist, wenn er z.B. die Sache auf Vorrat hat und bereit ist, nachzuliefern.463 Ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung, wie es in Deutschland eingeführt wurde, besteht somit in Griechenland nicht. Das Wahlrecht des Käufers ist jedoch nicht unbegrenzt. Nach Art. 540 S. 1 Nr. 1 AK sind die Nachbesserung und die Nachlieferung ausgeschlossen, wenn sie unmöglich sind oder unverhältnismäßige Aufwendungen erfordern. Außerdem wird die Geltendmachung des Rücktritts durch die schon geschilderten Art. 540 S. 1 Nr. 3 und 542 AK erschwert. Das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 281 AK kann in bestimmten Fällen die freie Wahl des Käufers einschränken.464 Die sofortige Geltendmachung des Rücktritts kann unter Umständen missbräuchlich sein, z.B. wenn der Verkäufer bereit ist, nachzuliefern und die Ersatzlieferung den Interessen des Käufers vollständig entspricht. Keinen Vorrang, aber eine gewisse Privilegierung der Nachlieferung durch den Gesetzgeber spiegelt sich in Art. 546 458 Über das Verhältnis der Rechte zueinander, die Möglichkeit, sie zu kombinieren bzw. (subsidiär) zu kumulieren, und die Erschöpfung des Wahlrechts des Käufers eingehend Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, § 8, Rn. 550-561; Stergiannidou, Digesta 2003, 170 ff.; vgl. auch Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 32, S. 132 f.; Vathrakokoilis, in: ERNOMAK, Art. 540, S. 357, Nr. 9. 459 Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 31, S. 121 ff. vertritt jedoch die Meinung, dass das Rangverhältnis der Rechtsbehelfe durch richtlinienkonforme bzw. teleologisch-systematische Auslegung auch im Rahmen der neuen griechischen Vorschriften gelten muss. 460 Begründungsbericht zum Gesetz 3043/2002, Kodex NoB 50, S. 1612. 461 Kritische Stimmen zu dem Vorrang der Nacherfüllung gibt es auch im deutschen Schrifttum; s. Dauner-Lieb, in: FS Canaris, S. 143 (162); Braun, ZGS 2006, 328 f. 462 So auch Mansel, AcP 204 (2004), 396 (421); Kornilakis, Besonderes Schuldrecht, Bd. I, S. 254; Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 555, Fn. 37; a.A. Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 31, S. 129. Vgl. dazu auch Westermann, in: FS Canaris, S. 1261 (1263 f.). 463 Vgl. Chelidonis, Digesta 2003, 158 (164); ders., in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 155 (156 f.). 464 Koumanis, Armenopoulos 2003, 1560 (1580 f.). 117 Abs. 1 AK wider, nach dem das Recht auf Ersatzlieferung unter den gleichen Bedingungen auch dem Verkäufer zusteht, wenn die Ausübung dieses Rechts nicht unvorteilhaft für den Käufer ist.465 Eine für die Praxis wichtige Frage ist, ob die Einführung der Nacherfüllung als vorrangiger Rechtsbehelf in Griechenland privatautonom erfolgen kann. Eine Vereinbarung, nach der dem Käufer bei Mangelhaftigkeit der Sache zunächst die Nacherfüllung zusteht, könnte beim Verbrauchsgüterkauf gegen Art. 5 § 6 S. 2 VSG 2251/1994466 verstoßen, der die Unabdingbarkeit der Gewährleistungsrechte beim Verbrauchsgüterkauf vorsieht. Im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern, wo die Gestaltungsfreiheit nach dem griechischen Recht weitreichend ist, erscheint eine Vereinbarung des Vorrangs der Nacherfüllung zunächst als unproblematisch. AGB-Klauseln in Nichtverbraucherverträgen unterliegen nicht der besonderen AGB-Kontrolle und eine dem Art. 5 § 6 S. 2 VSG entsprechende Vorschrift, die auch Individualvereinbarungen erfasst, besteht für die Rechtsbeziehungen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs nicht. Diese Möglichkeit der Abbedingung des gesetzlichen Modells, das von der Gleichrangigkeit der Rechtsbehelfe ausgeht, kann aber auch in den Verhältnissen zwischen Unternehmern zu Lasten des Käufers wirken, zumal wenn dieser an einen Verbraucher weiterverkauft. Es ist an das Beispiel zu denken, dass der Verbraucher das Nachlieferungsrecht geltend macht, während seinem Verkäufer nach den AGB seines Lieferanten zunächst nur das Nachbesserungsrecht zusteht. Das neue griechische Kaufrecht geht also insoweit mit einer neuen Art von Belastung des an Verbraucher verkaufenden Letztverkäufers einher. Diese Frage wird eingehend unter VIII. erörtert. Das Novum der gesetzlichen Einführung der Nacherfüllung467 als Rechtsbehelf ist ein Ausfluss der Statuierung der Nichterfüllungstheorie.468 Sowie in BGB als auch in AK wird das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nachlieferung entsprechend der Regelung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 der RL dem Käufer eingeräumt, was von der Theorie heftig kritisiert wird.469 Nach Art. 540 S. 2 AK hat der Ver- 465 Als eine Begrenzung des Wahlrechts des Käufers zugunsten der Erhaltung des Vertrages (favor contractus) betrachtet dies auch Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 572. 466 Nach der Neunummerierung seiner Vorschriften durch das Gesetz 3587/2007. 467 Über die Rechtsnatur der Nacherfüllung und die mit ihr zusammenhängenden Probleme – vor allem bezüglich der Verjährung der anderen Rechtsbehelfe – s. Chelidonis, ChrID 2005, 200 ff. 468 Zum Nacherfüllungsanspruch nach dem früheren Recht s. oben unter Kapitel II. 1. c. ff. 469 Medicus, ZIP 1996, 1925 (1927); ders., Schuldrecht II, BT, § 74, Rn. 57; Westermann, NJW 2002, 241 (248); a.A. Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 176, Fn. 185, der die Argumente gegen die gesetzgeberische Entscheidung nicht überzeugend findet. Koumanis, Armenopoulos 2003, 1560 (1570 ff.) nimmt einen Vorrang des – nach ihm milderen – Nachbesserungsrechts an und versucht unter Heranziehung des ultima-ratio-Prinzips und der Generalklausel des Rechtsmissbrauchsverbots von Art. 281 AK dem Wahlrecht des Käufers Grenzen zu setzen. 118 käufer die Nachbesserung oder Ersatzlieferung innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Käufer durchzuführen. b. Der Rücktritt Das traditionelle Gewährleistungsrecht der Wandelung wird auch im neuen Recht beibehalten, aber sowie in Deutschland als auch in Griechenland470 in Rücktritt umbenannt. Diese terminologische Vereinheitlichung wurde für notwendig gehalten, um unnötige begriffliche Abweichungen vom allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu vermeiden und eine Harmonisierung zu den Rechten anderer Staaten zu erreichen.471 Das deutsche Kaufrecht verweist für die Geltendmachung des Rücktritts auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts (§§323 und 326 Abs. 5 BGB) und enthält nur eine Regelung (§ 440 BGB), die weitere Umstände bestimmt, bei denen es der Fristsetzung zur Geltendmachung des Rücktritts und des Schadensersatzes nicht bedarf. In Griechenland auf der anderen Seite gibt es im Kaufrecht eine besondere Vorschrift (Art. 547 AK), welche die Wirkung des Rücktritts und die Abwicklung des Vertrages nach dem Rücktritt regelt, und es wird nicht auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts (Art. 389 ff. AK) über den Rücktritt verwiesen, die eine Abwicklung nach dem Bereicherungsrecht vorsehen (Art. 904 ff. AK). Diese Beibehaltung der Vorschrift von Art. 547 AK, die früher für die Wandelung galt, wurde in der Theorie kritisiert, weil der Gesetzgeber bei der Vereinheitlichung zwischen dem allgemeinen Schuldrecht und dem Kaufrecht bezüglich des Rücktritts nicht konsequent war und am Ende für den Kauf ein Rücktrittsrecht sui generis472 geschaffen hat, dessen wichtigste Folgen im Kaufrecht vorgeschrieben werden. Wenn aber für eine Frage in den Vorschriften über den kaufrechtlichen Rücktritt nichts bestimmt ist, kommen die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts zur Anwendung.473 Wie schon erläutert, kommen die Grundsätze der ultima ratio und des favor contractus vor allem im Rahmen der Regelung des Rücktrittsrechts zum Aus- 470 Auf griechisch Wandelung= ???
1
2!?? und Rücktritt=??????+!
1. 471 So Begründungsbericht zum Gesetz 3043/2002, Kodex NoB 50, 1608 (1610); Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 257 nennt auch die Notwendigkeit der begrifflichen Anpassung an internationale Regelungsmodelle, wie CISG und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, als Grund des Ersetzens der „Wandelung“ durch den „Rücktritt“. In diesen Texten ist aber lediglich der – allgemeinere – Begriff der Vertragsaufhebung bzw. Vertragsauflösung zu finden, die die nationalen Rechte freilich auch anders bezeichnen können. 472 So Karampatzos, RIW 2004, 676 (679); vgl. auch die Ktitik von Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 258, nach dem sich der Gesetzgeber in diesem Punkt zögernd gezeigt hat. 473 Dies wird auch im Begründungsbericht zum Gesetz 3043/2002, Kodex NoB 50, 1608 (1610) erwähnt. 119 druck. Die Ausübung des Rücktrittsrechts ist bei unerheblichen Mängeln474 ausgeschlossen (Art. 540 S. 1 Nr. 3 AK und § 437 Nr. 2 i.V.m. § 323 Abs. 5 BGB). Die Beweislast für die Unerheblichkeit des Mangels trägt der Verkäufer.475 c. Die Minderung Des Weiteren kann der Käufer beim Vorliegen einer Vertragswidrigkeit den Kaufpreis mindern, und zwar ohne die Begrenzung, dass der Mangel erheblich sein soll. Dies wird in § 441 BGB ausdrücklich vorgesehen und ergibt sich eindeutig aus der Formulierung von Art. 540 AK. Wenn aber der Mangel erheblich ist, stellt die Minderung nicht den geeignetesten Rechtsbehelf zum Schutz des Käufers dar. Wenn der Mangel die Sache (fast) unbrauchbar macht, ist damit zu rechnen, dass der Käufer ein anderes Recht (und zwar den Ersatzlieferungsanspruch, den Rücktritt oder den großen Schadensersatz) geltend macht.476 Die Minderung erfolgt grundsätzlich durch Erklärung des Käufers gegenüber dem Verkäufer oder nach entsprechendem Antrag, entweder in seiner Klage oder einredeweise; in Griechenland kann aber die Minderung auch vom Gericht gewährt werden, obwohl der Käufer das Rücktrittsrecht geltend gemacht hat, wenn der Rücktritt nach den Umständen nicht gerechtfertigt ist (Art. 542 AK). Diese Umstände betreffen nicht nur die Erheblichkeit des Mangels. Auch wenn der Mangel erheblich und der Rücktritt in abstracto möglich ist, können die konkreten Umstände477 die Geltendmachung des Rücktritts im bestimmten Fall nicht rechtfertigen. Ein Unterschied zwischen dem deutschen und griechischen Recht bezüglich der Minderung besteht darin, dass das Minderungsrecht in Griechenland beim Vorliegen von Rechtsmängeln ausgeschlossen ist. Der Grund hierfür ist, dass der griechische Gesetzgeber die – in Deutschland erfolgte – Vereinheitlichung der Rechtsfolgen bei Sach- und Rechtsmängeln nicht eingeführt hat. Deswegen stehen dem griechischen Käufer – genauso wie früher – im Falle eines Rechtsmangels die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts für gegenseitige Verträ- 474 Über die in Griechenland auftretende Frage, ob auch das Fehlen unerheblicher zugesicherter Eigenschaften von dieser Regelung erfasst wird, s. oben III.3.d. 475 s. dazu Nikolopoulos, Der Rücktritt im Kaufrecht, S. 185. 476 Vgl. Koumanis, Armenopoulos 2003, 1560 (1578). 477 Es sind die Vorteile für den Käufer und die Verluste für den Verkäufer aus der Vertragsauflösung, die Schwere des Mangels, die Kosten und die eventuellen Schwierigkeiten der Vertragsabwicklung, sowie die seit der Lieferung der Sache vergangene Zeit abzuwägen. So AP 1428/1981 NoB 30 (1982), 911; AP 754/1984 EllDni 26 (1984), 30; Berufungsgericht Athen 870/1989 ArchN 1990, 335; Berufungsgericht Patra 1257/1991 ArchN 1992, 483; Berufungsrericht Athen 944/1995 NoB 44 (1996), 63; LG Veroia (Kammer) 10/1996 Armenopoulos 1996, 687 (alles noch zum alten Recht); vgl. auch Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 601.; Georgiades, Schuldrecht, BT, Bd. I, § 9, Rn. 104 f.; Vathrakokoilis, in: ERNOMAK, Art. 542, S. 376, Nr. 2. 120 ge (Artt. 374-388 AK, nämlich Schadensersatz und Rücktritt) zu, auf die Art. 516 AK ausdrücklich verweist.478 d. Der Schadensersatzanspruch Außer den traditionellen ädilizischen Rechtsbehelfen und dem neu eingeführten Recht der Nachbesserung kann der Käufer bei Vertragswidrigkeit der Sache auch Schadensersatzansprüche geltend machen (§ 437 Nr. 3 BGB und Art. 543 AK). Dieses Recht ist zwar in der RL nicht vorgesehen, bestand aber sowohl im alten deutschen als auch im alten griechischen Recht.479 Für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs haben das BGB und der AK in ihrer alten Fassung zwischen Stück- und Gattungskauf unterschieden. § 463 BGB a.F. war dem Schadensersatz beim Stückkauf gewidmet, während 480 Abs. 2 BGB a.F. den Schadensersatz für den Gattungskauf regelte. Nach beiden Vorschriften konnte der Käufer statt Minderung oder Wandelung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlte oder der Verkäufer einen Fehler der Sache arglistig verschwiegen hatte. Der einzige Unterchied bestand in dem Zeitpunkt, zu dem das Fehlen der Eigenschaft oder der Fehler bestehen sollte; beim Stückkauf war der Zeitpunkt des Kaufs entscheidend, beim Gattungskauf der des Gefahrübergangs. Die entsprechenden Vorschriften des griechischen Rechts waren Art. 543 S. 2 AK für den Stückkauf und Art. 561 AK für den Gattungskauf.480 Die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Schadensersatzes waren bis auf einen Punkt identisch mit denen im deutschen. Beim Stückkauf481 war nämlich nicht vorausgesetzt, dass der Käufer den Mangel arglistig ver- 478 Karampatzos, RIW 2004, 676 (679); Mansel, AcP 204 (2004), 396 (416). 479 § 463 (für den Stückkauf) und 480 Abs. 2 (für den Gattungskauf) BGB a.F. und Artt. 543 (für den Stückkauf) und 561 (für den Gattungskauf) AK a.F. 480 Dazu Lorenz/Stringari, in: FS Georgiades, S. 237 (264). 481 Beim Gattungskauf war jedoch die Voraussetzung des arglistigen Verschweigens des Fehlers auch im griechischen Recht vorgeschrieben. Auf die Gründe dieser milderen Behandlung des Verkäufers beim Gattungskauf war in der Literatur nie sorgfältig eingegangen. Es wurde jedoch vorgeschlagen, die subjektiven Voraussetzungen von Artt. 543 und 561 AK zu vereinheitlichen; so Litzeropoulos, EEN 1946, 408; ErmAK-Gazis, Vor 334-348, Rn. 74. Von Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 608 ist die Meinung vertreten worden, dass diese unterschiedliche Behandlung auf die besseren Möglichkeiten des Verkäufers zur Untersuchung der Sache beim Stückkauf zurückzuführen sei. Beim Gattungskauf, der normalerweise den Kauf neuer Massenprodukte betreffe, seien die Möglichkeiten des Verkäufers zur Durchführung einer Qualitätskontrolle der Ware begrenzt, zumal er als eine bloße Durchgangsstation der Sache diene. Die Individualität der Sache beim Stückkauf ermögliche auf der anderen Seite eine genaue Untersuchung und daher sei die nach Art. 543 AK a.F. strengere Haftung des Verkäufers beim Stückkauf gerechtfertigt. Vgl. Pouliadis, Die Konkurrenz, Bd. I, S. 151 ff., nach dem sich in dieser unterschiedlichen Regelung die Notwendigkeit widerspiegele, beim Gattungskauf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu begrenzen, da das Erfüllungsinteresse in diesen Fällen durch den Ersatzlieferungsanspruch befriedigt werden könne. 121 schwiegen hatte, sondern es reichte aus, wenn er ihn kannte oder kennen musste. Der Schadensersatz war also beim Stückkauf von der Voraussetzung des Vorsatzes (Arglist) befreit und konnte geltend gemacht werden, auch wenn der Verkäufer nur Fahrlässigkeit482 – im Sinne der Kenntnis oder der schuldhaften Nichtkenntnis des Fehlers – zu vertreten hatte. Insoweit ging das alte griechische Recht weiter als das deutsche und war beim Stückkauf käuferfreundlicher.483 Mit der Reform des Kaufrechts sind die Voraussetzungen des Schadensersatzes für Stück- und Gattungskauf vereinheitlicht worden. Nunmehr ist die Schadensersatzhaftung des Verkäufers für jede Kaufart in einer Vorschrift geregelt. § 437 Nr. 3 BGB sieht den Schadensersatz als Rechtsbehelf bei der Mangelhaftigkeit der Sache vor und verweist für seine Voraussetzungen auf die Bestimmungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Art. 543 AK auf der anderen Seite beschreibt kurz die Voraussetzungen des Schadensersatzes. Die Unterscheidung zwischen dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft und dem Sachmangel ist – wie schon gesagt – im griechischen Recht beibehalten worden, aber abgeschwächt. Art. 543 AK unterscheidet also zwischen diesen Tatbeständen und schreibt vor, dass der Käufer statt der anderen Rechte oder neben diesen (für den von ihrer Geltendmachung nicht gedeckten Schaden) auch Schadensersatz verlangen kann. Dieser ist beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft verschuldensunabhängig, bei der Lieferung einer mangelhaften Sache jedoch verschuldensabhängig. Der Zeitpunkt, zu dem die Vertragswidrigkeit vorliegen soll, ist einheitlich der des Gefahrübergangs, und jetzt reicht jede Verschuldensart aus. Die wichtigste Neuheit der neuen Schadensersatzregelung beim Kauf ist jedoch die Möglichkeit, den Schadensersatz kumulativ (neben den anderen Rechten) geltend zu machen.484 Dies wird ausdrücklich in Art. 543 AK485 vorgesehen; in Deutschland ergibt sich dies aus dem Wort „und“ zwischen § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB. Insbesondere für die Möglichkeit, Rücktritt und Schadensersatz miteinander zu verbinden, spricht § 325 BGB. Im alten Recht war dies ausgeschlossen, denn der Schadensersatz stand sowohl nach dem BGB als auch nach dem AK in einem Alternativverhältnis zu den anderen Rechtsbehelfen.486 Trotz der Aufgabe des Fehlens zugesicherter Eigenschaften als besonderer Haftungstatbestand in Deutschland besteht auch hier ein Fall, in dem die Geltendmachung eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzes möglich ist. Dieser 482 Auch leichte Fahrlässigkeit reichte aus, s. Berufungsgericht Thessaloniki 1353/1977 Armenopoulos 32 (1978), 33 ff. 483 Als Fortschritt des griechischen AK im Vergleich zum deutschen BGB, das als sein Vorbild gedient hat, bezeichnet Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 42, S. 180 f. die Befreiung der Verkäuferhaftung auf Schadensersatz von der Vorsatzvoraussetzung schon nach dem alten griechischen Recht. 484 Vgl. Palandt-Weidenkaff, § 437, Rn. 4b; MüKo-Westermann, § 437, Rn. 4 und 51. 485 „…. oder neben diesen Rechten kumulativ Schadensersatz für den Schaden zu verlangen, der von der Geltendmachung dieser Rechte nicht gedeckt wird....“ 486 Vgl. § 463 BGB a.F. und Art. 543 AK a.F. („statt der Wandelung oder der Minderung“) sowie § 480 Abs. 2 BGB a.F. und 561 AK a.F. („statt der Wandelung, der Minderung oder der Lieferung einer anderen Sache“). 122 ist § 276 Abs. 1 BGB zu entnehmen, nach dem der Verkäufer wegen der Übernahme einer Garantie verschuldensunabhängig einzustehen hat.487 Hier findet sich in der Sache die frühere Haftung für Zusicherungen nach § 463 BGB a.F. wieder488, die infolge der Integration des Schadensersatzanspruches in das allgemeine Leistungsstörungsrecht ebenfalls in das allgemeine Schuldrecht (und zwar in den Rahmen des Vertretenmüssens des Schuldners) verlagert wurde. Sowohl in Deutschland489 als auch in Griechenland490 sind zwei Arten der Schadensersatzberechnung zugelassen. Der Käufer kann entweder die mangelhafte Sache behalten und den sog. kleinen Schadensersatz geltend machen, der bloß die Differenz zu dem vertragsmäßigen Zustand ersetzt, oder den großen Schadensersatz verlangen, bei dem er die Sache zurückgeben muss. Der große Schadensersatz kann nach dem deutschen Recht ausdrücklich nur bei erheblichen Mängeln geltend gemacht werden (§ 281 Abs. 1 S.1 BGB). In Griechenland auf der anderen Seite ist diese Beschränkung nicht gesetzlich geregelt; die Theorie versucht jedoch über unterschiedliche Wege, zu diesem Ergebnis zu gelangen. Ein Teil der Autoren will dies durch analoge Anwendung der in Art. 540 S. 1 Nr. 3 AK für die Geltendmachung des Rücktritts vorgesehenen Bagatellgrenze auf den großen Schadensersatz erreichen, da diese Rechtsbehelfe die gleiche Wirkung haben.491 Nach anderer Ansicht492 ist die Geltendmachung des großen Schadensersatzes nur möglich, wenn der Käufer beweist, dass sein Interesse, die Sache zu behalten, wegen ihrer Mangelhaftigkeit entfällt. Es handelt sich dabei um eine analoge Anwendung der allgemeinen Vorschriften über die teilweise Erfüllung (Artt. 337, 343 Abs. 2 und 386 AK493). Die Neuregelung des Schadensersatzanspruchs bei Mangelhaftigkeit der Sache führt zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Schadensersatzes beim 487 Hierzu schon oben unter III.2. (am Ende). 488 Daher kann bei der Auslegung des Begriffs der Garantie grundsätzlich auf die Rechtsprechung zu § 463 S. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden. 489 MüKo-Westermann, § 437, Rn. 35; Medicus, Schuldrecht II, BT, § 74, Rn. 72a; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 4, Rn. 93 ff. 490 Filios, Schuldrecht, BT, Bd. I/1, § 12, B II; Georgiades, Besonderes Schuldrecht, Bd. I, § 9, Rn. 122; Kornilakis, Digesta 2003, 138 (140); Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 623 ff.; Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 43, S. 188 ff.; Vathrakokoilis, in: ERNOMAK, Art. 543, S. 380 f., Nr. 12 f. 491 So Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 29, S. 111 und § 43, S. 188; ders., in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 49 (57); Karassis, ChrID 2003, 769 (772); Filios, Schuldrecht, BT, Bd. I/1, § 12, B II. 492 Kornilakis, Besonderes Schuldrecht, Bd. I, S. 291 f.; ders., Digesta 2003, 138 (142); unter Heranziehung des ultima-ratio-Prinzips und im Wege einer teleologischen Reduktion von Art. 543 AK gelangt Koumanis, Armenopoulos 2003, 1560 (1577 f.) zum gleichen Ergebnis, das seiner Auffassung nach auch auf das Fehlen „erheblicher“ zugesicherter Eigenschaften auszudehnen ist. M. E. ist jedoch die Anwendbarkeit dieser Beschränkung auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften abzulehnen, da gerade wegen der Zusicherung alle zugesicherten Eingeschaften erheblich sind; s. dazu bereits unter III.3.d. 493 Vgl. § 281 Abs. 1 S. 2 BGB; § 323 Abs. 5 S. 1 BGB. 123 Kaufvertrag, die mit einer Belastung des Verkäufers einhergeht.494 Statt nur für ein arglistiges Verschweigen des Mangels zu haften, wie es bisher in Deutschland bei jedem Kauftyp und in Griechenland beim Gattungskauf der Fall war, ist er jetzt auch bei leichtester Fahrlässigkeit schadensersatzpflichtig.495 Fraglich ist nunmehr, wie hoch der Sorgfaltsmaßstab des Verkäufers – vor allem, wenn er nichts mehr als eine Durchgangsstation auf dem Weg der Ware zum Verbraucher darstellt – gestellt werden soll. Klar ist, dass das Vorliegen des Verkäuferverschuldens in der Form des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit nicht nach allgemeinen und abstrakten Kriterien beurteilt werden kann. Es muss immer auf die konkreten Umstände abgestellt werden.496 Wenn der Verkäufer die Sache originalverpackt weiterverkauft und es sich um einen bei der Herstellung entstandenen Mangel handelt, hat er den Fehler nicht selbst verschuldet. Ein Verschulden ist jedoch wohl zu bejahen, auch wenn er zumindest infolge Fahrlässigkeit nicht erkannt bzw. nicht verhindert hat, dass der Käufer eine mangelhafte Sache bekommt. Wenn er z.B. durch Reklamationen anderer Kunden von möglichen Mängeln der Sache erfahren hat oder es sich um einen Fachhändler mit Sachkentnnis handelt, ist ihm eine Untersuchung der Sache und die Pflicht zur Aufklärung497 des Käufers eher zuzumuten. Falls er dies unterlässt, kann ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Für Mängel, die durch Transport oder unsachgemäße Lagerung entstanden sind, ist die Begründung der Verkäuferhaftung natürlich unproblematisch und die (endgültige498) Haftung gerechtfertigt, denn sie ist auf ein unachtsames Verhalten des Verkäufers selbst zurückzuführen. Außerdem trifft den Letztverkäufer – wie schon erwähnt – eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung, wenn er eine Eigenschaft zugesichert hat (Art. 543 S. 1 AK) oder eine Garantie – i.S. der Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft und des Versprechens, für deren Fehlen auch ohne Verschulden einstehen zu wollen – übernommen hat (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB). e. Der Aufwendungsersatzanspruch Während in Art. 437 Nr. 3 BGB neben dem Schadensersatzanspruch auch der Anspruch auf den Ersatz vergeblicher Aufwendungen vorgeschrieben ist und für 494 Von einer „Verschärfung der Verkäuferhaftung“ spricht Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 609. 495 Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 4, Rn. 85. 496 Brox/Walker, a.a.O.; Medicus, Schuldrecht II, BT, § 74, Rn. 70 ff.; s. auch Tropf, in: FS Wenzel, S. 443 (444 ff.); Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 42, S. 185. 497 Über die eventuelle Konkurrenz von Art. 543 Abs. 2 AK mit der culpa-in-contrahendo- Haftung (Art. 197 f. AK im griechischen Recht) wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht s. Karassis, ChrID 2003, 769 ff.; dens., in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 99 ff. 498 Dem Verkäufer steht in diesem Fall kein Regressrecht zu, da er selbst den Mangel herbeigeführt hat. Zu der Voraussetzung des Regresses, dass der Mangel durch einen Dritten verursacht sein soll, s. unten Kapitel IV.2.h. 124 seine Voraussetzungen auf den durch das SMG geschaffene § 284 BGB499 verwiesen wird, besteht in Griechenland kein entsprechender Aufwendungsersatzanspruch. Art. 547 Abs. 1 S. 2 AK ist § 467 Abs. 2 BGB a.F. vergleichbar und sieht vor, dass der Verkäufer die Vertragskosten und alle vom Käufer auf die Sache gemachten Aufwendungen im Fall des Rücktritts und der Ersatzlieferung zu ersetzen hat. Dabei kommt es nicht auf das Verschulden des Verkäufers an. Außerhalb dieser speziellen Vorschrift wird jedoch in Griechenland diskutiert, auf welche Weise die Aufwendungen des Käufers in jedem anderen Fall ersetzt werden können. Nach einer Meinung sind sie in den Schadensersatzanspruch von Art. 543 AK einzubeziehen.500 Soweit der Ersatz vergeblicher Aufwendungen als ein Ausschnitt des negativen Interesses gesehen wird501, könnte er schwerlich unter Art. 543, insbesondere unter dessen S. 1, 1. Fall, fallen, da dieser vom Schadensersatz für die Nichterfüllung des Vertrages, nämlich vom Ersatz positiven Interesses spricht. Damit wird der Käufer so gestellt, wie er stünde, wenn erfüllt worden wäre. Durch den Ersatz des negativen Interesses muss jedoch der Gläubiger so gestellt werden, wie er stünde, wenn er vom Geschäft nichts gehört hätte. Diese Schadensarten stehen somit in einem Verhältnis von selektiver Konkurrenz zueinander und schließen sich gegenseitig aus.502 Der Ersatz von Aufwendungen und der Schadensersatz sind außerdem zwei unterschiedliche Sachen. Von ersterem sollen freiwillige Vermögensopfer, während von letzterem Schäden ersetzt werden. f. Die Verjährung Nach der Reform des Kaufrechts verjähren die Rechte des Käufers wegen der Mangelhaftigkeit der Sache (oder des Fehlens einer zugesicherten Eigeschaft, was in Griechenland als selbständiger Tatbestand weiterbesteht) in zwei Jahren 499 Zu den Gründen, aus denen sich die Notwendigkeit einer Regelung wie der des § 284 BGB ergab, s. Erman-Westermann, § 284, Rn. 1 f.; Tröger, ZGS 2005, 462 (463); dens., ZIP 2005, 2238 (2238 f.); Weitemeyer, AcP 205 (2005), 275 (275 f.). 500 Chelidonis, Digesta 2003, 158 (167); Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 42, S. 184 f.; Roussos, in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 77 (80); aber ders., a.a.O., S. 85 (87) und in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 629 f. scheint die Einbeziehung der Aufwendungen in den Schadensersatzanspruch von 543 AK nur dann für möglich zu halten, wenn diese als Maßstab für die Berechnung der Kosten der Ersatzbeschaffung herangezogen werden können. Dieser Meinung schließt sich auch Vathrakokoilis, in: ERNOMAK, Art. 543, S. 381, Nr. 14 an. 501 Dieser Meinung ist auch ein Teil der deutschen Theorie; s. die Darlegung dieser Ansicht bei Kunz-Schmidt, in: FS Werner, S. 1 (3 f.). 502 Dazu auch Chelidonis, Digesta 2003, 158 (167); ders., in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 155 (159) der befürchtet, dass die Formulierung von Art. 543 AK zu einer (unerlaubten) kumulativen Geltendmachung von positivem und negativem Interesse führen kann; ihm folgend Nikolopoulos, Der Rücktritt im Kaufrecht, S. 244. 125 ab Sachübergabe503 und in fünf Jahren bei Bauwerken (§ 438 BGB) und Immobilien (Art. 554 AK). Während der Unterschied zwischen der zwanzigjährigen Regelverjährung (Art. 249 AK) und der Verjährung der Gewährleistungsansprüche in Griechenland noch erheblich ist504, ist dies in Deutschland nicht mehr der Fall, da die regelmäßige Verjährungsrfrist durch das SMG auf 3 Jahre gekürzt wurde (§ 195 BGB). Das im Rahmen der Gewährleistungsansprüche geltende objektive System des Verjährungsbeginns, der an den Umstand der Sachübergabe anknüpft505, ist die wichtigste Abweichung von den Bestimmungen über die Regelverjährungsfrist, die mit der Kenntniserlangung durch den Gläubiger beginnt (§ 199 BGB und 251 AK). Durch diese Differenzierung wird hauptsächlich dem Interesse des Verkäufers an einer möglichst sicheren, auf subjektive Kriterien nicht abstellenden Abwicklung Rechnung getragen.506 Gegenüber dem früheren Recht wurden die Verjährungsfristen deutlich verlängert, was begrüßt wurde507, da sich die alten Verjährungsfristen der Gewährleistungsrechte als zu kurz erwiesen hatten.508 Dies ist ein weiterer Umstand, der die Rechtslage des Verkäufers erschwert. 5. Der Verbrauchsgüterkauf a. Die speziellen verbraucherschützenden Vorschriften Obwohl sich der deutsche und der griechische Gesetzgeber gegen eine eins-zueins Umsetzung der RL entschieden haben und die meisten ihrer Normen ins allgemeine Kaufrecht eingefügt haben, bestehen einige Regelungen, die lediglich auf den Verbrauchsgüterkauf Anwendung finden und als schutzwürdige Person nur den Verbraucher ansprechen. Diese befinden sich in §§ 474-479 BGB, in Griechenland aber nicht in AK, sondern im Verbraucherschutzgesetz 2251/1994. Die Garantievorschriften des Art. 6 der RL werden in beiden Staaten teilweise im allgemeinen Kaufrecht und teilweise im Verbrauchsgüterkaufrecht umgesetzt. Art. 5 § 4 S. 2 grVSG 2251/1994 behält die bereits bestehende Pflicht des Lieferanten bei, bei neuen Produkten mit langer Lebensdauer (langlebigen Konsumgütern) eine (schriftliche) Garantie abzugeben. Die in § 475 BGB niedergelegte 503 § 438 Abs. 2 BGB unterscheidet zwischen Übergabe (bei Immobilien) und Ablieferung (im Übrigen). Art. 555 AK spricht jedoch einheitlich von Übergabe der Sache. 504 Vgl. Kerameus/Westermann, in: FS Heldrich, 741 (750 f.). 505 AP 874/2000, EllDni 41 (2000), 1659 ff. 506 Vgl. MüKo-Westermann, § 438, Rn. 2; Christodoulou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 644 ff; Georgiades, Schuldrecht, BT, Bd. I, § 9, Rn. 133; Pouliadis, Die Haftung des Verkäufers, § 59, S. 261. 507 Doris, Digesta 2003, 123 (135); Pantelidou, ChrID 2004, 769 ff. 508 Als extrem kurz bezeichnet sie der Begründungsbericht zum Gesetz 3043/2002, Kodex NoB 50 (2002), S. 1608 (1612).