106 zu finden (§§ 474-479 BGB). Hier werden die Unabdingbarkeit der Gewährleistungsregelungen zu Gunsten des Verbrauchers (Umsetzung der Regelung von Art. 7 RL), die Vermutung der Vertragswidrigkeit (Art. 5 Abs. 3 RL), Sonderbestimmungen für Garantien (Art. 6 RL) und der Rückgriff des Unternehmers (Art. 4 RL) vorgesehen. In Griechenland wurden nur die Einschränkung der Abdingbarkeit und die Anforderungen an die Garantieerklärungen (überwiegend an ihre Gestalt) im Wege einer eins-zu-eins Umsetzung in das Verbraucherschutzgesetz 2251/1994 als verbraucherschützende Regelungen eingefügt. Die Beweislastumkehr und der Verkäuferregress sind im allgemeinen Kaufrecht des AK enthalten (Artt. 537 § 2 und 560, 561 AK). 2. Die neue Grundkonzeption: Durchsetzung der Nichterfüllungstheorie Sowohl in Griechenland als auch in Deutschland bildet die Entscheidung für die Nichterfüllungstheorie den wichtigsten Neuansatz der Modernisierung des Kaufrechts anlässlich der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Der frühere wissenschaftliche Streit zwischen Nichterfüllungs- und Gewährleistungstheorie wird zu Gunsten ersterer gelöst. Nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB und Art. 534 AK ist der Verkäufer im Gefolge von Art. 2 Abs. 1 RL nunmehr verpflichtet, nach der deutschen Regelung „die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen“, während nach der griechischen „die Sache mit den zugesicherten Eigenschaften und frei von Sachmängeln zu liefern“. Trotz der eindeutigen Unterschiede, nämlich der Beibehaltung des „Fehlens zugesicherter Eigenschaften“ als besonderer Haftungstatbestand in Griechenland417 im Gegensatz zu seiner Preisgabe – wenigstens unter diesem Namen418 – in Deutschland sowie des Ausschlusses der Rechtsmängel von der Neuregelung des griechischen Kaufrechts, die sich lediglich auf die Sachmängel und das Fehlen zugesicherter Eigenschaften bezieht, ist die gesetzliche Einführung der Nichterfüllungstheorie die bedeutsamste dogmatische Neuerung der Kaufrechtsreform in beiden Staaten. Bisher bestand in beiden Rechtsordnungen die Pflicht zur mängelfreien Lieferung beim Kaufvertrag (anders als beim Werkvertrag) auf Grund der Gewährleistungstheo- 417 Das wird im Schrifftum kritisiert und für überflüssig gehalten, denn Art. 535 AK bestimmt (so wie die RL), dass die Pflicht von Art. 534 AK nicht erfüllt wird, wenn die Sache nicht vertragsgemäß ist, und auch Kriterien der Vertragswidrigkeit vorsieht. Vgl. dazu Bechlivanis, DEE 2003, 620 (622 f.), nach dem die Vertragwidrigkeit synonym zu den Begriffen des Sachmangels und des Fehlens zugesicherter Eigenschaften sei; sowie Georgiades, ChrID 2004, 5 (7). 418 Mehr dazu am Ende dieses Abschnitts. 107 rie grundsätzlich nicht. Lediglich auf Rechtsmängel419 und beim Gattungskauf420 war die Figur der Erfüllungspflicht schon nach altem Recht anwendbar. Beim Stückkauf andererseits unterlag der Verkäufer der Gewährleistungshaftung in Form der Rechtsbehelfe der Wandelung, Minderung und eventuell auch des Schadensersatzes, war aber nicht zur mängelfreien Lieferung verpflichtet. Der Käufer hatte bei Verschaffung einer mangelhaften Sache grundsätzlich keinen Anspruch auf Nacherfüllung (in Form einer Nachbesserung oder Nachlieferung). Der Grund hierfür war, dass Kaufgegenstand die bestimmte Sache war, so wie sie war („talis qualis“), mangelhaft oder mängelfrei.421 Der Käufer konnte sie sehen und untersuchen („caveat emptor“). Diese Anschauung entspricht jedoch nicht den heutigen Verkehrsverhältnissen. Für verantwortliche und vernünftige Vertragspartner stellt die Lieferung einer für den angestrebten Zweck qualitativ und quantitativ geeigneten Sache das Ziel des Kaufs dar. Jetzt ist ein Gleichklang zwischen Kauf- und Werkvertrag erreicht. Zu den Hauptpflichten des Verkäufers zählt die Übergabe einer mängelfreien Sache.422 Wenn die Sache mangelhaft ist, erfüllt der Verkäufer sowohl beim Gattungs- als auch beim Stückkauf seine Leistungspflicht nicht mehr. Es geht also nunmehr um Haftung wegen Nichterfüllung und nicht um Gewährleistungshaftung.423 Trotz dieser neuen Charakterisierung soll aber nicht übersehen werden, dass es immer noch um verschuldensunabhängige Haftung geht und dass die speziellen kaufrechtlichen Vorschriften die Anwendung der allgemeinen Regelungen für die Vertragshaftung ausschließen. Die Durchsetzung der Nichterfüllungstheorie zieht jedoch einige praktische Folgen nach sich. Soweit sie nicht gegen die speziellen kaufrechtlichen Vorschriften verstoßen, können die allgemeinen Vorschriften des 419 Eine Hauptpflicht des Verkäufers war gemäß § 434 BGB a.F. und Art. 514 AK, die Sache frei von jedem Recht eines Dritten zu verschaffen. Vgl. AP 1599/2003 NoB 52 (2004), 979 ff. = EllDni 45 (2004), 806 ff. Anders als beim neuen deutschen Kaufrecht, in dem die Rechte des Käufers beim Vorliegen von Sach- und Rechtsmängeln vereinheitlicht wurden, stehen dem griechischen Käufer bei Nichterfüllung der Pflicht des Verkäufers zur rechtsmängelfreien Lieferung die Rechte des allgemeinen Schuldrechts aus Verzug bzw. Unmöglichkeit zu (Art. 516 AK). Es wird somit auf die bei gegenseitigen Verträgen geltenden Vorschriften verwiesen (Art. 374-388 AK: Schadensersatz und Rücktritt). Die bedeutsamste Folge der unterschiedlichen Behandlung der Rechtsmängel liegt jedoch darin, dass für die sich daraus ergebenden Ansprüche die allgemeine (20-jährige) Verjährungsfrist von Art. 249 AK gilt. 420 In diesem Fall war der Verkäufer verpflichtet, eine mängelfreie Sache mit den zugesicherten Eigenschaften zu liefern. Dem Käufer stand auch ein Anspruch auf Nachlieferung nach dem Grundsatz „genus non perire potest“ zu (vgl. § 480 Abs. 1 BGB a.F. und Art. 559 AK a.F.). 421 Dies geht auf die Aediles Curules des römischen Praetors Agoranomos zurück. 422 s. Eckert/Maifeld/Matthiesen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 289 m.w.N.; Grunewald, Kaufrecht, S. 111. 423 Über die Befreiung vom „historischen Dualismus“ zwischen Gewährleistung und Nichterfüllung im Rahmen der Verkäuferhaftung s. Kerameus/Westermann, in: FS Heldrich, S. 741; Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 34, Fn. 107. 108 Leistungsstörungsrechts Anwendung finden. Das Zusammenrücken von allgemeinem Leistungsstörungsrecht und Sachmängelrecht ist in Deutschland stärker und deutlicher, da der Gesetzgeber auf viele spezielle Vorschriften im Rahmen des Kaufrechts verzichtet hat und ausdrücklich auf die Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts verweist.424 Zweitens kann der Käufer nunmehr die Annahme einer mangelhaften Sache verweigern und gegenüber dem Zahlungsanspruch des Verkäufers die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben (Artt. 349, 376 AK; § 320 BGB), da die Lieferung einer mangelhaften Sache keine Erfüllung mehr darstellt. Als Ausfluss der gesetzlichen Statuierung der Nichterfüllungstheorie ist darüber hinaus die Einführung des Nacherfüllungsanspruchs als gesetzlicher Rechtsbehelf anzusehen. In Griechenland bleibt – wie schon erwähnt – die Kategorie der zugesicherten Eigenschaften noch erhalten. Sie stellt aber lediglich einen konkretisierenden Unterfall der Vertragswidrigkeit dar.425 Entscheidend für die Bejahung der Verkäuferhaftung ist die Vertragswidrigkeit; diese liegt aber grundsätzlich vor, wenn die Sache entweder einen Mangel aufweist oder ihm eine zugesicherte Eigenschaft fehlt. Ein praktischer Unterschied zwischen diesen Anspruchsgrundlagen besteht bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Im Falle einer fehlenden zugesicherten Eigenschaft ist die Schadensersatzhaftung verschuldensunabhängig (Art. 543 S. 1 AK). Das Fehlen zugesicherter Eigenschaften ist der RL zwar nicht als eigenständiger Tatbestand bekannt, wird jedoch von ihr wegen der prinzipiellen Annahme des subjektiven Fehlerbegriffs erfasst. In Deutschland ist diese in §§ 459 Abs. 2, 463 BGB a.F. enthaltene Kategorie gestrichen worden, sie taucht aber bei der Frage des Vertretenmüssens (s. § 276 BGB: verschärfte Einstandpflicht des Verkäufers wegen einer von ihm übernommenen „Garantie“) wieder auf426 und das Ergebnis – verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch – ist praktisch identisch mit dem in Griechenland, obwohl man über einen anderen Weg zu ihm gelangt. 3. Der Fehlerbegriff a. Die Kriterien der Vertragsmäßigkeit bzw. -widrigkeit § 434 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB und Art. 535 AK setzen Art. 2 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um. Im Gegensatz aber zu der RL und der deutschen Vorschrift, in denen beschrieben wird, wann die Kaufsache frei von Sachmängeln ist, ist die griechische Regelung negativ formuliert und legt fest, wann die Sache nicht vertragsgemäß ist. Mit dieser Regelungstechnik verfolgt der griechische Gesetzgeber ein Ziel. Er will klarstellen, dass es sich nicht um Vermutungen der 424 s. vor allem § 437 BGB. 425 Georgiades, ChrID 2004, 5 (7). 426 Vgl. dazu MüKo–Grundmann, § 276, Rn. 175; Westermann, NJW 2002, 241 (247); Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 537.