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Virginia Peraki, Allgemeines über die Richtlinie in:

Virginia Peraki

Der Rückgriff in der Lieferkette im deutschen und griechischen Kaufrecht, page 49 - 78

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4096-6, ISBN online: 978-3-8452-1635-5 https://doi.org/10.5771/9783845216355

Series: Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht, vol. 131

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49 Kapitel II: Der europarechtliche Ursprung – Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG 1. Allgemeines über die Richtlinie a. Entstehungsgeschichte Der Verbraucherschutz ist eine der wichtigsten Prioritäten des europäischen Gesetzgebers und wird als ein Instrument zur Vollendung des Binnenmarktes erachtet.118 Schon früh begann die Auseinandersetzung der europäischen Organe mit diesem Thema.119 Dieses Interesse dokumentiert sich auch in einer Reihe von Beschlüssen, Aktionsplänen und Stellungnahmen der Gemeinschaftsinstitutionen.120 Die in diesen Dokumenten dargelegten Ziele und geforderten Maßnahmen wurden teilweise mit der Verabschiedung bestimmter verbraucherschützender Richtlinien, wie der Produnkthaftungsrichtlinie121, der Richtlinien über missbräuchliche Klauseln122, über irreführende Werbung123 (geändert durch die Richtlinie über vergleichende Werbung124), über Haustürgeschäfte125, über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz126, über den Verbraucherkredit127 und über Pauschalreisen128 verwirklicht. Alle diese Richtlinien gehören 118 Vgl. Grünbuch zum Verbraucherschutz in der EU, KOM (2001) 531 endg., S. 3 ff. 119 Zu den Stationen des Verbraucherschutzes in der EU s. Dellios, Verbraucherschutz und System des Privatrechts, Bd. I, S. 404 ff. 120 s. die Entschließung des Rates im Rahmen des Ersten Programms der EWG für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher (ABl. Nr. C 92 vom 25.4.1975); die Entschließung des Rates über künftige Prioritäten bei der Neubelebung der Verbraucherschutzpolitik (ABl. Nr. C 294 vom 22.11.1989); den dreijährigen verbraucherpolitischen Aktionsplan für den EWG (KOM (90) 98 endg. vom 3.5.1990); die Entschließung des Rates über künftige Prioritäten für den Ausbau der Verbraucherpolitik (ABl. Nr. C 186 vom 23.7.1992); die Initiativstellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema „Vollendung des Binnenmarktes und Verbraucherschutz“ (ABl. Nr. C 339 vom 31.12.1991). 121 Richtlinie Nr. 85/374/EWG vom 25.7.1985 (geändert durch RL 1999/34/EG vom 10.5.1999). 122 Richtlinie Nr. 93/13/EWG vom 5.4.1993. 123 Richtinie Nr. 84/450/EWG vom 10.9.1984. 124 Richtlinie Nr. 97/55/EG vom 6.10.1997 125 Richtlinie Nr. 85/577/EWG vom 20.12.1985. 126 Richtlinie Nr. 97/7/EG vom 20.5.1997. 127 Richtlinie Nr. 87/102/EWG vom 22.12.1986. 128 Richtlinie Nr. 90/314/EWG vom 13.6.1990. 50 jetzt zum privatrechtlichen acquis communautaire (gemeinschaftlichen Besitzstand).129 Im Rahmen der Tätigkeiten für den Vorschlag einer Richtlinie über missbräuchliche Klauseln hatte die Kommission eine erste Harmonisierungsmaßnahme für bestimmte Aspekte des Gewährleistungsrechts und der Garantien ins Auge gefasst.130 Der Rat hat es jedoch für angemessen erachtet, diese Sachbereiche gesondert zu behandeln, und hat die Kommission aufgerufen, die Sachlage bezüglich der Gewährleistungs- und Garantieregelungen in den Mitgliedstaaten zu prüfen und einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Harmonisierung der entsprechenden einzelstaatlichen Vorschriften zu unterbreiten.131 Die Beschäftigung der Kommission mit diesem Fragenkreis hat zur Vorlage des Grünbuchs über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst132 geführt, auf dem auch die im Jahre 1999 verabschiedete Verbrauchsgüterkaufrichtlinie133 in hohem Maße beruht. Vor der Darstellung der Richtlinie, in deren Art. 4 eine Regelung des Verkäuferregresses erstmalig zu finden ist und die ohnehin die wichtigste Richtlinie im Bereich des Verbraucherschutzes darstellt, denn sie berührt mit dem Gewährleistungsrecht einen Kernbereich des Zivilrechts, wird auf das Grünbuch kurz eingegangen, da es das erste gemeinschaftliche Dokument ist, das sich mit der Absatzkettenproblematik befasst und sogar einen mutigen Vorschlag zu deren Lösung enthält. aa. Das Grünbuch über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst Aufgabe des Grünbuchs war, die Rechtslage in den Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit den Gewährleistungsrechten, den Garantien und dem Kundendienst134 zu analysieren, die bestehenden Probleme darzustellen und verschiedene Lösungsmöglichkeiten auf Gemeinschaftsebene zu skizzieren.135 Dies geschah mit dem Ziel, durch künftige Harmonisierungsmaßnahmen den Verbrauchern in der gesamten Union einen einheitlichen Mindestschutz zu garantieren und da- 129 s. die Darstellung im Anhang I der Mitteilung der Kommission zum Europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg., S. 23 ff. 130 Vgl. Art. 6 des geänderten Vorschlags vom 4.3.1992 KOM (92) 66, ABl. EG 1992 C 73/ 1; s. auch Bericht der Kommission vom 27.4.2000 über die Anwendung der RL 93/13/ EWG, KOM (2000) 248 endg., S. 5, wo das Fehlen von Angleichungsregeln für den Verbrauchsgüterkauf als eine Lücke der RL über missbräuchliche Klauseln erachtet wird. 131 Erklärung des Rates vom 5.4.1992. 132 KOM (93) 509 endg. vom 15.11.1993. 133 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates Nr. 1999/44/EG vom 25.5.1999. 134 Der Teil des Kundendienstes wurde im Gesetzgebungsverfahren der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht weiter verfolgt, weil dabei das Dienstleistungselement im Vordergrund steht und außerdem die Unterschiede zwischen den verschiedenen Branchen sehr groß sind. Vgl. Grundmann, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechtsrichtlinie, Einleitung, Rn. 14 m.w.N. 135 Grünbuch, KOM (93) 509 endg., S. 7. 51 durch die Probleme zu beseitigen, welche die europäischen Verbraucher entmutigen, den Binnenmarkt mit seinen vielfältigen Vorteilen zu nutzen und durch grenzüberschreitenden Einkauf selbst aktiv zu fördern. In seiner Auseinandersetzung mit diesen Fragen verwendet das Grünbuch die Begriffe „gesetzliche Garantie“136, unter dem die herkömmliche Gewährleistung zu verstehen ist, die im Recht jedes Mitgliedstaates verankert ist, „kommerzielle Garantie“ für die freiwilligen Zusatzleistungen, die der Hersteller, der Verkäufer oder ein anderes Glied der Absatzkette ausdrücklich übernimmt, und „Kundendienst“ für die Leistungen, die nicht im Zusammenhang mit der Einlösung einer Garantie stehen und folglich gegen Entgelt erbracht werden (z.B. Dienstleistungen in Form der Instandhaltung und Reparatur von Waren gegen Bezahlung). Zunächst werden die rechtlichen Rahmenbedingungen jedes einzelnen Mitgliedstaates dargestellt und analysiert. Im Bereich der gesetzlichen Garantie setzt sich das Grünbuch mit den Themen der Rechtsgrundlage, des Mängelbegriffs, der Schuldner und der Begünstigten der Garantie, der Rechtsfolgen, der Fristen und der Beweislastregelung auseinander und stellt eine Vielzahl von Unterschieden in den nationalen Rechtsordnungen fest, wobei die Unterschiede hinsichtlich der Gewährleistungsfrist und der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der „gesetzlichen Garantie“ besonders eklatant sind. Zweitens stellt das Grünbuch die Rechtslage nach dem Stand des Gemeinschaftsrechts in den einschlägigen Bereichen dar und nach einer Beurteilung der gegenwärtigen Lage im Rahmen des Binnenmarktes schlägt es verschiedene mögliche Lösungen auf allen drei Ebenen vor, wobei es sich keinesfalls um endgültige, bereits fertig konzipierte Lösungen handelt. Die Kommission wollte dadurch nur die Debatte in Gang setzen und mögliche Richtungen andeuten. Wichtig für das Thema dieser Abhandlung sind die Ausführungen des Grünbuchs im Zusammenhang mit den für die gesetzliche Garantie haftenden Personen. Die Kommission geht auf die modernen Bedingungen der Produktion und des Warenvertriebs ein und gelangt zur Erkenntnis, dass die Vertrauensbeziehung heute überwiegend zwischen Hersteller und Käufer und nicht zwischen Verkäufer und Käufer besteht.137 So finde auch der Wettbewerb zwischen ähnlichen Produkten eher zwischen Marken als zwischen Verkäufern statt. Darum hält es das Grünbuch für widersprüchlich, dass der Verkäufer, der keinerlei Einfluss auf den Produktionsprozess hat und häufig das Produkt nicht einmal ausgepackt hat, der einzige Verantwortliche sein soll, an den sich der Käufer wenden kann. Ebenso leuchte nicht ein, warum der Hersteller haften solle, wenn das Produkt Personen 136 Dieser Begriff wird in Anlehnung an französische Rechtstraditionen benutzt, obwohl er in einer Reihe von Rechtssystemen der Mitgliedstaaten unbekannt ist, und deswegen fand er auch keinen Eingang in die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Dazu vgl. Punkt 7 der Allgemeinen Begründung des RL-Vorschlags vom 18.6.1996 (veröffentlicht in: ZIP 1996, 1845 (1847)); s. auch Bridge, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechtsrichtlinie, Art. 4, Rn. 1. 137 Dazu bereits unter I.3. in dieser Arbeit. 52 oder anderen Sachen einen Schaden zufüge138 und nicht, wenn es einfach nicht funktioniere oder wenn ein Fabrikationsfehler Schäden am Produkt selbst verursacht habe. Außerdem würden sich die Erfolgssaussichten des Verbrauchers durch eine Ausdehnung der Gewährleistungsklage auf den Hersteller vergrößern, weil dieser häufig über größere finanzielle Mittel verfüge als der Einzelhändler. Die Kommission zieht also als Vorbild die in bestimmten Rechtssystemen (wie in Frankreich, Belgien und Luxemburg139) bereits geltende unmittelbare Haftung des Herstellers heran und tritt für eine Ausdehnung der Verantwortlichkeit für Mängel auf den Hersteller ein. Diese Lösungsoption hätte in der Tat keine andere Auswirkung, als das Recht besser in Einklang mit der Realität zu bringen.140 Die Hersteller würden dadurch nicht überfordert, denn die Verkäufer schicken üblicherweise die defekten Produkte an sie zurück. Auch bei internationalen Käufen sei es für den Verbraucher sehr schwierig, zu einem ausländischen Verkäufer zurückzukehren, um eine Reklamation wegen eines Fehlers an der Ware vorzubringen und gegebenenfalls eine Klage gegen den Verkäufer anzustrengen. Normalerweise werde es wesentlich einfacher für ihn sein, sich an den Vertreter des Herstellers oder an die in seinem Land niedergelassene Filiale zu wenden.141 Das Grünbuch zieht eine gemeinsame – aber differenzierte – Verantwortung des Verkäufers und des Herstellers für die gesetzlich verankerte Garantie vor. Nach dem Kriterium der „berechtigten Erwartungen“ könnten dem Hersteller gegenüber nur Ansprüche geltend gemacht werden, die sich auf Elemente beziehen, für die er verantwortlich sei. Er hafte also für die von ihm verursachten Fehler oder die von ihm gemachte Werbung, aber z.B. nicht für Erklärungen des Verkäufers hinsichtlich konkreter Verwendungszwecke des Produkts. Auch auf der Rechtsfolgenseite ist die Haftung des Herstellers beschränkt. Da es sich beim Kauf um einen Vertrag zwischen dem Verkäufer und dem Käufer handele, erscheine es angemessen, dass die Rechte des Käufers gegenüber dem Hersteller weder die Auflösung des Vertrages noch die Preisminderung einschlie- ßen. Der Käufer wäre somit in der Lage, vom Hersteller entweder den Ersatz oder die Reparatur der Sache zu verlangen. Dieser wäre jedoch auch für den vom Verbraucher unmittelbar erlittenen Schaden verantwortlich, sofern dieser Ersatz oder diese Reparatur nicht erfolgen oder nicht durchgeführt werden könnten. Die Kommission strebt somit eine gesamtschuldnerische Haftung von Verkäufer und Hersteller an, schlägt jedoch den vermittelnden Weg einer „quasisubsidiarischen“142 (bzw. quasi-subsidiären) Haftung ein, wobei der Verbraucher nur das Recht hätte, ein Verfahren gegen den Hersteller einzuleiten, sofern dies gegenü- 138 Vgl. Art. 9 der Produkthaftungsrichtlinie 85/374/EWG; es handelt sich dabei um die Erfassung des sog. Integritätinteresses; s. bereits oben I.5.c. 139 In diesen Staaten wird die Gewährleistung der Mangelfreiheit als ein der Sache selbst innewohnendes Wesensmerkmal angesehen, das mit der Sache unmittelbar auf den Käufer übergeht. 140 Grünbuch, S. 111. 141 Grünbuch, S. 111. 142 So die Formulierung in der deutschen Textfassung des Grünbuchs, S. 112. 53 ber dem Verkäufer unmöglich oder über Gebühr belastend wäre.143 Dies wäre z.B. der Fall beim internationalen Kauf oder wenn der Verkäufer vom Markt verschwunden wäre oder Konkurs angemeldet hätte. Es ist anzumerken, dass es sich hier um eine Lösung handelt, die gegenüber den nationalen Rechten, nach denen die Gewährleistungshaftung auf den Hersteller vollständig ausgedehnt wird, im Hintergrund steht. Dies war aber der Kommission bewusst144, welche die „quasisubsidiarische“ Haftung als vorteilhafter erachtet hat, weil sie keine Brüche mit den nationalen Rechtsvorschriften in den Staaten notwendig mache, welche die Gewährleistungshaftung allein auf den Verkäufer beschränken. In dieser Option der Kommission ist – erstmalig in einem dem Verbraucherschutz dienenden gemeinschaftlichen Dokument – eine Berücksichtigung der Belange der Verkäufer zu erkennen und ein Versuch, die gegensätzlichen Interessen der Industrie und des Handels zu konfrontieren und in Einklang zu bringen. Der im Grünbuch enthaltene Lösungsansatz sieht zwar keine eigentlichen Rückgriffsrechte des Letztverkäufers vor, wie diese später in Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorgeschrieben wurden, geht aber viel weiter als die Richtlinie, denn ein Rückgriff des Verkäufers auf den Hersteller hätte sich durch die Einführung deren „quasisubsidiarischer“ Haftung gegenüber dem Verbraucher erübrigen können. Die von der Kommission vorgeschlagene Lösung einer Ausdehnung der Herstellerhaftung hat im Grunde sowohl bei den gemeinschaftlichen Institutionen als auch im Schrifttum145 Beifall gefunden, weil sie dem erheblichen Einfluss der Hersteller auf den heutigen Produktions- und Absatzprozess entspricht. Das Europäische Parlament hat sich in seiner Entschließung vom 06.05.1994146 für die Begründung der gemeinsamen Haftung von Herstellern und Verkäufern ausgesprochen. Darüber hinaus merkt der Wirtschafts- und Sozialausschuss in seiner Stellungnahme zum Grünbuch147 an, dass sich der Verbraucher in vielen Fällen zunächst einmal an den Verkäufer oder an den Vertriebshändler wende, obwohl der Hersteller in den meisten Fällen normalerweise in letzter Instanz verantwortlich sei. Nach Meinung des WSA sollte jedoch noch genauer bestimmt werden, wer alles im Falle eines Mangels verantwortlich sei, wobei es verhindert werden müsse, dass die Verantwortung hin- und hergeschoben werde. Was den Vorschlag angeht, dass der Verbraucher selbst die Ebene auswählt, die er für den Mangel verantwortlich macht, befürchtet der WSA, dass es zu Verantwortungskaskaden und zu der Versuchung führen könne, vielleicht zu Unrecht, die Ebene zu wählen, die dem Beschwerdeführer in finanzieller oder kommerzieller Hinsicht die am meisten versprechende scheine. 143 „eine übergroße Hürde darstellen würde“ (Grünbuch, S. 112). 144 Grünbuch, S. 112 f. 145 Beiträge zum Grünbuch: Micklitz/Amtenbrick, CLJ 1995, 117 ff.; Schnyder/Straub, ZEuP 1996, 8 ff.. 146 Entschließung des Europäischen Parlaments zum Grünbuch der Kommission über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst, ABl. 1994 Nr. C 205, S. 562 f., vom 25.07.1994. 147 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Grünbuch über Verbrauchsgütergarantien ud Kundendienst, ABl. 1994 Nr. C 295, S. 14 ff., vom 22.10.1994 54 Im Schrifttum haben vor allem Schnyder/Straub148 sich sorgfältig mit dem Grünbuch auseinandergesetzt und die Ausdehnung der Gewährleistungsverantwortung auf den Hersteller grundsätzlich begrüßt. Die Lösungsoption der Kommission ist aber auch auf Kritik hinsichtlich ihrer näheren inhaltlichen Ausgestaltung gestoßen.149 Die Beschränkung des Käuferrückgriffs ausschließlich auf den Hersteller (außer seinem unmittelbaren Vertragspartner) halten die Autoren für bedenklich, weil damit eine Lücke im Anspruchssystem entstehen könne. Denn, auch wenn der Hersteller den Beweis erbringen könne, dass der Mangel erst bei einem Zwischenhändler entstanden sei, könne der Käufer gegen den Zwischenhändler gerade nicht vorgehen. Es erscheine also angemessen, den Anspruch des Käufers auf alle Glieder einer Absatzkette auszudehnen. Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die vom Grünbuch vorgesehene (und zunächst für folgerichtig gehaltene) Beschränkung der Verantwortlichkeit des Herstellers auf die von ihm gestalteten Elemente in der Praxis mit großen Schwierigkeiten verbunden wäre. Dies werde wegen der damit erforderlichen haftungsrechtlichen Zurechnung von produktbezogenen Erklärungen als problematisch erachtet. Wie der WSA, erkennen auch Schnyder/Straub die Gefahr eines Hin- und Herschiebens der Verantwortlichkeit zwischen Hersteller und Verkäufer, ohne dass der Käufer zu seinem Recht komme. Anders als der Kommission scheint es den Autoren geboten, in bestimmten Fällen entsprechende Händleraussagen dem Hersteller zuzurechnen. Weiterhin sprechen sich Schnyder/Straub gegen die Beschränkung der Rechtsbehelfe des Käufers gegen den Hersteller auf Nachbesserung und Ersatzlieferung aus. Vielmehr sollten dem Käufer gegenüber dem Hersteller sämtliche Gewährleistungsrechte zustehen, wenn von einer „quasisubsidiarischen Haftung“ des Herstellers ausgegangen werde. Dies bedeutete, dass der Hersteller das „ultimum refugium“ des Verbrauchers ist, also seine letzte Chance, um seine Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Die Autoren werden auch von den Ausführungen der Kommission zur Ausgestaltung des „quasisubsidiarischen“ Haftungsverhältnisses zwischen Hersteller und Verkäufer nicht überzeugt. Sie stellen unnötige Angrenzungsprobleme fest, was die „Unmöglichkeit“ bzw. die „Unzumutbarkeit“ des Vorgehens des Käufers gegen seinen Verkäufer angeht. Die Abgrenzung würde in der Praxis für den Hersteller und den Verkäufer ein willkommenes Mittel darstellen, um die Verantwortlichkeit jeweils auf den anderen abzuschieben. Mit Blick auf den im Grünbuch angestrebten Verbraucherschutz wollen Schnyder/ Straub den Käufer verpflichten, in jedem Fall seine Ansprüche zunächst gegenüber dem Verkäufer geltend zu machen. Ansprüche gegenüber dem Hersteller sollten dem Käufer nur dann zustehen, wenn die geforderte Leistung nicht innerhalb einer gesetzlich fixierten Frist vom Verkäufer erbracht worden sei. Dem Bestreben der Kommission, einen Gewährleistungsdurchgriff einzuführen, haben Schnyder/Straub prinzipiell zugestimmt und den Ansatz sogar ausgeweitet. Eine Auseinandersetzung mit der möglichen dogmatischen Grundlage 148 Schnyder/Straub, ZEuP 1996, 8 ff. 149 Schnyder/Straub, ZEuP 1996, 8 (48 ff.). 55 dieser Lösung ist aber ausgeblieben, ebenso wie im Grünbuch selbst.150 Auch dort sind keine konkreten Anhaltspunkte bezüglich der dogmatischen Stütze einer direkten Haftung des Herstellers zu finden. Bei der Klärung der Frage, wen der Käufer in jedem Mitgliedstaat für Mängel an der gekauften Sache haftbar machen kann, und zwar bei der Darlegung des in Frankreich, Belgien und Luxemburg geltenden Modells, erwähnt die Kommission bloß die in diesen Ländern entwickelte Theorie, dass die Gewährleistungsrechte ein der Sache selbst innewohnendes Wesensmerkmal seien, das – wie ein Nebenrecht – mit der Sache selbst an den Abnehmer übergehe. Im Zusammenhang mit der Darlegung der Begünstigten der Garantie151 spricht sie von einer „(gesetzlichen) Abtretung von Rechten“. Sie verzichtet aber auf eine dogmatische Begründung152 ihres Vorschlags für eine direkte Haftung des Herstellers und des Verkäufers, was wohl mit dem Versuch zusammenhängt, die Mitgliedstaaten nicht zu überraschen und keinen Konflikt mit den Ländern herbeizuführen, in denen das Prinzip der Relativität der Vertragsverhältnisse (der „Verhältnismäßigkeit der vertraglichen Beziehungen“ oder der „relativen Rechtswirkung aus Verträgen“, wie es das Grünbuch selbst nennt) tief verwurzelt ist. Es ist aufschlussreich, dass die Frage einer möglichen Haftung des Herstellers für Sachmängel in den endgültigen Richtlinienvorschlag der Kommission ebenso wenig Eingang gefunden hat wie in den endgültigen Richtlinientext; und dies gerade wegen der heftigen Kritik an der Vereinbarkeit einer solchen Haftung mit vertragsrechtlichen Grundsätzen, die aus Mitgliedstaaten (insbesondere Deutschland) stammte, in denen die Abweichung vom Relativitätsgrundsatz prinzipiell unerwünscht ist, aber auch aufgrund kompetenzrechtlicher Bedenken. bb. Die Richtlinienvorschläge In den ersten offiziellen153 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über Verbrauchsgüterkauf und -garantien154 war die Möglichkeit einer direkten Inanspruchnahme des Herstellers wegen Mängel an der Sache nicht mehr einbezogen worden. Der entscheidende Grund für diesen Ausschluss war die ablehnende Hal- 150 Dazu s. Schulz, Die französische action directe, S. 220. 151 Grünbuch, S. 113. 152 Höpker, Verkäuferregress, S. 16 scheint jedoch einen ausdrücklichen Vorschlag des Grünbuchs auch bezüglich der dogmatischen Grundlage der Direkthaftung und nicht bloß die Darlegung der in Frankreich, Belgien und Luxemburg bestehenden Rechtslage anzunehmen. 153 Dem sind zwei unveröffentlichte Vorentwürfe im Jahr 1995 und 1996 vorausgegangen, die eine Herstellerhaftung noch vorsahen aber auch eine Vorgängernorm zu der späteren Rückgriffsregelung der Richtlinie enthielten. Ausführlich hierzu Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 64 ff; auch Schulz, Die französische action directe, S. 216 f.; Micklitz, EuZW 1997, 229 (230 und 233) mit Verweis auf Tenreiro, REDC 1996, 187 (207); Lehmann, JZ 2000, 280 (291), speziell Fn. 120. 154 Dokument KOM (95) 520 endg. vom 23.08.1996, ABl. der EG vom 16.10.1996, Nr. C 307, S. 8 ff. = ZIP 1996, 1845 ff. 56 tung eines Teils der Mitgliedstaaten (und insbesondere Deutschlands155). Die Einführung der im Grünbuch konzipierten Herstellerhaftung würde einen schwerwiegenden Eingriff vor allem in die nationalen Rechtsordnungen bedeuten, in denen keine direkte Gewährleistungshaftung des Herstellers besteht. Daneben haben auch die Kritik seitens der Herstellerkreise sowie kompetenzrechtliche Überlegungen eine Rolle gespielt. Der Wirtschafts- und Sozialausschuss156 und das Parlament157 forderten trotzdem eine Zugriffsmöglichkeit auf den Warenhersteller. Auch ein Teil der Mitgliedstaaten (vor allem Frankreich) befürworteten die gemeinschaftsrechtliche Einführung einer „action directe“. Auf diesen Druck reagierte der Rat lediglich mit der Einführung des späteren Art. 12 S. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (= Art. 8a des Gemeinsamen Standpunktes von Kommission und Rat), der auf die etwaige Notwendigkeit hinweist, im Zuge künftiger Harmonisierungsmaßnahmen auch eine direkte Herstellerhaftung in Erwägung zu ziehen. Anstatt der direkten Herstellerhaftung fand in dem (im Vergleich zum Grünbuch „stark verschlankten“158) Richtlinienvorschlag eine Regelung des Letztverkäuferrückgriffs Aufnahme, die wegen der mit den verstärkten Verbraucherrechten einhergehenden Belastung des Letztverkäufers immer wichtiger wurde, aber auch der einzige Ansatz zur Lösung des Absatzkettenproblems blieb. Während das Grünbuch Ansprüche des Verbrauchers gegen Anbieter in der Absatzkette vorsah, erlaubte der Richtlinienvorschlag dem Verbraucher nur einen Zugriff auf seinen Verkäufer, der selbst wiederum bei Inanspruchnahme durch den Käufer Regress gegen frühere Glieder in der Vertragskette nehmen konnte. Der Letztverkäufer konnte in der Gewährleistung nicht mehr übersprungen werden; insofern wurde er von dem Richtlinienvorschlag sowohl begünstigt als auch benachteiligt.159 Art. 3 Abs. 5 des Richtlinienvorschlags lautete: „Haftet der Letztverkäufer dem Verbraucher gegenüber aufgrund einer Vertragswidrigkeit infolge eines Handelns oder Unterlassens des Herstellers, eines vorausgegangenen Verkäufers innerhalb derselben Vertragskette oder einer anderen Zwischenperson, so kann der Letztverkäufer den Haftenden nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften in Regress nehmen.“ Die hier unterstrichenen Teile der Regressregelung sind die am heftigsten umstrittenen. Wegen der Kann-Bestimmung war zweifelhaft, ob der Verkäuferregress zwingend sein sollte. Zweitens war aufgrund 155 Schulz, S. 218 („Die deutsche Position habe sich gegenüber der französischen durchgesetzt“). 156 Stellungnahme des WSA zum RL-Vorschlag, ABl. der EG vom 3.3.1997, Nr. C 66, S.7. 157 Erwägungsgrund 7 (Änderung 5) des Beschlusses nach der ersten Lesung des Richtlinienvorschlags im Parlament, Dok. A4-0029/98, ABl. der EG vom 6.4.1998, Nr. C 104, S. 30 ff.; dazu auch Vorsmann, Gesetzliche Mängelhaftung, S. 121. 158 So Micklitz, EuZW 1997, 229 (230). 159 So auch Höpker, Verkäuferregress, S. 17. 57 der Verweisung auf die nationalen Rechtsvorschriften160 unklar, was passieren sollte, wenn die Mitgliedstaaten kein Regressrecht vorsahen, m.a.W., ob sie verpflichtet waren, ein solches Recht zu schaffen. Außerdem ergab sich die Frage, ob die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften geändert werden sollten, soweit sie die Geltendmachung des Regressrechts verhinderten.161 Wegen der Begründung des Art. 3 Abs. 5162 sowie der Formulierung im „Formblatt zu den Auswirkungen des Vorhabens“163 war nach der Mehrheit der Meinungen164 mehr beabsichtigt als ein Hinweis auf den nach den nationalen Vorschriften ohnehin gegebenen Regress. Wenn das innerstaatliche Recht kein Regressrecht vorsah, wurde durch Art. 3 Abs. 5 RL-Vorschlags die Pflicht zur Schaffung eines solchen Rechts auferlegt. „Nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften“ bedeute, dass die inhaltliche Ausgestaltung dieses Regresses den Staaten überlassen bleibe.165 Über die vertragliche Abdingbarkeit des Regressrechts sind verschiedene Meinungen sowohl in der Wissenschaft166 als auch von Seiten der Organe der EU vertreten worden. Diese Frage stellte deswegen einen der wichtigsten Gründe dar, aus denen die Entwicklung der Richtlinie bis zu ihrem Erlaß am 25. Mai 1999 mehrere „Stationen“ durchlaufen hat. Nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 5 des Richtlinienvorschlags und insbesondere wegen der Verwendung des Verbs „können“ („der Letztverkäufer soll Regress nehmen können“) schien ein Verzicht des Letztverkäufers auf die Regressrechte jedenfalls möglich. Ein weiteres Argument für die Dispositivität der Regressregelung war, dass der zwingende Charakter der Bestimmungen des Richtlinienvorschlags nach Art. 6 Abs. 1 sowieso nur zugunsten des Verbrauchers galt. In der Begründung167 wurden aber Haftungsausschlussklauseln als Gründe unerwünschter Regressfallen erachtet, und außerdem hieß es dort, dass der Letztverkäufer die verursachten Kosten auf die haftbaren Personen abwälzen können „müsse“, was für die Annahme spricht, dass der europäische Gesetzgeber grundsätzlich gegen die Abdingbarkeit der Regressregelung war. Das Europäische Parlament war ausdrücklich für den zwingenden Charakter der Regressregelung und hat einen entsprechenden Änderungsvorschlag vorgelegt, 160 Nach Kircher, ZRP 1997, 290 (294) geht es um eine Rechtsfolgenverweisung, deren Grund war, Wertungswidersprüche zu vermeiden. Der Autor zieht aber den Schluss, dass Art. 3 Abs. 5 RL-Vorschlags mehr Widersprüche schafft, als er beseitigt. 161 Vgl. Kokkinis, DEE 1998, 10 (15); Nguyen, Der Rückgriff des Unternehmers, S. 25; Höpker, Verkäuferregress, S. 16 f.; Schmidt-Räntsch, ZIP 1998, 849 (850) – über den späteren Art. 3a des Gemeinsamen Standpunktes des Ministerrates und der Kommission. 162 Veröffentlicht in ZIP 1996, 1845 (1851). 163 Dort war nach Medicus, ZIP 1996, 1925 (1929) von Gewährleistung des Rückgriffs die Rede. Dazu s. auch Welser/Jud, in: Verhandlungen des 14. ÖJT, S. 155. 164 Medicus, ZIP 1996, 1925 (1928); Jud, ÖJZ 1997, 441 (448). 165 Jud, ÖJZ 1997, 441 (448); Begründung des Art. 3 Abs. 5 RL-Vorschlags: „Die Modalitäten für die Inanspruchnahme des Rückgiffsanspruchs werden durch innerstaatliches Recht geregelt.“ 166 Vgl. Kircher, ZRP 1997, 290 (294); Micklitz, EuZW 1999, 485 (487); v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (727). 167 Veröffentlicht in: ZIP 1996, 1845 (1851). 58 durch den ein Gleichgewicht zu den zwingenden Rechten des Verbrauchers geschaffen und ein „seitengleicher Regress“168 ermöglicht werden sollte.169 Wegen der erforderlichen Flexibilität der Rechtsverhältnisse zwischen Gewerbetreibenden wollte aber die Kommission einen dispositiven Regress zulassen. Aufgrund zahlreicher Änderungsvorschläge folgte am 31.3.1998 ein geänderter Richtlinienvorschlag170, in den aber der Vorschlag des Parlaments für eine zwingende Rückgriffsregelung keinen Eingang fand. Diesem neuen Vorschlag der Kommission schloss sich der Rat an, der in seinem Gemeinsamen Standpunkt171 vorschlug, der Regressregelung einen Absatz hinzufügen, durch den das Regressrecht unter einen ausdrücklichen Verzichtsvorbehalt gestellt werden sollte. Nach Auffassung des Parlaments sollte aber die Verzichtsmöglichkeit aus der Regressregelung gestrichen werden. Darum wurde die Dispositivität der Regressrechte zum Gegenstand des Vermittlungsverfahrens nach Art. 251 EGV. Das Ergebnis der Auseinandersetzung war die Fassung des Richtlinientextes vom 8.4.1999; der Verzichtsvorbehalt wurde gestrichen und ist nicht mehr in der endgültigen Fassung des Art. 4 Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zu finden. Im 9. Erwägungsgrund wird aber jetzt klargestellt, dass ein Regress nur dann erfolgen kann, wenn der Letztverkäufer auf dieses Recht nicht verzichtet hat. Vor der Erörterung des Art. 4 wird aber auch auf die Ziele der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sowie auf die in ihr enthaltenen Regelungen eingegangen, derentwegen die Einführung einer den Letztverkäufer schützenden Rückgriffsregelung „unumgänglich“ geworden ist. b. Die Ziele der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Die Richtlinie „zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter“172 stellt das „Destillat“ der Auseinandersetzung mit der Frage „Verbrauchsgüterkauf in Europa“ und der diesbezüglichen Debatte dar, die mit dem Grünbuch angefangen hatte. Sie wurde am 25. Mai 1999 erlassen und berührt mit dem Kaufrecht ein Kerngebiet des Zivilrechts. Während die vorausgegangenen verbraucherschützenden Richtlinien nur punktuelle Veränderungen bewirkt hatten, übt die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Einfluss auf die Funktion zentraler und traditionsbehafteter Rechtsinstitute der Mitgliedstaaten aus173. 168 Dazu oben I. 2. b. 169 s. Beschluss des Parlaments nach der ersten Lesung des RL-Vorschlags, Dok. A4-0029/ 98, ABl. der EG vom 6.4.1998, Nr. C 104, S. 37. 170 KOM (1998) 217 endg. 96/0161 (COD); ABl. Nr. C 148 vom 14.5.1998, S. 12. 171 ABl. EG C 333 vom 30.10.1998, S. 46. 172 ABl. Nr. L 171 vom 7.7.1999, S. 12 ff. 173 Vgl. Kainer, AnwBl 2001, 380; Schwartze, ZEuP 2000, 544 (545); Staudenmayer, NJW 1999, 2393; Kontogianni, KritE 2000/2, 145; Pouliadis, KritE 2000/1, 47; Pyrgakis, DEE 2001, 836 (837): „Wenn die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln einen ersten „Schock“ für den griechischen Gesetzgeber dargestellt hat, führt die Verbracuhsgüterkaufrichtlinie ein echtes „Erdbeben“ für das griechische Zivilrecht herbei.“ 59 Die Stütze der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie liegt nach ihrer Präambel in Artt. 153 Abs. 1,3 und 95 Abs. 3 EGV. Ob ein Regelungsbedürfnis und vor allem die erforderliche Regelungskompetenz für eine solche Richtlinie bestand, ist aber lange bezweifelt worden.174 Als erstes von ihr verfolgtes Ziel wird die Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus in den Mitgliedstaaten genannt. Durch eine Mindestharmonisierung der Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf wird auch angestrebt, den Verbraucher anzuregen, in einem anderen Mitgliedstaat als in seinem Wohnsitzland sich Waren zu beschaffen und die Vorzüge des Binnenmarktes besser zu nutzen.175 Der Verbraucher wird als Promotor der Vollendung des Binnenmarktes erachtet. Ob dies realistisch ist, sei hier dahingestellt. Es wird vom Modell eines informierten und aktiven Verbrauchers („confident consumer“176) ausgegangen, der durch grenzüberschreitende Transaktionen Vorteile gewinnt. Diesem Verbraucher kommt nach den Erwägungsgründen der Richtlinie eine fundamentale Aufgabe bei der Verwirklichung des Binnenmarktes zu.177 Als weiteres Ziel wird die Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen bei den Verkäufern genannt, die dadurch entstehen, dass der Verbrauchsgüterkauf in den Mitgliedstaaten uneinheitlich geregelt ist.178 Wo beispielsweise die Verbraucher besser geschützt würden, steige auch das Risiko für die Verkäufer und damit auch der Preis der Waren. Darüber hinaus wird durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ein Gleichlauf mit den Vorschriften des Wiener UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) angestrebt179, wenngleich es auch zu Spannungen zwischen Richtlinie und CISG kommen kann.180 Die Richt- 174 Vgl. insbesondere Junker, DZWir 1997, 271 (275 ff.); Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (854); v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (723 f.); Roth, JZ 2001, 475 (478); Honsell, JZ 2001, 278; die Kritik beruht überwiegend auf den Ausführungen der EuGH-Entscheidung zur Tabakwerbe-RL, veröffentlicht in: JZ 2001, 32; der Rechtsetzungskompetenz der Gemeinschaft eher zustimmend Reich, NJW 1999, 2397 (2398). 175 Erwägungsgründe 2 und 5 der Richtlinie. Zu diesem Anliegen der Kommission s. auch Grünbuch zum Verbraucherschutz in der EU, S. 11 ff. 176 Dazu Roth, JZ 2001, 475 (478 f. und 481 f.); Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 154; eine Darstellung der bestehenden Verbraucherleitbilder bei Lelentzi, NoB 50 (2002), 274 (294 f.). 177 Erwägungsgrund 4 der Richtlinie. 178 Erwägungsdgrund 3 der Richtlinie; kritisch dazu Junker, DZWir 1997, 271 (276); Ehmann/ Rust, JZ 1999, 853 (854). 179 Staudenmayer, NJW 1999, 2393 f.; vgl. auch die Begründung des Richtlinienvorschlages von 1996, KOM (95) 520 endg. = ZIP 1996, 1845 (1847). Kritisch dazu Junker, DZWir 1997, 271 (277 f.). 180 Dazu v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (734); zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Richtlinie und CISG s. Nikolaidis, DEE 2000, 806 ff. 60 linie wird außerdem als ein „Nukleus“ für ein kommendes europäisches Vertragsrecht181 bzw. Schuldrecht oder sogar Privatrecht betrachtet.182 Die Richtlinie behandelt die Frage, unter welchen Voraussetzungen bewegliche Waren, die von einem Unternehmer an einen Verbraucher geliefert werden, nicht vertragsmäßig sind und gewährt den Verbrauchern bei Vertragswidrigkeit folgende Rechte: Ersatzlieferung oder Nachbesserung, Minderung des Kaufpreises und Vertragsauflösung. Darüber hinaus werden die zeitlichen Beschränkungen der Verbraucherrechte, die Beweisverteilung, die – für unser Thema von größtem Interesse – Rückgriffsmöglichkeit des Verkäufers gegen Vorlieferanten und Fragen der Garantie geregelt. In mehreren Punkten wird den Mitgliedstaaten ein weiter Gestaltungsspielraum gegeben, der eine Vielfalt von Lösungen ermöglicht. Die Modalitäten der Nachlieferung, Nachbesserung, Minderung und Vertragsauflösung sowie der Anspruch auf Schadensersatz bleiben nach der Richtlinie gerade eine Domäne der Mitgliedstaaten. Art. 4 überlässt die Bestimmung der Haftenden sowie des Vorgehens und der Modalitäten des Rückgriffsrechts den Mitgliedstaaten. Nach Art. 5 Abs. 2 können die Mitgliedstaaten eine Rügepflicht des Verbrauchers einführen und im Fall gebrauchter Güter erlaubt Art. 7 Abs. 1 S. 2 den Mitgliedstaaten, die Möglichkeit einer Verkürzung der Verjährungsfrist vorzusehen. Dieser Umsetzungsspielraum bedeutet, dass eine Rechtsvereinheitlichung nicht möglich (aber auch nicht erzielt) ist. Außerdem wird in Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie das Mindeststandardprinzip vorgesehen, welches bedeutet, dass die Mitgliedstaaten strengere Bestimmungen ergreifen können, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Es ist z.B. möglich, dass die Mitgliedstaaten dem Verbraucher ein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Rechtsbehelfen gewähren und nicht bei der in Art. 3 der Richtlinie vorgesehene Rangordnung bleiben. Der griechische Gesetzgeber hat diesen Weg eingeschlagen. Aus diesen Gründen kann auch nach der Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten nicht von einer Rechtsvereinheitlichung die Rede sein. Es liegt sowieso an der Natur der Richtlinien, dass sie lediglich eine Rechtsangleichung durch Schaffung bestimmter Mindeststandards und keine Rechtsvereinheitlichung bewirken. Nach Art. 249 Abs. 3 EGV verpflichten die Richtlinien die Mitgliedstaaten, die in ihnen festgelegten Ziele durch Umsetzung in das nationale Recht zu erreichen. Mit welchen Mitteln oder in welcher Form diese Umsetzung erfolgt, ist den Mitgliedstaaten überlassen, die somit über einen gewissen Gestal- 181 Zu der diesbezüglichen Diskussion und den „Stationen“, die dieses Anliegen bisher durchlaufen hat eingehend: Mitteilung der Kommission zum Europäischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endg., S. 5 ff. 182 Reich, NJW 1999, 2397 (2398); Grundmann, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechtsrichtlinie, Einleitung, Rn. 19; Mansel, AcP 204 (2004), 396 (399); Kerameus/Westermann, in: FS Heldrich, S. 741 (743); bezweifelnd, ob die Richtlinien für Teilgebiete des Privatrechts ein geeignetes Mittel zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Privatrechts sind, Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (854); Junker, DZWir 1997, 271 (278). 61 tungsspielraum verfügen.183 Die einzelstaatlichen Vorschriften im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs sind also nicht identisch geworden; ein Mindestsockel von Verbraucherrechten ist jedenfalls geschaffen worden, es bestehen aber immer noch Unterschiede. Bei grenzüberschreitenden Käufen wird das anzuwendende Recht nach den Vorschriften des internationalen Privatrechts bestimmt.184 Ein höheres Verbraucherschutzniveau ist zwar erreicht worden, aber die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten sind nicht einheitlich, sondern lediglich vergleichbar. Durch die Implementation der Richtlinienvorgaben in die nationalen Rechte hat eine Modernisierung der einzelstaatlichen Vorschriften stattgefunden, und sie sind in Einklang mit der Realität und den modernen Absatzbedingungen gebracht worden. Es ist beispielsweise an die Festlegung des Kreises der Rechtsbehelfe zu denken; der Ausschluss des Nachbesserungsanspruchs in den meisten einzelstaatlichen Gewährleistungsrechten entsprach nicht der heutigen Sachlage und den Belangen der Parteien. Dass Verbraucher jetzt besser geschützt werden als früher, steht außer Frage. Zweifelhaft ist jedoch, ob dadurch auch ein intensiveres Funktionieren des Binnenmarktes bewirkt worden ist – wie von der Richtlinie beabsichtigt. Eine gewisse Rechtsunsicherheit bei grenzüberschreitenden Transaktionen besteht immer noch, weil – wie schon erwähnt – bestimmte Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Verkäufers in den Mitgliedstaaten noch unterschiedlich sein können (z.B. freie Wahl des Rechtsbehelfs statt Hierarchie, Rügepflicht des Verbrauchers oder Möglichkeit der Abbedingung der Verjährungsfrist bei gebrauchten Waren). Eine Anregung der Verbraucher zu grenzüberschreitender Beschaffung von Waren ist fraglich, auch weil die Verabschiedung der Richtlinie und die darauffolgende Rechtsharmonisierung den meisten Verbrauchern unbekannt sind.185 Oft ignorieren sie sogar das Recht ihres Wohnsitzlandes und die ihnen danach zustehenden Rechte. Charakteristisch ist das im Grünbuch angeführte Beispiel, dass viele Verbraucher die von einer kommerziellen Garantie gewährten Rechte für ausschließlich halten. Es ist also unrealistisch dem Verbraucher zuzumuten, dass er die Rechtsharmonisierung kennt. Aber auch wenn er davon gehört hat, kann er wegen der noch bestehenden – wenn auch lediglich 183 Kennzeichend für die Richtlinien ist somit ihre „gestufte Verbindlichkeit“ oder „Zweistufigkeit“. Sie sind also nicht wie die Verordnungen in allen ihren Teilen verbindlich, sondern nur hinsichtlich der festgesetzten Ziele. Die Konsrtuktion der Richtlinie als Rechtshandlung der Gemeinschaftsorgane ist ein Kompromiss zwischen den Erfordernissen einheitlichen Rechts innerhalb der Gemeinschaften und weitestmöglicher Bewahrung nationaler Charakteristika; s. dazu Streinz, Europarecht, Rn. 433 ff.; v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (722). 184 Wobei der Verbraucher in erheblichem Maße durch die Kollisionsnorm von Art. 5 des am 19.6.1980 in Rom unterzeichneten Europäischen Schuldvertragsübereinkommens (EVÜ) geschützt wird. Diese Vorschrift ist in Deutschland durch Art. 29 EGBGB und in Griechenland durch das Gesetz 1792/88 umgesetzt worden. Dazu Junker, IPRax 1998, 65 ff.; Thorn, IPRax 1999, 9 ff.; Vrellis, Internationales Privatrecht, S. 229 ff. 185 Dies hängt mit der allgemeinen und letztlich sehr aktuell gewordenen Frage der Bürgernähe der EU zusammen. 62 punktuellen – Unterschiede der nationalen Vorschriften negative Überraschungen bzw. erhebliche Enttäuschungen erleben. Es ist z.B. an einen Griechen zu denken, der eine Ware in Deutschland kauft und davon ausgeht, dass er im Falle deren Mangelhaftigkeit frei zwischen Nacherfüllung, Minderung oder Vertragsauflösung wählen kann, weil es in Griechenland so sei und er irgendwann was von „einem europäischen Verbraucherschutzrecht“ gehört habe. Zu Unsicherheiten der Käufer bei grenzüberschreitenden Käufen kann auch eine unterschiedliche Wahrnehmung der Option zur Einführung einer Mängelrügeobliegenheit des Verbrauchers durch die Mitgliedstaaten führen.186 Der punktuelle Eingriff in die Kaufrechtsordnungen der Mitgliedstaaten kann daher zu größerer Rechtsunsicherheit und damit Verunsicherung des Verbrauchers führen.187 Außerdem ist das Zögern der Verbraucher, Waren jenseits der Grenze zu kaufen, nicht nur auf die Rechtsunterschiede, sondern auch auf Sprachschwierigkeiten und Transportprobleme zurückzuführen. Die Schwierigkeiten beim Umtausch oder bei der Reparatur von außerhalb des eigenen Landes gekauften Produkten, welche die Verbraucher in der Umfrage der Kommission aus dem Jahre 1993188 als Vorbehalte gegen Einkäufe im Ausland nannten, resultieren nicht nur aus unterschiedlichen Gewährleistungsrechten, sondern eher aus tatsächlichen Gegebenheiten wie Transport- und Kommunikationshindernissen, die trotz einer Angleichung der nationalen Rechte weiter bestehen.189 Der E-Commerce (trotz der Gefahren, welche die Online-Umgebung mit sich bringt) ist wohl geeignet, diese Hemmnisse gegenstandslos zu machen.190 Es kann also davon ausgegangen werden, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eine Modernisierung der nationalen Vorschriften und ihre Anpassung an die praktischen Notwendigkeiten der heutigen Massenproduktion und -märkte bewirkt hat. Ob sie auch zu einer entscheidenden Stärkung des Binnenmarktes durch Steigerung der grenzüberschreitenden Käufe beigetragen hat (und überhaupt beitragen konnte), ist jedoch fraglich.191 c. Ausweitung der Letztverkäuferhaftung durch die Richtlinienvorgaben Der Richtliniengeber hat durch eine Reihe von Regelungen versucht, die oben genannten Ziele zu erreichen und vor allem den Verbraucher besser zu schützen. 186 Schwartze, in: Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, 127 (141); Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (175). 187 So Junker, DZWir 1997, 271 (276); vgl. auch Grünbuch zum Verbraucherschutz in der EU, S. 11 ff. („Für die Verbraucher erweist sich der Mangel an Klarheit und Rechtssicherheit als ein wesentlicher Hemmfaktor in Sachen Vertrauen und Gewissheit.“) 188 Eurobarometer-Umfrage Nr. 39, September 1993; s. Begründung des Vorschlags für eine Richtlinie über Verbrauchsgüterkauf und -garantien, in: ZIP 1996, 1845 (1846). 189 So auch Junker, DZWir 1997, 271 (275); Tonner, BB 1999, 1769 (1771). Vgl. auch Schlechtriem, ZSR 1999, 335 (341). 190 s. dazu Grünbuch zum Verbraucherschutz in der EU, S. 12. 191 So auch Nguyen, Der Rückgriff des Unternehmers, S. 11 ff. 63 Manche von diesen Regelungen, die in den Rechten der Mitgliedstaaten nicht existierten, führen zu einer erheblichen Verschärfung der Gewährleistungshaftung des Verkäufers, und zwar für solche Mängel, die typischerweise im Verantwortungsbereich des Herstellers entstehen. Es bestand also die Gefahr, dass der Letztverkäufer nach Umsetzung der Richtlinie noch häufiger als zuvor auf fremdverursachten Gewährleistungskosten sitzen bleibt. Die Richtlinienvorschriften, derentwegen dieses Risiko gestiegen ist, sind folgende: aa. Haftung des Verkäufers für öffentliche Äußerungen des Herstellers oder Dritter Eine Regelung der Richtlinie, die im Schrifttum große Beachtung gefunden hat und sich auch als Ausweitung der Einstandspflicht des Verkäufers auswirkt und deswegen das Problem des Rückgriffs verschärft192, ist die des Art. 2 Abs. 2 lit. d. Nach Art. 2 Abs. 1 hat der Verkäufer vertragsgemäße Güter zu liefern. Die Vertragsmäßigkeit wird in Art. 2 Abs. 2 zu Gunsten des Verkäufers durch Vermutungen193 konkretisiert, die eine Parallelität zu denen von Art. 35 II CISG aufweisen. Eine – in CISG nicht enthaltene194 – Vermutung (Art. 2 Abs. 2 lit. d Variante 3) führt die Übereinstimmung der Sache mit den in der Werbung oder bei der Etikettierung gemachten öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder dessen Vertreters als Merkmal der Vertragsmäßigkeit ein. Somit wird die Bedeutung der Werbung in der modernen Wirtschaft und ihr maßgeblicher Einfluss auf die Kaufentscheidung der Verbraucher erkannt.195 Eine Leistungspflicht des Verkäufers wird aber nur durch Angaben über konkrete Sacheigenschaften und nicht bereits durch unbestimmte reklamehafte Anpreisungen ohne Tatsachengehalt begründet.196 Außerdem haftet der Verkäufer für das Fehlen von Qualitätsund Leistungsmerkmalen der Sache, die der Verbraucher in Anbetracht der öf- 192 So auch Westermann, JZ 2001, 530 (533); ders., NJW 2002, 241 (245); Reich, NJW 1999, 2397 (2400); Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 51; von einer „unzumutbaren Belastung der Verkäuferseite“ spricht Peifer, JR 2001, 265 (268). 193 So die klare Aussage vom Erwägungsgrund 8 der RL; vgl. auch Staudenmayer, NJW 1999, 2393 (2394); Kainer, AnwBl 2001, 380 (383); Peifer, JR 2001, 265 (267); Westermann, JZ 2001, 530 (532). Von bloßer Festlegung der Bedingungen für die Vertragsmäßigkeit und nicht von Vermutungen spricht aber Micklitz, EuZW 1999, 485 (486), Fn. 15. 194 Eine entsprechende Bestimmung findet sich aber im niederländischen BGB (Art. 7.18) sowie in den von der Lando-Kommission ausgearbeiteten Principles of European Contract Law; vgl. Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Art. 6.101. 195 Dem wurde schon durch die RL über irreführende Werbung vom 19.9.1984, ABl L 250/ 17 Rechnung getragen. 196 Darüber herrscht Konsens. Art. 2 Abs. 2 lit. d RL setzt sowieso ausdrücklich voraus, dass die Äußerungen konkrete Eigenschaften des Gutes betreffen; s. Lehmann, JZ 2000, 280 (284); Augenhofer, JBl 2001, 82 (85); Peifer, JR 2001, 265 (267 f.); Magnus, in: FS Siehr, 429 (436); Staudenmayer, NJW 1999, 2393 (2394); Schmidt-Räntsch, ZIP 1998, 849 (851); Wolf, RIW 1997, 899 (900 f.); Pouliadis, KritE 2000/1, 47 (57). 64 fentlichen Äußerungen vernünftigerweise erwarten darf. Es wird auf den Verständnishorizont eines rationalen Durchschnittsverbrauchers und nicht auf die individuellen Erwartungen des (wohl flüchtigen oder leichtgläubigen) betroffenen Verbrauchers abgestellt. Die Einschätzungen dieser Regelung in der Literatur differieren. Eine Regelung über die Werbeangaben, die auch einen Schutz der – wahrhaftigen und nicht irreführenden – Information bedeuten könnte, ist zunächst willkommen, weil sie den tatsächlichen Verhältnissen im modernen Wirtschaftsleben entspricht, wo die Werbung eine entscheidende Rolle spielt.197 Die drohende Sanktion könne als Anreiz zur akribischen und zuverlässigen Formulierung informativer Werbung wirken.198 Das trifft aber nur dann zu, wenn die Kosten falscher Werbeaussagen den Werbetreibenden selbst treffen und nicht an einer anderen Stelle stecken bleiben.199 Die Haftung des Verkäufers für seine eigenen öffentlichen Äußerungen wird in der Literatur als nicht besonders problematisch erachtet; die Einbeziehung der Aussagen von Dritten (des Herstellers und seiner Vertreter) hat jedoch eine gewisse Ratlosigkeit herbeigeführt und ist auf heftige Kritik gestoßen.200 Für positiv wird sie einerseits gehalten, weil der Verkäufer von Fehlinformationen nicht profitieren solle. Sonst zöge er einen Gewinn aus der Werbung durch Dritte, da Werbeaussagen kaufentscheidend sein und dadurch seinen Absatz fördern können. Die Ausdehnung der Verkäuferhaftung auch auf die Äußerungen von Herstellervertretern eröffnet jedoch einen – nicht unbedenklich – weiten Anwendungsbereich201, der wohl in diesem Ausmaß durch das Prinzip „cuius periculum eius est commodum“202 nicht gerechtfertigt werden kann. Der Verkäufer sollte die Last der Aussagen Dritter nicht endgültig tragen müssen. Problematisch ist insbesondere, dass sich aus diesem Artikel nicht klar ergibt, für die Äußerungen welcher bestimmten Personen der Verkäufer haften muss. Wer Hersteller ist, kann dem Art. 1 Abs. 2 lit. d RL entnommen werden. Nach dieser Definition bezeichnet der Ausdruck „Hersteller“ auch den Importeur von Verbrauchsgütern für das Gebiet der Gemeinschaft sowie jede Person, die ihren Namen, ihre Marke oder ein anderes Kennzeichen an den Verbrauchsgütern anbringt und sich dadurch als Hersteller bezeichnet. Wer „Vertreter des Herstellers“ sein kann, lässt sich aber aus der Richtlinie nicht ableiten. Hier kann aber auf die in dem geänderten Richtlinienvoschlag vom 31.3.1998203 enthaltene Defi- 197 Vgl. Micklitz, EuZW 1997, 229 (232), der von der Absicht der Kommission spricht, das leidige Problem der Werbung im Bereich des gesetzlichen Gewährleistungsrechts einer Lösung zuzuführen. 198 So Peifer, JR 2001, 265 (269). 199 s. auch Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 53; Lehmann, JZ 2000, 280 (290). 200 Vgl. die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundesrates vom 23.10.1996, ZIPaktuell 1996, Heft 43, Nr. 259, 2a. 201 So auch Westermann, NJW 2002, 241 (245). 202 Nach dem gleicht die Gewinnziehung die Belastung mit der Gefahr aus. 203 KOM (98) 217 endg. 65 nition zurückgegriffen werden204, nach der zumindest klargestellt werden kann, dass der Begriff des Herstellervertreters kein streng juristischer (etwa nach §§ 164 ff. BGB oder Artt. 211 ff. AK), sondern ein wirtschaftlicher ist.205 Trotz dieser Annahme bleiben bei der Festlegung der „Vertreter des Herstellers“ noch viele Fragen offen. Ist z.B. von diesem Begriff auch eine Werbeagentur erfasst?206 Haftet der Verkäufer für die Werbung eines Vertragshändlers des Herstellers, die aber nicht vom Letzten inhaltlich bestimmt wird?207 Nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 lit. d Variante 3 der RL ist auch nicht klar, ob nur Herstellervetreter gemeint sind, die Glieder der konkreten Absatzkette sind oder auch solche außerhalb der Kette erfasst sind. Dieser Punkt ist entscheidend, weil Art. 4 Abs. 1 RL, der das Rückgriffsrecht des Verkäufers vorsieht, den Rückgriff auf nicht in die Vertragskette eingeschaltete Glieder ausschließt. Es ist jedoch eher anzunehmen, dass Art. 2 Abs. 2 lit. d auch Äußerungen nicht an der Absatzkette beteiligter Herstellervertreter erfasst208, denn in Art. 4 RL hat der Richtliniengeber die Beschränkung auf Glieder der Absatzkette ausdrücklich eingeführt. Der Letztverkäufer haftet also auch für Äußerungen von Personen, welche die Regresskette nicht erreichen kann. Diese Personen sind also Haftungsverursacher, aber keine Regressschuldner, und daher bekommen sie die Folgen ihrer irreführenden Angaben nicht zu spüren209, es sei denn, dass sich der Hersteller, auf den der Verkäufer regressiert, gegen seinen Vertreter nach den Grundsätzen des mit ihm abgeschlossenen Vertrages wendet oder der haftende Verkäufer diesen nach außervertraglichen Grundsätzen in Anspruch nimmt, solange die Voraussetzungen einer außervertraglichen Haftung vorliegen, was wohl selten vorkommen wird. Außer der Schwierigkeiten bei der Festlegung der Personen, für deren Äußerungen der Verkäufer haftet, und der bereits festgestellten Inkongruenz zwischen Artt. 2 Abs. 2 lit. d und 4 RL ist die Regelung des Art. 2 Abs. 2 lit. d in Deutschland auch Kritik unterworfen worden, weil sie zu einem Bruch mit den nationalen Grundsätzen der Unterscheidung zwischen rechtsbindender Willenserklärung und nicht bindenden öffentlichen Äußerungen führt.210 Obwohl die Heranziehung von Werbeangaben zur Bestimmung der Mangelhaftigkeit einer Ware der deutschen Rechtsordnung nicht völlig fremd war, denn die Gerichte in Deutschland hatten schon auf öffentliche Äußerungen des Verkäufers oder des Herstellers als Kriterien zur Bejahung einer zumindest konkludenten Beschaffenheitsvereinba- 204 Art. 1 Abs. 2 lit. f: „Vertreter des Herstellers ist jede natürliche oder juristische Person, die als autorisierter Fachhändler des Herstellers auftritt und/oder jedes autorisierte Kundendienstzentrum mit Ausnahme der unabhängigen Verkäufer, die ausschließlich als Einzelhändler tätig sind.“ 205 So auch Lehmann, JZ 2000, 280 (285); Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (160); Kastrisios, ChrID 2003, 689 (696). 206 s. auch Schlechtriem, ZSR 1999, 335 (347). 207 Vgl. dazu Westermann, NJW 2002, 241 (245), der annimmt, dass die konkrete Werbung in irgendeiner Weise auf den Willen des Herstellers zurückführbar sein müsse. 208 a.A. Lehmann, JZ 2000, 280 (288), Fn. 84. 209 Zu dieser Problematik vgl. Höpker, Verkäuferregress, S. 85 f. 210 Kircher, ZRP 1997, 290 (292). Vgl. auch Peifer, JR 2001, 265 (268). 66 rung bzw. der Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F. zurückgegriffen211, wurde von der Richtlinie ein weiterer Schritt gemacht, denn der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. d erfordert nicht, dass bei dem Abschluss des Kaufvertrages Bezug auf die öffentlichen Aussagen genommen wird und sie zum Vertragsinhalt werden, wie die Rechtsprechung immer vorausgesetzt hat.212 Die Vermutungen des Art. 2 Abs. 2 RL sind objektiv formuliert, d.h. sie setzen keine entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien voraus.213 Es ist nicht erforderlich, dass sich der Verkäufer die Herstellerangaben zu eigen macht.214 Es kommt lediglich darauf an, ob der Käufer als Folge der Werbeangaben eine bestimmte Beschaffenheitsvorstellung entwickeln durfte. Denjenigen Stimmen, die Art. 2 Abs. 2 lit. d jeden Innovationscharakter absprechen215, ist also nicht vollends zuzustimmen, weil die Richtlinienregelung das herkömmliche Verständnis der öffentlichen Äußerungen als Bestandteil einer (zumindest konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarung merklich ausweitet.216 In Art. 2 Abs. 4 RL werden drei Ausschlussgründe der Verantwortlichkeit des Verkäufers für eigene und fremde öffentliche Äußerungen vorgesehen. Es kann von einer Relativierung der Verschärfung der Verkäuferverantwortlichkeit gesprochen werden; diese Ausnahmeregelung führt aber nicht zu einer erheblichen Einschränkung der Einstandspflicht des Verkäufers217, denn ihre Handhabung erscheint nicht so unproblematisch218, und die Nachweise, die der Verkäufer erbringen muss, sind hoch angesetzt.219 Nach dem ersten Ausschlussgrund – der ausschließlich auf fremde Äußerungen anwendbar ist – kann der Verkäufer sich entlasten, wenn er nachweist, dass er die Äußerung nicht kannte oder vernünftigerweise nicht kennen konnte, aber z.B. nicht, wenn er beweist, dass er nicht wußte oder nicht wissen konnte, dass die öffentliche Äußerung des Herstellers oder seines Vertreters irreführend war.220 Äußerst schwierig ist es auch für den Verkäufer die Motivation des Käufers zu ergründen und zu beweisen, dass die Kaufentscheidung durch die betreffende Äußerung nicht beeinflusst sein konnte (dritter Haftungsausschlussgrund). Fraglich ist auch, welche genauen Vorausset- 211 Kircher, ZRP 1997, 290 (292). Vgl. auch Peifer, JR 2001, 265 (268). 212 Dies wurde z.B. angenommen, wenn bei dem Kauf ein Prospekt vorgelegt wurde, in dem Eigenschaften der Sache beschrieben wurden und der die Grundlage der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien bildete. Vgl. BGH NJW 1996, 1337 f.; 1997, 2590 ff. 213 Lehmann, JZ 2000, 280 (283) m.w.N. 214 Tonner, BB 1999, 1769 (1771). 215 So Schmidt-Räntsch, ZIP 1998, 849 (851); Medicus, ZIP 1996, 1925 (1926 f.) spricht wegen der vorgesehenen Einschränkungen der Verkäuferhaftung von einem nicht sehr wesentlichen Unterschied zwischen dem bisherigen deutschen Recht und dem EU-Vorschlag. 216 Dazu Westermann, in: Grundmann u.a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 251 (255); Tröger, ZEuP 2003, 525 (533); Lehmann, JZ 2000, 280 (286 f.). 217 So vor allem Junker, DZWir 1997, 271 (279); auch Medicus, ZIP 1996, 1925 (1926 f.); Micklitz, EuZW 1997, 229 (232). 218 Westermann, NJW 2002, 241 (245). 219 Reich, NJW 1999, 2397 (2400). 220 Dazu Lehmann, JZ 2000, 280 (285). 67 zungen die als zweiter Ausschlussgrund vorgesehene Berichtigung der Äußerung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfüllen muss. Der Verkäufer ist also trotz der in Art. 2 Abs. 4 RL vorgesehenen Begrenzungen einer strengen Haftung für öffentliche Äußerungen unterworfen. Diese kann vor allem wegen der Einbeziehung fremder Aussagen auch zu Unbilligkeiten führen, welche nach allgemeiner Ansicht die Rückgriffsregelung ausgleichen soll. Wenn sich die nationalen Gesetzgeber in Deutschland und Griechenland für eine eins-zu-eins Umsetzung221 der Richtlinienregelungen entschieden hätten, wäre mit einer Vermehrung der Regressfallen zu rechnen, weil der Verbraucher wegen der Nichtübereinstimmung der Sache mit der Herstellerwerbung den Verkäufer in Anspruch nehmen könnte, während sich Letzterer häufig gegen den Hersteller nicht wenden könnte, weil die Abweichung der Kaufsache von den in der Werbung angegebenen Eigenschaften nach dem in diesem Rechtsverhältnis geltenden alten Kaufrecht nicht unbedingt zur Vertragsunmäßigkeit der Ware führen würde.222 Aber auch bei einer nicht-eins-zu-eins Umsetzung macht die Ausdehnung der Verkäuferhaftung auf Werbeangaben des Herstellers – für die dieser typischerweise selbst haften sollte – die Auseinandersetzung mit der Absatzkettenproblematik und die Einführung einer angemessenen Lösung zur Überwälzung der vom Verkäufer unbilligerweise getragenen Kosten notwendig. Art. 4 der RL gibt schon eine Antwort auf diese Notwendigkeit, löst jedoch nicht alle sich daraus ergebenden Probleme, denn z.B. Herstellervetreter außerhalb der Absatzkette kommen nicht als Regressschuldner in Betracht. bb. Haftung des Verkäufers für fehlerhafte Montageanleitungen (IKEA- Klausel) Der Sachmangelbegriff wird auch durch Art. 2 Abs. 5 S. 1 erweitert, in dem vorgesehen wird, dass ein Mangel infolge unsachgemäßer Montage der Sache der Vertragswidrigkeit gleichgestellt wird, wenn die Montage Bestandteil des Kaufvertrages über das Verbrauchsgut war und vom Verkäufer oder unter seiner Verantwortung vorgenommen wurde. Für unsere Problematik ist jedoch der erheblich weiter gehende Satz 2 dieses Absatzes interessanter, wo vorgeschrieben wird, dass ein Mangel vorliegt, auch wenn die Sache vom Verbraucher montiert worden ist und die unsachgemäße Montage auf einen Mangel in der Montageanleitung zurückzuführen ist. M.a.W. kann der Verbraucher den Verkäufer in Anspruch nehmen, wenn die Sache – vom Verbraucher selbst – wegen fehlerhafter Montageanleitungen falsch montiert worden ist. Diese Anleitungen stammen aber normalerweise vom Hersteller oder werden zumindest in seinem Auftrag erstellt. Wir ste- 221 Darunter ist der Erlass eines besonderen Gewährleistungsrechts nur für den Verbrauchsgüterkauf – wie in der RL vorgeschrieben – ohne eine Ausweitung ihres Anwendungsbereichs im allgemeinen Kaufrecht gemeint, was weder in Deutschland noch in Griechenland der Fall ist. 222 Auf diese Frage geht auch Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 52 ein. 68 hen also vor einem weiteren Fall einer Ausweitung der Verkäuferhaftung auf Umstände, die gewöhnlich im Verantwortungsbereich des Herstellers liegen. Nach dem bisherigen deutschen223 und griechischen224 Recht waren die Montage- und Montageanleitungsverpflichtung überwiegend als Nebenpflicht (zur Instruktion und Anleitung des Käufers) eingeordnet225, und eine Pflichtverletzung in diesem Bereich wurde als positive Forderungsverletzung sanktioniert. In Griechenland wurde auch der in Art. 288 AK vorgesehene Grundsatz des guten Glaubens als Grundlage dieser Pflicht herangezogen. Eine Haftung des Verkäufers aus diesen Gründen war jedoch selten, denn Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung setzen eine schuldhafte Schutzpflichtverletzung voraus. Dem Verkäufer konnte aber in den meisten Fällen kein Verschulden vorgeworfen werden, weil die Montageanleitungen typischerweise vom Hersteller erstellt sind. Ihre Einbeziehung in die Gewährleistungshaftung stellt eine Veränderung der Haftungsgrundlage dar. Nach der neuen Bestimmung tritt die Haftung des Verkäufers für die Montageanleitungen ohne Rücksicht auf ein Verschulden ein.226 Das gilt allerdings nicht für Schadensersatzansprüche, denn diese werden von der Richtlinie nicht erfasst. Für ihre Geltendmachung ist Verschulden immer noch vorausgesetzt. Indem die Richtlinie die Fälle von fehlerhaften Montageanleitungen der Gewährleistungshaftung unterwirft und damit den Weg zur Geltendmachung aller in ihr vorgesehenen Rechtsbehelfe (Nacherfüllung, Minderung, Vertragsaufhebung) aus diesem Grund öffnet, verschärft sie verständlicherweise die Verkäuferhaftung und vermehrt auch die Möglichkeit einer unbilligen Alleinhaftung des Letztverkäufers für vom Hersteller stammende Fehler.227 Erwähnenswert ist jedoch, dass die Verschuldenshaftung in den Fällen von mangelhaften Montageanleitungen immer noch von großer Bedeutung ist, denn die Schäden an anderen Rechtsgütern wegen unsachgemäßer Montage der Kaufsache sind häufig. Dann ist der Käufer meistens lediglich interessiert, den Ersatz dieser Schäden zu verlangen und nicht die übrigen Gewährleistungsrechtsbehelfe geltend zu machen. Aber dafür ist ein Verschulden des Anspruchsgegners erforderlich, was beim Verkäufer in den meisten Fällen nicht zutrifft. Die Gefahr, dass der Letztverkäufer auf fremden Kosten sitzen bleibt, steigt aber bei allen anderen Gewährleistungsrechtsbehelfen (außer der Schadensersatzansprüche) durch Art. 2 Abs. 2 S. 2 der RL merklich. Und deswegen sollte eine eins-zu-eins Umsetzung dieses Punktes 223 Dazu s. Dauner-Lieb, JZ 2001, 8 (13); Westermann, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform, S. 109 (117). 224 Vgl. Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 255; Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (162 f.). 225 OLG Oldenburg NJW-RR 1988, 452. 226 Vgl. Spyridakis, in: 5. Tagung des Zivilrechtlerverbands, S. 15 (21). 227 Vgl. v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (726); Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 54. 69 vermieden werden.228 Außerdem birgt die Voraussetzung, dass der Verbraucher die Sache schon montiert haben muss, Gefahren für die Weiterleitung der Haftung, denn der Letztverkäufer wird normalerweise die Sache nicht selbst montiert haben. Auch bei einer nicht-eins-zu-eins Umsetzung der IKEA-Klausel wird der Regress des Letztverkäufers oder des Zwischenhändlers scheitern, wenn die nationalen Gesetzgeber die vom Käufer selbst erfolgte Montage als Bedingung zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen bei seinem Vormann beibehalten.229 cc. Die Vervierfachung der Gewährleistungsfrist Die RL setzt eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren ab Lieferung der Kaufsache. Sie ist als Ausschlussfrist konzipiert (so auch Art. 39 II CISG); dies ist eine Frist, innerhalb deren der Mangel in Erscheinung treten muss. Eine Verjährungsfrist nach den nationalen Rechten darf nicht vor Ablauf dieser Frist enden, so dass die sechsmonatige Verjährungsfrist des deutschen und griechischen Rechts abgesehen von der in diesen Rechtsordnungen unbekannten Unterscheidung zwischen Ausschluss- und Verjährungsfrist auf mindestens 2 Jahre verlängert – und damit vervierfacht – werden muss. Nur bei gebrauchten Sachen können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 2 der RL vorsehen, dass sich die Vertragsparteien auf eine kürzere Frist als die in Art. 5 Abs. 1 einigen können. Diese Frist darf wiederum ein Jahr nicht unterschreiten. Jedenfalls wären die Fälle der sogenannten „Verjährungsfalle“ bei einer einszu-eins Umsetzung der Verjährungsregelung weitgehend gestiegen.230 Wenn die gegenüber dem Verbraucher nach Artt. 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 RL zwingende Gewährleistungsfrist von zwei Jahren entsprechend auch im Verhältnis des Letztverkäufers zu seinem Vormann nicht umgesetzt worden wäre, dann hätte der Letztverkäufer nicht nur das Risiko einer Absatzverzögerung zu tragen, sondern auch den Preis für den besseren Verbraucherschutz zu zahlen, denn seine Ansprüche gegen seinen Vertragspartner würden nach § 477 BGB a.F. und Art. 554 AK a.F. nach sechs Monaten ab Ablieferung der Ware verjähren. Außerdem wäre eine Preissteigerung als Reaktion der kaufmännischen Verkäufer auf den wirtschaft- 228 So auch Westermann, NJW 2002, 241 (244); Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 54. Zur Frage der Richtlinienkonformität der überschießenden deutschen Umsetzung (§ 434 Abs. 2 S. 2 BGB) und der aus ihr resultierenden Gefahren für den – privaten – Zwischenverkäufer s. Brand, ZGS 2003, 96 (100). 229 In Deutschland wurde durch die Regelung von § 434 Abs. 2 BGB dieses Risiko abgewandt; in Griechenland hingegen, wo die RL-Vorschrift trotz ihrer nicht-eins-zu-eins Umsetzung fast wörtlich übernommen wurde, bleibt der Letztverkäufer, der die Sache nicht selbst zusammengebaut hat, schutzlos. Eingehend dazu unten unter III., wo die Umsetzung der RL in Deutschland und Griechenland erörtert wird. 230 Vgl. Magnus, in: FS Siehr, S. 429 (434); Höpker, Verkäuferregress, S. 9; Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 56. 70 lichen Mehraufwand wegen der längeren Gewährleistungsfrist zu erwarten.231 Aus diesen Gründen wurde von Anfang an die Meinung vertreten, dass die längere Frist auf alle Kaufarten zu erstrecken und nicht auf Verbrauchsgüterkäufe zu beschränken sei.232 Einer anderen Ansicht233 zufolge sollte dahin differenziert werden, dass die Abkürzung der Verjährungsfrist bei Verbraucherkäufen ausgeschlossen sein sollte, während die Verjährungsregelung bei sonstigen Kauftypen grundsätzlich abdingbar bleiben sollte. Schlechtriem234 war der Meinung, die Verjährungsfrist für die Ansprüche des Endverkäufers gegen seine Lieferanten erst beginnen zu lassen, wenn er selbst in Anspruch genommen worden ist. Diese Regelung ist nach der Implementierung der Richtlinie sowohl im deutschen als auch im griechischen Recht zu finden und gehört zu dem Kreis der Art. 4 („Rückgriffsrechte“) umsetzenden Bestimmungen. Deswegen wird sie auch hier in diesem Zusammenhang235 behandelt. dd. Die Unabdingbarkeit der gewährten Verbraucherrechte (Art. 7 Abs. 1 RL) Die nach dem alten deutschen und griechischen Recht – bereits geschilderte236 – Regressfalle wegen der Unmöglichkeit des Letztverkäufers, die von seinem Lieferanten auferlegten Haftungsbeschränkungen aufgrund der durch das AGB- Recht begrenzten Dispositionsfreiheit im Verkehr mit Verbrauchern an seinen Abnehmer weiterzugeben, würde nach der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der RL noch bedrohlicher. Danach sollen Vertragsklauseln oder mit dem Verkäufer vor dessen Unterrichtung über die Vertragswidrigkeit getroffene Vereinbarungen, durch welche die mit dieser Richtlinie gewährten Rechte unmittelbar oder mittelbar außer Kraft gesetzt oder eingeschränkt werden, für den Verbraucher nicht bindend sein. Die in der RL vorgesehenen Gewährleistungsrechte werden für die Verbraucher zum zwingenden Recht. Damit soll die Realisierung der Ziele der Richtlinie und ihre Effektivität gesichert werden237. Ihre Regeln können vom Letztverkäufer weder durch allgemeine Geschäftsbedingungen noch durch Individualvereinbarungen abbedungen werden. Eine Zustimmung des Verbrauchers ist unerheblich. Es geht also um eine erhebliche Beschränkung der Vertragsfrei- 231 Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 183; Schurr, ZfRV 1999, 222 (226). 232 Reich, NJW 1999, 2397 (2401); Magnus, in: FS Siehr, S. 429 (435 und 440). 233 Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (861); vgl. auch Eger, in: FS Ott, 183 (207 f.), der eine allgemeine Ausgestaltung der Verjährungsregelung als dispositives Recht befürwortet, weil es angesichts der Heterogenität der Konsumgüter problematisch erscheine, den Vertragsparteien das Recht zu entziehen, kürzere Verjährungsfristen zu vereinbaren. 234 ZSR 1999, 335 (355). 235 Unten unter Kapitel VII. 236 s. oben I.2.b. 237 Vgl. auch Erwägungsgrund 22 der RL. Zu den Zielen von Art. 7 Abs. 1 s. Stijns/van Gerven, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechtsrichtlinie, Art. 7, Rn. 1 ff. 71 heit.238 Der zwingende Charakter der RL erlaubt es dem Verbraucher nicht einmal, durch Verhandlungen mit dem Verkäufer einen günstigeren Kaufpreis zu erzielen, indem er auf bestimmte Gewährleistungsrechte verzichtet.239 Nach dieser Vorschrift wird die Letztverkäuferhaftung weitgehend verschärft; es geht bei der Regelung von Art. 7 Abs. 1 der RL um einen weiteren Fall von Umleitung des wirtschaftlichen Risikos von den Herstellern auf die Händler. Hierdurch steigt auch die Gefahr einer Regresslücke, denn der Letztverkäufer kann seine Gewährleistungspflichten nicht ausschließen, während sein Lieferant ihm diesen Ausschluss auferlegen kann.240 ee. Die Beweislastumkehr In Art. 5 der RL, der mit „Fristen“ überschrieben ist, ist eine Beweislastumkehr in Form einer Vermutung versteckt. Es wird nach Art. 5 Abs. 3 RL bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass Vertragswidrigkeiten, die binnen sechs Monaten nach der Lieferung des Gutes zu Tage treten, bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestanden, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art des Gutes oder der Art der Vertragswidrigkeit unvereinbar. Anders als die in den nationalen Rechten Deutschlands und Griechenlands geltende Beweisregel von § 363 BGB und Art. 418 AK, nach welcher der Käufer – sobald er eine Lieferung des Verkäufers als Erfüllung angenommen hat – nach der Übergabe der Sache das Vorhandensein eines Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs beweisen muss241, muss der Verbraucher nach der RL nur beweisen, dass der Mangel bei Erhebung seines Anspruchs vorhanden und innerhalb der Sechs-Monatsfrist aufgetreten ist, während der Verkäufer die Beweislast für das Vorliegen eines der in dem 2. Halbsatz von Art. 5 Abs. 3 RL vorgesehenen Ausnahmefälle trägt. Nur wenn ihm dieser Beweis gelingt, kann die Vermutung widerlegt werden und er haftet nicht. Die Einschätzungen dieser Regelung in der Literatur differieren. Einerseits wird sie als einer der größten Fortschritte der RL charakterisiert242. Sicherlich erleichtert sie wesentlich die Lage des Käufers, weil er bezüglich des Vorhandenseins eines später sichtbar gewordenen Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs oft in Beweisnot war. Eine Entlastung davon konnten ihm in Deutschland und Griechenland nur eventuelle Garantieerklärungen des Verkäufers oder des Herstellers über Mängel, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums offenbar werden, und die 238 Vgl. zur Meinung, dass sich diese Einschränkung mit dem Modell des mündigen Verbrauchers nicht vereinbaren lässt: Roth, JZ 2001, 475, (481 ff.); Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. XXIX; Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 154 und 190. 239 Dazu Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (185); Kircher, ZRP 1997, 290 (293). 240 So auch Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (860). 241 Ausführlich zur Verteilung der Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs s. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. I, § 459, Rn. 1 ff. 242 Staudenmayer, NJW 1999, 2393 (2396). 72 Grundsätze des Anscheinsbeweises (prima-facies-Beweises)243 bieten.244 Auf solche Hilfen sei aber der Verbraucher nach der Einführung der Beweislastumkehr der RL nicht mehr angewiesen. Andererseits wird diese Vorschrift von einem Teil der Autoren als keine große Innovation erachtet, denn die Fälle, in denen ein innerhalb sechs Monate zu Tage tretender Mangel nicht zu dem Schluss führte, dass die Untauglichkeit bei objektiver Betrachtung schon bei Gefahrübergang angelegt war, waren auch nach dem bisherigen Recht nicht häufig.245 Es wird sogar von einer bloßen Aufwertung der Vermutung, von richterrechtlicher zu gesetzlicher, gesprochen.246 Ungeachtet der unterschiedlichen Bewertung der Vorschrift im Schrifttum ist aber deutlich, dass die Rechtslage des Letztverkäufers auch durch sie erschwert wird, denn die Vermutung kann allenfalls bei manchen Beweisnotfällen des Verbrauchers zu Hilfe kommen und die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche ermöglichen. Das Argument, dass der Verkäufer den Zustand der Ware besser kenne und es deswegen für ihn leichter sei, die Vermutung zu widerlegen247, trifft m.E. nicht völlig zu248, denn der Verkäufer hat nach der Übergabe der Kaufsache keine Einwirkungsmöglichkeit mehr auf sie und außerdem verfügt er oft über keine speziellen Kenntnisse über die Sache. Zu denken ist z.B. an originalverpackte oder hochtechnologische Waren, deren Produktionsprozess dem Verkäufer undurchschaubar ist. Und ein Rückgriff auf den Hersteller für die Erlangung einschlägiger Informationen wird nicht immer einfach sein. Bei Umsetzung dieser Vorschrift in Form einer Sonderregelung für den Verbraucher- 243 Dabei geht es um eine erhebliche Beweiserleichterung für den Beweisbelasteten in denjenigen Fällen, in denen Tatsachen feststehen, von denen nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf das Verschulden des Betreffenden geschlossen werden kann. Über dieses Mittel der Beweiswürdigung und seine Entwicklung ausführlich Kollhosser, Der Anscheinsbeweis in der höchstrichterlichen Rechtsprechung; Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast. 244 s. MüKo-Westermann, 3. Auflage, § 459, Rn. 30, 96 und 100; Soergel-Huber, § 459, Rn. 87. 245 Westermann, NJW 2002, 241 (251); Schmidt-Räntsch, ZIP 1998, 849 (853); von einer nur geringfügigen Stärkung der Position des Verbrauchers spricht Büchel, in: Zwischen Markt und Staat, S. 33 (37); Christodoulou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 765 ff.; vgl. aber Kelwing, Die Mängelhaftung des Letztverkäufers, S. 105 ff. 246 Christodoulou, a.a.O., Rn. 766; s. auch Schmidt-Räntsch, ZIP 1998, 849 (852), der bloß formale aber keine inhaltlich wesentlichen Änderungen für die deutsche Rechtspraxis sieht. 247 So die Argumentation in der Begründung zum ersten Kommissionsvorschlag, KOM (95) 520 endg. vom 18.6.1996, S. 14; befürwortend Schmidt-Räntsch, ZEuP 1999, 294 (296); Staudenmayer, NJW 1999, 2393 (2396); Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (177), die in Art. 5 Abs. 3 RL auch einen Ausgleich der verkäuferfreundlichen Vermutung von Art. 2 Abs. 2 RL sieht. 248 s. auch Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (857), die außerdem von einer Billigkeitsentscheidung zugunsten des Verbrauchers gemäß dem Motto „die arme alte Frau hat immer Recht“ sprechen; Schwartze, ZEuP 2000, 544 (560); Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (176 f.). 73 kauf249 würden die Risiken für den Verkäufer steigen, denn die Beweislastverteilung würde für ihn bei der herkömmlichen Rechtslage (§ 363 BGB und Art. 418 AK) bleiben, nach dem das Vorhandensein des Mangels im Zeitpunkt der Übergabe von dem Käufer bewiesen werden muss. Auch dieses Problem ist also bei einer sachgerechten Regressregelung zu berücksichtigen.250 ff. Der Vorrang der Nacherfüllung Nach Art. 3 Abs. 2 RL hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit zunächst einen Anspruch auf unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Sache durch Nachbesserung oder Nachlieferung nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 3 RL. Der Begriff der Nachbesserung wird in Art. 1 Abs. 2 lit. f RL nochmals als die „Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes bei Vertragswidrigkeit“ definiert. Die Neuheit im Vergleich zum alten deutschen und griechischen Recht liegt nicht nur in der Einführung der Nacherfüllung als Gewährleistungsrecht für jede Art von Verbrauchsgüterkauf, sondern auch darin, dass ihr der Vorrang im Verhältnis zu den anderen Rechten des Verbrauchers bei Vertragswidrigkeit der Ware gegeben wird. Nach den Richtlinienvorgaben kann der Verbraucher die Preisminderung oder die Vertragsauflösung nicht direkt, sondern nur subsidiär zu den Ansprüchen auf Nachbesserung und Nachlieferung geltend machen. Im alten deutschen und griechischen Recht war ein allgemeines Nacherfüllungsrecht nicht vorgesehen. Die Gründe dafür liegen im römischen Recht, das als Vorbild sowohl für die deutsche als auch für die griechische Gewährleistungsregelung gedient hat.251 Lediglich beim Gattungskauf, bei dem der Verkäufer durch die Lieferung einer mangelhaften Sache – schon nach dem alten Recht – nicht erfüllte, konnte der Käufer gemäß § 480 Abs. 1 BGB a.F. und Art. 559 AK a.F. einen Ersatzlieferungsanspruch geltend machen, weil in diesem Fall die Leistung einer vertragsgemäßen Ware angesichts der Regel „genus perire non potest“ als noch möglich betrachtet wurde. Der Ersatzlieferungsanspruch stellte beim Gattungskauf die Fortsetzung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs dar. Es wurde auch vertreten, dass auch die Geltendmachung des im Gesetz nicht vorgesehenen Nachbesserungsrechts beim Gattungskauf möglich sein sollte, weil es nicht mehr als eine spezielle Form des Gläubigeranspruchs auf vertragsgemäße Leistung darstelle.252 In Art. 5 § 4 des griechischen Verbraucherschutzgesetzes 249 So in Deutschland, aber nicht in Griechenland. Dort hat die Vermutung der Vertragswidrigkeit in das allgemeine Kaufrecht Eingang gefunden (Art. 537 Abs. 2 AK). 250 Vgl. Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 55 f.; Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (858). Diese ist in Deutschland durch § 478 Abs. 3 BGB erfolgt; dazu aber unten unter III.3.e. und V. 251 Näher zu den Ursachen für das Fehlen eines Nacherfüllungsanspruchs Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 105 ff. (für das deutsche Recht) und S. 231 (für das griechische Recht). 252 Deliyiannis/Kornilakis, Besonderes Schuldrecht, Bd. I, S. 185 und 244. 74 2251/1994 war auch ein Nachbesserungsanspruch ohne Unterscheidung zwischen Gattungs- und Stückkauf für den Kauf neuer langlebiger Verbrauchsgüter – bei deren Lieferung der Verkäufer gemäß Art. 5 § 3 des Gesetzes 2251/1994253 verpflichtet war, zugunsten des Verbrauchers eine schriftliche Garantieerklärung abzugeben254 – unter der Voraussetzung vorgesehen, dass der Mangel innerhalb der Garantiezeit zu Tage trat.255 Die bereits geschilderte Rechtslage bedeutet aber nicht, dass ein allgemeines Nachbesserungsrecht de lege ferenda nicht befürwortet wurde.256 Wegen der Dispositivität des Gewährleistungsrechts war es außerdem den Parteien unbenommen, einen Nachbesserungsanspruch des Käufers entweder individualvertraglich oder in AGB zu begründen. Die Vereinbarung der Nachbesserung konnte auch stillschweigend oder nachträglich erfolgen.257 Von dieser Möglichkeit machten die Vertragspartner in der Praxis oft Gebrauch.258 Deswegen wird die Regelung von Art. 3 Abs. 2 RL als sachgerecht und den Gegebenheiten der Wirtschaftspraxis sowie den Wünschen der Parteien entsprechend erachtet.259 Eine Grenze solcher durch AGB getroffenen Vereinbarungen war in Deutschland in § 11 Nr. 10 b ABGB a.F. zu finden, nach welchem eine Bestimmung bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen, durch die die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränkt wurden, unwirksam war, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wurde, bei Fehlschlagen der Nachbesserung Minderung oder Wandlung geltend zu machen. Im Fall einer Nachbesserung entstehen verständlicherweise beim Verkäufer Nachbesserungskosten, die nach dem alten deutschen und griechischen Recht nicht so leicht auf das „schuldige“ Glied der Absatzkette abgewälzt werden konnten. Sie waren entweder im Rahmen einer Preisminderung gegenüber dem Vorverkäufer zu berücksichtigen oder als Mangelfolgeschäden zu ersetzen. Durch § 11 Nr. 10 c ABGB a.F. und § 476a BGB a.F. war die Kostenfrage der Nachbes- 253 In der n.F. des Gesetzes 2251/1994 (nach dessen Reform durch das Gesetz 3587/2007) wird diese Pflicht in Art. 5 § 4 S. 2 vorgesehen. 254 Zu dieser Pflicht s. Bechlivanis, EpiskED B/2005, 342 ff. 255 s. Pyrgakis, DEE 2001, 836 (841 f.). Vgl. AP 1337/1997 DEE 1998, 42 ff. mit Anmerkung von Kokkinis. 256 Staudinger-Honsell, 13. Bearbeitung, Vorbem zu §§ 459 ff., Rn. 4; MüKo-Westermann, 3. Auflage, § 462, Rn. 9; Kaukas, Schuldrecht, Artt. 534- 535, § 10 und Art. 540, § 4; Deliyiannis/Kornilakis, Besonderes Schuldrecht, Bd. I, S. 250 ff. 257 Vgl. für das deutsche Recht Staudinger-Honsell, 13. Bearbeitung, § 462, Rn. 13; Soergel- Huber, § 462, Rn. 71; BGH NJW 1970, 1502; OLG Köln BB 1995, 1316. Für das griechische Recht s. Berufungsgericht Athen 2616/1987 EllDni 1988, 150; LG Athen (Kammer) 2347/2001 ChrID 2001, 318. 258 Vgl. Westermann, in: Grundmann u.a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 267; Ehmann/Rust, JZ 1999, 853 (858); Karampatzos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 91. 259 Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (168); Pouliadis, KritE 2000/1, 47 (58); Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 117 ff.; Eger, in: FS Ott, S. 183 (207); Staudenmayer, NJW 1999, 2393 (2395); Westermann, NJW 2002, 241 (248). 75 serung im Verhältnis Verkäufer – Letztkäufer geregelt. Nach der zweiten Vorschrift musste der Verkäufer alle Aufwendungen zum Zwecke der Nachbesserung tragen, und genau diese Regelung wurde durch § 11 Nr. 10 c ABGB a.F. für formularvertragliche Vereinbarungen zwingend gestellt. Nach der Einführung der Nacherfüllung als vorrangiger Gewährleistungsrechtsbehelf ist mit einem Zuwachs der Notwendigkeit zur Abwälzung der Nacherfüllungskosten zu rechnen. Die Kostenlast trägt auch nach der Richtlinie der Verkäufer. Das kann dem Adjektiv „unentgeltlich“ entnommen werden, das nach Art. 3 Abs. 2 und 3 RL die Nachbesserung und die Ersatzlieferung charakterisiert und dessen Bedeutung in Art. 3 Abs. 4 RL dahingehend konkretisiert wird, dass der Verkäufer alle Kosten für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes zu tragen hat. Vor allem in den Ländern, in deren Recht die Hierarchie der Gewährleistungsrechte übernommen wurde, müsste also auch eine entsprechende Lösung gefunden werden, damit der gesetzlich zur Nacherfüllung verpflichtete – aber meist für den Mangel nicht verantwortliche – Verkäufer auf den Kosten der Nacherfüllung nicht sitzen bleibt. Im Vergleich zu dem bisherigen Recht werden die Verkäufer jetzt mit der Nacherfüllungspflicht – und ihren Kosten – ungeachtet davon belastet, ob sie eine diesbezügliche Vereinbarung mit ihren Abnehmern getroffen haben.260 Es wird davon ausgegangen, dass die Nacherfüllung somit die Regel sein wird, während Minderung bzw. Rücktritt die Ausnahme bilden werden.261 Das bleibt zwar noch abzuwarten, wird aber vor allem für solche Verkäufer, die über keine Sachkenntnis oder Fachkräfte bzw. eigene Werkstätten zur Reparatur verfügen, eine große Last darstellen. Obwohl der Vorrang der Nacherfüllung oft ausschließlich als eine Erleichterung des Letztverkäufers erachtet wird262, ist die Fähigkeit des Verkäufers zur Nachbesserung alles andere als selbstverständlich. Genau dieses Argument wurde bisher gegen die Statuierung einer allgemeinen Nachbesserungspflicht vorgebracht.263 Die Lage des Verkäufers erschwert außerdem die Regelung, dass das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung dem Verbraucher eingeräumt wird. Dem wird im Schrifttum vor allem das Argument entgegengesetzt, dass der Verkäufer sachnäher sei und damit die Kosten der Nachbesserung bzw. Ersatzlieferung am besten einschätzen könne.264 Als Vorbild zur Verstärkung dieser Meinung wird die Auslegungsnorm von § 262 BGB und Art. 305 AK herangezogen, die bei Wahlschuld das Wahlrecht zwischen den mehreren möglichen Leistungen im Zweifel dem Schuldner überlässt.265 Wegen des zwingenden Charakters der Richtlinienvorgaben kann nunmehr nur bei Nicht-Ver- 260 Dazu auch Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 55 (Fn. 35). 261 So Eger, in: FS Ott, S. 183 (207). 262 Jud, in: Das neue Schuldrecht, S. 205 (209). 263 Vgl. Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 107. 264 Medicus, ZIP 1996, 1925 (1927); Westermann, JZ 2001, 530 (536); ders., NJW 2002, 241 (248); Eger, in: FS Ott, S. 183 (207 ff.). 265 Vgl. Huber, in: Gutachten Schuldrecht, Band I, S. 876; für das griechische Recht Bechlivanis, Armenopoulos 1999, 1660 (1671). 76 braucherkäufen die Entscheidung über die Art der Nacherfüllung dem Unternehmer überlassen werden. Die Frage nach einer Rückgriffsmöglichkeit für Nacherfüllungsaufwendungen erhält aber im Allgemeinen durch die Aufwertung des Nacherfüllungsanspruchs zum primären Gewährleistungsrecht einen neuen Stellenwert. Dieser Tatsache hat der deutsche Gesetzgeber durch die Einführung von § 478 Abs. 2 BGB Rechnung getragen, in dem ein selbständiger Regressanspruch auf Ersatz von Aufwendungen vorgesehen wurde.266 Im griechischen Recht ist auf der anderen Seite keine vergleichbare Vorschrift eingeführt worden. Dies könnte man wohl darauf zurückführen, dass der griechische Gesetzgeber die in der RL vorgesehene Rangfolge der Gewährleistungsrechte unter Berücksichtigung der Meinung, dass die Hierarchie der Rechte einen Rückzug267 im Vergleich zu der nach dem alten griechischen Recht sofortigen freien Wahl des Käufers zwischen Minderung und Wandlung darstelle268, nicht übernommen hat, sondern dem Käufer die Entscheidung überlassen hat, welchen Rechtsbehelf er bei Vertragswidrigkeit der Kaufsache geltend macht. Das war den nationalen Gesetzgebern angesichts des Mindestschutzcharakters der RL erlaubt, denn die freie Wahl des Käufers zwischen den ihm zustehenden Gewährleistungsrechten stellt ein „höheres Schutzniveau für die Verbraucher“269 sicher.270 In der Einführung der Nacherfüllung als vorrangiges Gewährleistungsrecht können aber auch verkäuferfreundliche Aspekte gefunden werden. Es soll nicht übersehen werden, dass bisher viele Verkäufer die Nacherfüllung selbst wählten – ohne dazu verpflichtet zu sein – und sie sogar in ihre AGB einbezogen. Obwohl es nach der RL dem Verkäufer verwehrt ist, zwischen den Nacherfüllungsalternativen auszuwählen, kann dem Anspruch des Verbrauchers auf Nacherfüllung auch ein gewisses Nacherfüllungsrecht des Verkäufers (ein Recht zur zweiten Andienung271) entnommen werden. Das ergibt sich aus der Hierarchie der 266 Dazu aber unten unter VI.1.a. 267 Eine vergleichbare Meinung ist auch in Deutschland vertreten worden. Die Rede war hier von einer Schlechterstellung des Käufers wegen der Streichung des Rechts auf sofortige Wandelung oder Minderung. Vgl. Dauner-Lieb, JZ 2001, 8 (13); Westermann, JZ 2001, 530 (537); ders., NJW 2002, 241 (248); MüKo-Westermann, § 437, Rn. 3 (kritisch wegen der Wartepflicht des Käufers bis zur Nacherfüllung und/oder ihrem Scheitern). 268 Kontogianni, KritE 2000/2, 145 (164). Zu beachten ist jedoch, dass die in Art. 540 AK a.F. vorgesehene Entscheidungsmöglichkeit des Käufers auch nach dem alten griechischen Recht der gerichtlichen Kontrolle unterlag, denn das Gericht konnte nach Art. 542 AK a.F. nur ein Recht auf Preisminderung erkennen, auch wenn der Käufer die Wandelung geltend gemacht hatte, wenn es annahm, dass die Umstände die Vertragsauflösung nicht rechtfertigten. Diese Regelung wurde als Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Rechtsmissbrauchsverbots erachtet. Dazu Zepos, Schuldrecht, § 3, VII 3a. 269 So die Formulierung in der Vorschrift von Art. 8 Abs. 2 RL, wo das Mindeststandardprinzip vorgesehen ist. 270 So auch Schwartze, in: Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 127 (139 f.). 271 Dazu ausführlich – für die Rechtslage nach dem bisherigen Recht – Kim, Zweite Andienung im Rahmen der kaufrechtlichen Behelfe für Sachmängel. Zum neuen Recht s. Westermann, in: FS Canaris, S. 1261 ff. 77 Gewährleistungsrechte, derentwegen er den Verbraucher, der sofort Preisminderung oder Rücktritt begehrt, auf Nacherfüllung verweisen kann.272 Dadurch erlangt der Verkäufer die Möglichkeit, den Kaufpreis zu behalten, was typischerweise das primäre Ziel jedes Verkäufers darstellt, indem er eine fehlerfreie Sache liefert oder die mangelhafte Sache repariert. Es entspricht keinesfalls den Verkäuferinteressen, wenn der Käufer sofort den Preis mindern oder zurücktreten darf, obwohl die vertragsgemäße Erfüllung – wenn auch nachträglich – noch möglich ist.273 Einige Literaturstimmen274 sehen in dem Vorrang der Nacherfüllung sogar eine den Verkäufer ausschließlich entlastende und keinesfalls belastende Norm. Das trifft aber angesichts der Vielfalt der möglichen Fallgestaltungen nicht immer zu. Die Tatsache, dass die Nacherfüllung von der RL als vorrangiges Recht bei jedem Verbrauchsgüterkauf eingeführt wird, belastet jedenfalls diejenigen Verkäufer, die unter dem alten Recht nie an eine Vereinbarung der Nacherfüllung gedacht hätten, weil sie zur Durchführung einer Reparatur oder Ersatzlieferung nicht imstande wären. Obwohl der Vorrang der Nacherfüllung nach den Richtlinienvorgaben einen Teil der Verkäufer wohl entlastet, zieht er auch eine Reihe von Schwierigkeiten nach sich, von denen die Überwälzung der Nacherfüllungskosten des Verkäufers die größte ist. Dies sollte auch bei der Umsetzung von Art. 4 der RL, wo der Rückgriff des Verkäufers geregelt wird, berücksichtigt werden. gg. Haftung auch für geringfügige Fehler Eine weitere Belastung des Letztverkäufers – wenigstens in Deutschland und Griechenland – ergibt sich aus Art. 3 Abs. 6 RL. Dort heißt es, dass der Verbraucher bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung hat. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass die übrigen Rechtsbehelfe (Nacherfüllung und Minderung) dem Verbraucher auch bei geringfügiger Vertragswidrigkeit zustehen. Nach dem bisherigen deutschen und griechischen Recht konnte aber der Käufer die Gewährleistungsrechte nur geltend machen, wenn der Fehler den Wert oder die Tauglichkeit der Sache aufhob oder wesentlich min- 272 So auch Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 301 f.; Schubel, JZ 2001, 1113 (1116); a.A. vor allem wegen des Wahlrechts des Verbrauchers zwischen Nachbesserung und Nachlieferung gemäß der RL Gsell, JZ 2001, 65 (67); Schlechtriem, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 205 (218); Westermann, JZ 2001, 530 (536); Papanikolaou, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 177 zieht Erwägungsgrund 12 der RL heran, um ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung abzulehnen. Dort wird vorgesehen, dass die Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Verkäufervorschlags dem Verbraucher anheimgestellt bleibt. 273 Vgl. Bechlivanis, Armenopoulos 1999, 1660 (1671). 274 v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (726); auch Jud, in: Das neue Schuldrecht, S. 205 (209). 78 derte.275 Nur die erhebliche Abweichung der Sache von den vorausgesetzten qualitativen Merkmalen konnte einen Sachmangel begründen.276 Insoweit geht die Regelung von Art. 3 Abs. 6 RL mit einer weiteren Verschärfung der Verkäuferhaftung einher, denn auch unerhebliche Abweichungen stellen nach den Richtlinienvorgaben Sachmängel dar, derentwegen sich der Verbraucher gegen seinen Verkäufer wenden kann. Lediglich die Vertragsauflösung ist bei unerheblichen Mängeln ausgeschlossen.277 hh. Ergebnis Aus den oben unter aa.-gg. dargestellten Regelungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ergibt sich eindeutig, dass durch sie eine Verbesserung des Verbraucherschutzes angestrebt wird. Mit dieser Besserstellung des Verbrauchers geht aber eine Belastung des Letztverkäufers einher, denn dieser wird als Vertragspartner des Verbrauchers die Last seines Schutzes tragen. Der Verbraucher kann beispielsweise nunmehr auch wegen Werbeaussagen des Herstellers oder wegen vom Letzteren stammender Montageanleitungen seinen Verkäufer in Anspruch nehmen. Das kann sogar noch bis zu zwei Jahren nach Lieferung der Ware erfolgen. Verständlicherweise belasten diese neuen Regelungen den Verkäufer erheblich. Dies hat der Richtliniengeber selbst erkannt und deswegen einen Artikel der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie als Kompensation für die eingeführte Verschärfung der Gewährleistungshaftung den verkaufenden Unternehmern gewidmet. Das ist Art. 4, der den Titel „Rückgriffsrechte“ trägt und im folgenden Teil dieser Untersuchung näher examiniert wird. 2. Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie a. Die Ziele Wie schon kurz dargestellt, hätte der durch die Richtlinie eingeführte verstärkte Verbraucherschutz ohne eine entsprechende Regressregelung sich vielfach einseitig zu Lasten des Letztverkäufers ausgewirkt.278 Art. 4 der RL kann demzu- 275 § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.: „Eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit kommt nicht in Betracht.“; Art. 534 AK a.F.: „Der Verkäufer haftet, wenn der verkaufte Gegenstand zu der Zeit, in der die Gefahr auf den Käufer übergeht, mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit der Sache aufheben oder wesentlich mindern.“ 276 Vgl. Roussos, in: Papanikolaou u.a., Das neue Recht der Verkäuferhaftung, Rn. 574. 277 Vgl. Begründung zum Gesetz 3043/2002, Kodex NoB 50 (2002), 1608 (1610 f.) 278 s. auch v. Sachsen Gessaphe, RIW 2001, 721 (726); Kainer, AnwBl 2001, 380 (387); Westermann, NJW 2002, 241 (252).

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Zusammenfassung

Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der den Rückgriff des Letztverkäufers im Fall einer von ihm nicht verursachten Mangelhaftigkeit der Sache gewährleisten will, überlässt den Mitgliedstaaten einen weiten Umsetzungsspielraum. Dies reizt zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung, da das Optionenspektrum für die Ausgestaltung des Rückgriffs sehr breit ist. Wie der deutsche und griechische Gesetzgeber die genannte Richtlinienvorschrift ins nationale Recht umsetzten, ist Gegenstand dieses Werkes. Die Verfasserin stellt die Rückgriffsregelungen des BGB und des griechischen ZGB (AK) nebeneinander und gelangt zu interessanten Ergebnissen bezüglich ihrer Richtlinienkonformität und rechtspolitischen Richtigkeit.