34 käufer seinem Vormann den Mangel unverzüglich mitteilte und dieser sie dann seinem Verkäufer anzeigte. d. Gesamtbetrachtung Andere Faktoren, die dem „Aufrollen“ in der Lieferkette entgegenwirkten, waren ungünstige Beweislastverteilungen45 sowie die Insolvenz46 eines Gliedes der Absatzkette, die die Ansprüche seines Abnehmers undurchsetzbar machen konnte. Aus allen oben geschilderten Gründen konnte es sich nach dem alten deutschen und griechischen Recht ergeben, dass ein nicht verantwortliches Glied der Absatzkette die Last der Mangelhaftigkeit der Sache endgültig tragen musste. Dies war unbillig, da die Kosten der Vertragswidrigkeit der Sache nach allen Gerechtigkeitsgesichtspunkten und insbesondere nach dem Verantwortungsgrundsatz47 da angelastet werden sollen, wo diese verursacht worden ist. In der Praxis waren aber nach dem bisherigen Recht meist die Händler und vor allem der Letztverkäufer von der Gewährleistungshaftung betroffen. Diese Glieder der Kette waren jedoch in den meisten Fällen für die Mängel der Ware nicht verantwortlich. Die Mängel der Sache entstehen typischerweise und überwiegend während der Produktion und damit im Verantwortungsbereich des Herstellers; mangels zureichender Rückgriffsmöglichkeiten blieb aber nach dem bisherigen deutschen und griechischen Recht meist der Letztverkäufer auf den wirtschaftlichen Folgen des Mangels sitzen, und der Hersteller bekam die Folgen der Mangelhaftigkeit seiner Waren nur selten zu spüren. 3. Der moderne Warenvertrieb Die Rechtslage der alleinigen und endgültigen Haftung des Letztverkäufers war unbefriedigend; dies wird noch deutlicher, wenn man den modernen Warenabsatzbedingungen Rechnung trägt. In den modernen Industriegesellschaften kommt die Ware zum Endabnehmer nicht mittels eines einzigen Veräußerungsgeschäfts, sondern über eine Veräußerungskette48 von mehreren Handelsstufen. Erstes Glied dieser Kette ist der Hersteller, der in der Regel den Warenabsatzprozess beherrscht. Wegen des heutigen Überangebots an Waren müssen die Hersteller dafür sorgen, dass ihre Waren im Wettbewerb mit denen ihrer Konkurrenten einen Abnehmer finden. Eine zentrale Rolle für die Erreichung dieses Zieles spielt die Werbung, durch die der Hersteller den Endabnehmer direkt anspricht und Ein- 45 s. Westermann, in: Grundmann u.a. (Hrsg.) , Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S. 251 (276); Höpker, Verkäuferregress, S. 6. 46 Bridge, in: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechtsrichtlinie, Art. 4, Rn. 17 f. 47 Dazu statt aller Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 26 ff. 48 Dieser Begriff geht auf Tägert, Die Geltendmachung des Drittschadens, S. 3 zurück; s. auch Micklitz, EuZW 1997, 229 (236). 35 fluss auf seine Kaufentscheidung gewinnt.49 Der Käufer bildet heutzutage seinen Kaufentschluss selbst und ist schon vor Betreten des Ladens über die wesentlichen Eigenschaften der Produkte informiert. Das individuelle Verkaufsgespräch im Geschäft findet in vielen Fällen – und insbesondere beim Internet-Kauf – nicht mehr statt. Der Verkäufer ist meist ohne Belang und verfügt sowieso kaum mehr über eine verlässliche Warenkenntnis; es ist hierbei insbesondere an hochkomplizierte technische Produkte zu denken, deren Herstellungsprozess nur dem Produzenten bekannt ist, und an originalverpackte Waren, mit denen der Händler häufig gar nicht in Berührung kommt und die ihm ebenso fremd sind wie dem Endabnehmer.50 Die ursprüngliche Hauptfunktion des Handels, die Beratungsfunktion, ist ihm durch die Werbung des Herstellers weitgehend entzogen und besteht heute mehrheitlich darin, „Empfehlungen“ auszusprechen oder einen Überblick über die Angebotsfülle zu verschaffen.51 Daher ist immer öfter von der „Entfunktionalisierung“ des Handels die Rede52, und dies zeigt sich insbesondere beim Einkauf im Selbstbedienungswarenhaus. Die Hauptaufgabe der Zwischenhändler liegt heute in der Warenlagerung und -distribution. Auch wegen der Verbreitung der Markenartikel hat sich das Vertrauen in den Verkäufer/Händler ins Vertrauen in die Marke und damit in den Produzenten verwandelt. Die Marke hebt den Einzelartikel vollends gegenüber allen anderen verwandten Waren hervor und identifiziert ihn gleichzeitig mit seinem Hersteller.53 Deswegen ist es aus der Sicht des Käufers nicht mehr ausschlaggebend, bei wem er die bereits ins Auge gefasste Ware kauft. Die Marke verkauft das Produkt und nicht der Händler54, weil sie dem Erwerber eine Vorstellung von dessen gleichbleibendem Qualitätsstandard vermittelt. 49 sog. „Sprungwerbung“ des Herstellers, durch die er unter Übergehung der zwischengeschalteten Händler in direkten Kontakt zum Endkäufer tritt; dazu s. Lorenz, in: FS Nottarp, S. 59; Lehmann, Vertragsanbahnung durch Werbung, S. 64 ff., 361 ff.; dens., JZ 2000, 280; Augenhofer, JBl 2001, 82 (83); Dichtl, in: Markenartikel heute, S. 22. 50 Lorenz, in: KF 1963, S. 8; Grünbuch über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst, S. 18. 51 Lehmann, Vertragsanbahnung durch Werbung, S. 217; ders., JZ 2000, 280 (287); Peifer, JR 2001, 265 (268). 52 s. Simitis, Grundfragen der Produzentenhaftung, S. 15 ff.; dens., Gutachten für den 47. Deutschen Juristentag, S. 10 ff.; Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 24. 53 Zur Funktion der Marke s. Simitis, Grundfragen der Produzentenhaftung, S. 14 u. 40 ff.; Schulz, Die französische action directe, S. 198 f.; Schumacher, Der Lieferantenregress, S. 25; eingehend Dichtl, in: Markenartikel heute, S. 28 f; Berekoven, ebenda, S. 35 ff.; Kraft, ebenda, S. 85 ff. 54 Simitis, Grundfragen der Produzentenhaftung, S. 42 („The mark sells the goods.“) 36 4. Versuche zur Lösung der Absatzkettenproblematik in der Literatur a. Allgemeines Weder das deutsche noch das griechische Recht hatten aber diese Bedingungen des modernen Warenabsatzes berücksichtigt. Die bisher in der Praxis alleinige Gewährleistungshaftung der nicht verantwortlichen Warendistributoren war den Gegebenheiten unangemessen, weil die Mängel in der Regel aus dem Verantwortungsbereich des Produzenten herrühren, der außerdem durch die Werbung und die Verwendung seiner Marke das Vertrauen des Endabnehmers für sich selbst in Anspruch nimmt. Die Theorie hat jedoch das Problem und die Unbilligkeiten, zu denen das geltende Recht führte, schon frühzeitig erkannt und verschiedene Lösungen vorgeschlagen. Die meisten Lösungsversuche orientierten sich an einem – bereits de lege lata – direkten Anspruch des Letztkäufers (Verbrauchers) gegen den Hersteller der Sache, dessen Vorbild im französischen Modell der „action directe en garantie“ lag und den die Autoren – vor allem die deutschen – im Vertragsrecht ansiedeln wollten. Letzteres kann nur richtig verstanden werden, wenn die Exkulpationsmöglichkeit des § 831 BGB mit berücksichtigt wird, an dem im deutschen Recht eine deliktsrechtliche Inanspruchnahme des Herstellers zu scheitern droht. Die Unzulänglichkeit der Regelung über die Haftung für Verrichtungsgehilfen hat in Deutschland zu einer Verbreitung der Theorien für eine vertragliche Begründung der Herstellerhaftung geführt, während diese Lösunsansätze in Griechenland nicht so weitgehend angenommen wurden, auch weil die Haftung für Verrichtungsgehilfen dort rein verschuldensunabhängig ist (Art. 922 AK) und keine Exkulpationsmöglichkeit besteht. Eine vertragsrechtliche Lösung der Herstellerhaftung für Mängel an sonstigen Rechtsgütern des Verbrauchers war demnach im griechischen Recht nicht so zweckmäßig, weil die Deliktshaftung dort vollkommener geregelt ist. Es besteht z.B. keine Gegenbeweismöglichkeit im Verrichtungsverhältnis, was in diesen Fällen entscheidend sein kann. 55 b. Das Heranziehen des französischen „action-directe-Modells“ Schon im 19. Jahrhundert erkannten die Gerichte in Frankreich eine direkte Klagemöglichkeit des Endabnehmers gegen den Hersteller einer mangelhaften Sache an.56 Dem Letzterwerber einer Sache steht demnach die Möglichkeit zu, gegen jeden Vormann seines eigenen Verkäufers einen direkten Gewährleistungsanspruch auf der Basis der „action directe en garantie“ geltend zu machen. Das bedeutet, dass der geschädigte Käufer die Verkäuferkette überspringen und unmittelbar 55 Vgl. die entsprechende Problematik bei Pouliadis, Armenopoulos 1983, 741 (748 ff.), die aber die Erweiterung der vertraglichen Haftung – und zwar der Schutzpflichten des Schuldners – im Allgemeinen und nicht nur im Bereich der Herstellerhaftung betrifft. 56 Zur Entwicklung und dogmatischen Begründung dieses Rechtsinstituts s. Schulz, Die französische action directe, S. 7 ff.; Beaumart, Haftung in Absatzketten, S. 52 ff.