226 möglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners an,844 von dem die aufmerksame Durchsicht der Bedingungen, deren verständige Würdigung und die Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusammenhangs erwartet werden kann.845 Jedes eigene Nachdenken kann dem Kunden nicht erspart bleiben.846 Es ist dem Vertragspartner, mehr noch im Verkehr zwischen Unternehmern als bei einem Verbraucher, daher eine eigene Kenntnisverschaffung in gewissem Rahmen zuzumuten. Denn ansonsten würde die Erläuterung jedes einzelnen Begriffes auch wiederum mit der zunehmenden Text- und Informationsfülle das Risiko der Unverständlichkeit mit sich bringen.847 Eine Überspannung des Transparenzgebotes würde daher die Gefahr der Intransparenz nach sich ziehen.848 II. Verwendung des Begriffs der Kardinalpflichten Bereits durch die Rechtsprechung des BGH zu Kardinalpflichten bzw. zu den wesentlichen Vertragspflichten wurde es notwendig, eine Freizeichnungsklausel immer so zu gestalten, dass die Haftung für die Verletzung von Kardinal- bzw. wesentlichen Pflichten zumindest für den Bereich der vorhersehbaren, typischen Schäden untangiert blieb. Eine weitere Einschränkung bei der Gestaltung von Freizeichnungsklauseln gilt es jedoch seit dem Urteil des BGH vom 20.07.2005849 zu beachten. 844 BGH NJW 2006, 996, 998; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn. 145; siehe auch MüKo/ Kieninger § 307 Rn. 58, der sich bei Verträgen zwischen Unternehmen innerhalb ein und derselben Branche auch für die Berücksichtigung des Fachwissens der Kunden ausspricht; für niedrigere Anforderungen an die Transparenz im unternehmerischen Geschäftsverkehr auch BGH NJW 1999, 942, 944; BeckOK/Schmidt § 307 Rn. 45; Fuchs in Ulmer/Brandner/ Hensen § 307 Rn. 345; Staudinger/Coester § 307 Rn. 206 »gewisse Lockerung«; Berger/ Kleine NJW 2007, 3526, 3527. 845 BGH NJW-RR 2005, 902, 903; BGH NJW 1993, 2369. 846 BGH NJW-RR 2005, 902, 903; BGHZ 112, 115, 121; Schäfer S. 71; vgl. auch Köndgen NJW 1989, 943, 952, der unter der Prämisse, dass das Transparenzgebot der Kompensation eines informationsbedingten Marktversagens dient, bei Kaufleuten von einer im Rahmen der Transparenzprüfung zu berücksichtigenden gesteigerten Fähigkeit, sich Markttransparenz selbst zu verschaffen, ausgeht. 847 Schäfer S. 67; Staudinger/Coester § 307 Rn. 195; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 349. 848 BGH NJW-RR 2005, 902, 903; BGH NJW 1993, 2052, 2054; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn. 148; nicht damit zu vereinbaren wäre daher die Auflistung aller denkbaren Konsequenzen der in Frage stehenden Regelung, vgl. BeckOK/Schmidt § 307 Rn. 44. 849 BGH NJW-RR 2005, 1496 ff. 227 1) Begriff der Kardinalpflicht als Verstoß gegen das Transparenzgebot Im oben genannten Urteil hatte der BGH über eine Klausel zu entscheiden, nach der die Haftung nur insoweit eingeschränkt wurde, als es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von »Kardinalpflichten« handelt.850 Diese Formulierung genügt nach Ansicht des BGH den Anforderungen des Transparenzgebotes aus § 307 Absatz 1 Satz 2 nicht. Der Begriff der »Kardinalpflicht« sei der Gesetzessprache unbekannt und, soweit in der Rechtsprechung als Begriff verwendet, in der Regel abstrakt erläutert als Pflicht, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertrauen darf. Der BGH vertritt hier die Ansicht, dass auch im unternehmerischen Verkehr nicht davon ausgegangen werden könne, dass sich ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrags einem durchschnittlichen Vertragshändler erschließe, was mit »Kardinalpflichten« gemeint sei. Auch wenn eine Konkretisierung derjenigen Pflichten, die als wesentliche Pflichten zu qualifizieren sind, nicht durchführbar sei, so wäre aber eine Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht möglich, wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne dass die für den Typus des jeweiligen Vertrags wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müssten. 2) Kritik der Literatur an der BGH-Rechtsprechung Dieses Urteil ist in der Literatur überwiegend auf Kritik gestoßen.851 In Zweifel gezogen wird zum einen der Erkenntnisgewinn einer weiteren Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht, da der Formulierungsvorschlag des BGH in der konkreten Fallbearbeitung nicht einmal einen Juristen erleuchten würde.852 Dass es sich bei einer Kardinalpflicht um eine wesentliche Pflicht handele, ergebe sich bereits aus der Bedeutung des Wortes »kardinal«. Eine Information über allgemein zugängliche Quellen, dass mit der »Verletzung von Kardinalpflichten« eine Pflichtverletzung von einigem Gewicht gemeint sei, sei daher möglich und läge 850 Die genaue Formulierung der Klausel lautete: » (...) Jedoch haftet H nur für den aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung resultierenden Schaden, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt.«, BGH NJW- RR 2005, 1496, 1497. 851 Siehe auch v. Westphalen NJW 2006, 2228, 2232, der das Urteil als »exzessiv« bezeichnet; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 345 »überzogen«; Berger/Kleine NJW 2007, 3526 ff. 852 Kappus NJW 2006, 15, 16; den Erkenntnisgewinn durch eine abstrakte Definition ebenfalls bezweifelnd Ostendorf ZGS 2006, 222, 223; Staudinger/Coester § 307 Rn. 199; Berger/ Kleine NJW 2007, 3526, 3528; ebenso v. Westphalen NJW 2006, 2228, 2232, der in der geforderten abstrakten Umschreibung weder eine Hilfe für den juristischen Laien noch für den unternehmerischen Bereich sieht. 228 für einen Kaufmann allein durch die Formulierung schon auf der Hand.853 Kritisiert wird auch, dass der BGH selbst den Begriff der »Kardinalpflicht« in seinen Urteilen verwendet, ihm wird daher vorgeworfen, mit zweierlei Maß zu messen.854 Ebenso wird eingewendet, der BGH gebe der Praxis keine Hilfestellung, um eine solche Klausel wirksam zu gestalten.855 Auch wird kritisiert, dass nicht zwischen den verschiedenen kaufmännischen Durchschnittskundentypen, wie z.B. Einzel-, Zwischen- oder Großhändlern, mit ihren unterschiedlichen Verständnis- und Erwartungshorizonten differenziert wurde.856 3) Bewertung In Bezug auf den Kritikpunkt, der BGH messe mit zweierlei Maß, wenn er selbst den Begriff der »Kardinalpflicht« verwende, diesen aber in AGB als intransparent verwerfe, wird hier übersehen, dass der BGH in seinen Urteilen den Begriff der »Kardinalpflicht« nicht für sich allein stehen lässt, sondern stets abstrakt definiert als Pflicht, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmä- ßig vertrauen darf.857 Zudem ist ein Unterschied allein dadurch gegeben, dass die Verwendung von Fachausdrücken in Urteilen keiner Restriktion unterliegt, bei der Formulierung von AGB aber die Grenzen allein aus Schutzaspekten schon unabdingbar sind. Durch intransparente AGB-Formulierungen wird der Kunde über Tatsachen getäuscht oder es werden solche verschleiert, die seine Abschlussentscheidung beeinflussen. Dies kann mit der Wirkung von Formulierungen in Urteilen nicht verglichen werden. Hier tritt die belastende Wirkung durch den Urteilsspruch, nicht durch diesen begründende Formulierungen ein. Auch ist der Vorwurf unberechtigt, der BGH gebe keine Hilfestellung, denn es findet sich in der Entscheidung der Vorschlag, den Begriff der Kardinalpflicht in den AGB abstrakt zu erläutern, wie er von der Rechtsprechung definiert wird, ohne dass die für den Typus des jeweiligen Vertrags wesentlichen Pflichten abschließend aufgezählt werden müssten.858 Dennoch sind die zum Ausdruck gebrachten Zweifel an dem Erkenntnisgewinn einer abstrakten Erläuterung des Begriffes »Kardinalpflicht«, wie der BGH sie im Rahmen des Transparenzgebotes fordert, berechtigt. Denn es ist nicht verständlich, warum ein durchschnittlicher Vertragspartner ein besseres Verständnis von 853 Kappus NJW 2006, 15, 17; ähnlich Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 345. 854 Brachert/Dietzel ZGS 2005, 441. 855 Brachert/Dietzel ZGS 2005, 441. 856 Berger/Kleine NJW 2007, 3526, 3527. 857 BGH NJW-RR 2005, 1496, 1505; NJW 2002, 673, 674. 858 Siehe BGH NJW-RR 2005, 1496, 1505; unberechtigt daher die dahingehende Kritik von Brachert/Dietzel ZGS 2005, 441. 229 der Reichweite einer Freizeichnungsklausel erhalten soll, wenn dem Begriff der Kardinalpflicht die Erläuterung im Sinne der Rechtsprechung beigefügt wird, die nicht mal in der Lage ist, einem Juristen ausreichend Hilfestellung an die Hand zu geben, um festzustellen, was denn eindeutig eine wesentliche Pflicht im konkreten Vertrag ausmacht. Demnach wird sich auch ein im Zweifel rechtsunkundiger Kaufmann nicht erklären können, welche seiner Rechte und Pflichten nun durch die Freizeichnungsklausel erfasst bzw. von dieser ausgenommen werden sollen. Andererseits ist die Auflistung sämtlicher, tatsächlicher konkreter Pflichten, die von der Freizeichnung ausgenommen werden sollen, dem Verwender nicht zumutbar, birgt dies doch auch wiederum die Gefahr, dass Fälle übersehen werden, die dann bei kundenfeindlicher Auslegung wiederum zur Unwirksamkeit der Klausel führen könnten.859 Der Notwendigkeit, den Begriff der Kardinalpflicht weiter zu erläutern, steht auch die mögliche Kenntnisverschaffung durch den Vertragspartner selbst entgegen. Insbesondere im kaufmännischen Verkehr kann die Kenntnis rechtlicher und wirtschaftlicher Fachausdrücke regelmäßig vorausgesetzt werden.860 So ist eine relevante Gefährdung eines AGB-Kunden erst dann zu besorgen, wenn sich ein verständiger Durchschnittskunde mit den AGB trotz eingehender Beschäftigung nicht zurechtfindet.861 Es ist von einem Kaufmann aber durchaus zu erwarten, sich danach zu erkundigen, was unter Kardinalpflicht zu verstehen ist. Überzeugend ist danach auch die Argumentation von Kappus, es hätte nur eines Blickes in den Duden erfordert, um festzustellen, dass mit »kardinal« etwas von grundlegender, hauptsächlicher Bedeutung gemeint ist, dass also mit Verletzung von Kardinalpflichten eine solche von einigem Gewicht vorliegen muss.862 Insofern ist die Bedeutung von »kardinal« auch mit »wesentlich« gleichzusetzen. Den Begriff der wesentlichen Pflicht gebraucht jedoch das Gesetz selbst. Eine allgemeine Belehrungspflicht über das Gesetz oder gängige Rechtsbegriffe dagegen besteht aber nicht.863 Insofern ist es nicht überzeugend, warum für den Begriff der Kardinalpflicht eine weitere Erläuterung notwendig sein soll, nicht aber für den Begriff der wesentlichen Pflicht, die häufig vom BGH synonym zur Kardinalpflicht verwendet wird. 4) Empfehlung für die Praxis Ob aus der BGH-Rechtsprechung zur Intransparenz des Kardinalpflichtenbegriffs in der Konsequenz auch folgt, dass zukünftig auch die Verwendung des Begriffes der »wesentlichen Pflicht« einer Erläuterung bedarf, ist der Urteilsbegrün- 859 OLG Köln WM 1996, 1294, 1306. 860 Staudinger/Coester § 307 Rn. 206; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 345. 861 Koller, FS für Steindorff, 667, 678. 862 Vgl. Kappus NJW 2006, 15, 16, 17. 863 BGH NJW 2000, 2103, 2106; Staudinger/Coester § 307 Rn. 199; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 343. 230 dung nicht ausdrücklich zu entnehmen, würde aber in Erstaunen versetzen, da somit letztlich ein gesetzesgleicher Begriff bei seiner Verwendung in AGB der weiteren Erläuterung bedürfen würde. Der Kautelarpraxis kann aber letztlich dennoch nur empfohlen werden, die Formulierung des BGH auch bei »wesentlichen Pflichten« erläuternd zu verwenden, um eine etwaige Unwirksamkeit der Klausel zu vermeiden.864 III. Salvatorische Bestandteile in Freizeichnungsklauseln In der Kautelarpraxis häufig anzutreffen sind Klauseln, die die Freizeichnung mit dem Zusatz »soweit gesetzlich zulässig« oder »soweit gesetzlich nichts anderes vorgeschrieben« versehen. Solche Klauseln sind nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung auch im unternehmerischen Verkehr wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam.865 IV. Stellung der Freizeichnungsklausel in AGB Finden sich an mehreren Stellen der AGB Haftungsfreizeichnungsklauseln oder sind diese sogar in Allgemeinen Bedingungen, Besonderen Bedingungen und Sonderbedingungen zu finden, auf die jeweils verwiesen wird, so steht die Verständlichkeit der Freizeichnung in Frage.866 Auch bei einem »Verstecken« im Vertrag, also der systemwidrigen Unterbringung im Klauselwerk oder unter irreführender Überschrift, dürfte die Wirksamkeit zweifelhaft sein, hier kann aber regel- 864 Ähnliche Bedenken auch Kappus NJW 2006, 15, 17; Ostendorf ZGS 2006, 222, 223; auch unter anwaltshaftungsrechtlichen Aspekten diese Vorsichtsmaßnahme befürwortend v. Westphalen, NJW 2006, 2228, 2232; siehe auch Brachert/Dietzel ZGS 2005, 441, die angesichts der Restriktionen des Deutschen Rechts in diesem Zusammenhang die Vereinbarung Schweizer Rechts empfehlen. 865 BGH NJW 1996, 1407, 1408; BGH NJW 1991, 2630, 2632; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn. 151; Staudinger/Coester § 307 Rn. 436; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Vorb. v. § 307 Rn. 101; a.A. Schlosser WM 1978, 562, 569; ebenfalls einschränkend Bunte S. 131, der salvatorische Klauseln nur dann als unzulässig ansieht, wenn es dem Verwender möglich und zumutbar ist, den Anwendungsbereich der Klausel klar und unzweideutig anzugeben, der sich aber für die Zulässigkeit salvatorischer Klauseln ausspricht für den Fall, dass rechtlich zweifelhaft ist, inwieweit das AGB-Recht eine Beschränkung zulässt. 866 Vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 283, 284; v. Westphalen/Präve Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Allgemeine Versicherungsbedingungen, Rn. 78; nicht ganz eindeutig insofern AG Frankfurt a.M. NJW 2006, 3010 zu der Frage, ob bei einer verwirrenden Verweisungstechnik bei Allgemeinen Beförderungsbedingungen einer Fluggesellschaft im Internet schon die Einbeziehung nach § 305 Absatz 2 Nr. 2 verneint werden muss oder die Angemessenheit nach Maßgabe des Transparenzgebots des § 307 Absatz 1; zu Klauselwirrnis durch Einbeziehung mehrerer Klauselwerke vgl. auch BGH NJW-RR 2006, 1350, 1351, wonach schon die Einbeziehung scheitern soll.