136 II. Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle bei Individualverträgen Die zur Haftung in Bürgschafts- und Darlehensverträgen ergangene Rechtsprechung befasst sich mit der Sittenwidrigkeit von Haftungsverschärfungen oder Haftungserweiterungen, z.B. in der Form der Übernahme einer verschuldensunabhängigen Haftung. Es handelt sich hierbei also um das Gegenteil der im Rahmen dieser Arbeit behandelten haftungsbegrenzenden oder –ausschließenden Abreden. Die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit im Rahmen von Bürgschafts- und Darlehensverträgen kann daher zur Konkretisierung der Anforderungen des § 138 an dieser Stelle nicht herangezogen werden. Auch die Rechtsprechung zu Haftungsbegrenzungen in Arbeitsverträgen lässt sich nicht auf Forschungs- und Entwicklungsverträge übertragen. Denn im Gegensatz zum sonstigen Vertragsrecht ist die Haftung des Arbeitnehmers im Arbeitsrecht nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zu lösen, welche individualvertragliche Abreden in aller Regel ersetzen.455 Diese Grundsätze finden aber im übrigen Vertragsrecht keine Anwendung, da sie speziell zum Schutz des sich in einem gewissen Grad der Abhängigkeit befindenden Arbeitnehmers vor zu großer Risikoaufbürdung, die als Betriebsrisiko vom Arbeitgeber getragen werden muss, entwickelt wurden. Da von diesen Grundsätzen im Arbeitsrecht zu Ungunsten des Arbeitnehmers weder individualnoch kollektivvertraglich abgewichen werden kann,456 finden sich dementsprechend wenig individualvertragliche Haftungsabreden.457 Für die Fälle individualvertraglicher Haftungsfreizeichnung wird im Übrigen auf die allgemeinen Grenzen des § 138 verwiesen.458 Rechtsprechung zur Wirksamkeit von ausgehandelten, individualvertraglichen Haftungsfreizeichnungsklauseln, die an § 138 oder § 242 gemessen werden, ist auch im Übrigen nur begrenzt zu finden.459 455 Nach den Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung haftet der Arbeitnehmer bei Vorsatz in vollem Umfang, im Übrigen nach Abwägung unter Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten bei grober Fahrlässigkeit in der Regel für den gesamten Schaden sowie bei normaler Fahrlässigkeit anteilig, wobei für leichteste Fahrlässigkeit eine Haftung des Arbeitnehmers entfällt, BAG NJW 2004, 2469, 2470; Staudinger/ Richardi § 611 Rn. 587. 456 BAG NJW 2004, 2469, 2470. 457 Denkbar wären hier auch noch Freizeichnungsabreden in kollektivrechtlichen Vereinbarungen wie z.B. durch Tarifvertrag. Dieser ist jedoch nach § 310 Absatz 4 Satz 1 der Inhaltskontrolle entzogen. 458 Vgl. MünchArbR/Blomeyer § 96 Rn. 59. 459 Nicht Gegenstand der Prüfung und hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine Berufung auf eine wirksame Haftungsfreizeichnung nach § 242 BGB unzulässig ist. So z.B. OLG Köln NJW-RR 2003, 596: Hier konnte sich der Bauträger auf eine Freizeichnung von seiner Gewährleistungspflicht nach Treu und Glauben deshalb nicht berufen, weil er kraft jahrelanger Übung zuvor als Ansprechpartner für Mängelrügen aufgetreten war und teilweise die Mängel auch selbst beseitigt hatte. Auf die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Freizeichnung kam es hier deshalb nicht an. 137 Eine auf § 242 gestützte Inhaltskontrolle von Individualverträgen ließ der BGH in einer Reihe von Urteilen in den Fällen zu, in denen eine Partei sich formelhafte Klauseln zunutze gemacht hatte, die von dritter Seite vorformuliert wurden.460 Es handelte sich hierbei um notarielle Verträge, in denen Musterklauseln des Notars zur Anwendung kamen. Allerdings betrifft die Rechtsprechung zur Bejahung der Inhaltskontrolle nur formelhafte Freizeichnungsklauseln in notariellen Kaufverträgen über neu errichtete oder noch zu errichtende Immobilien.461 Ein Haftungsausschluss ist nach dem BGH in solchen Fällen nur dann hinnehmbar, wenn er zuvor Gegenstand ausführlicher Belehrung über die dadurch bedingten einschneidenden Rechtsfolgen gewesen ist.462 Diese Rechtsprechung zu formelhaften Freizeichnungsklauseln in notariellen Vertragstexten lässt sich jedoch nicht auf andere Individualverträge übertragen, da sie einen sehr eng umgrenzten und sehr speziellen Sachverhalt betrifft und auch neuere Urteile, die diese Rechtsprechung auf andere Fälle ausweitet, nicht ergangen sind. Gerade die Eingrenzung des BGH dieser Rechtsprechung nur auf Fälle von notariell eingefügten Klauseln in Grundstücksverträge über neu errichtete Immobilien und die ablehnende Haltung des BGH zur Übertragung dieser Rechtsprechung auf andere Fälle notariell eingefügter Klauseln463 lässt eine Verallgemeinerung und Übertragbarkeit auf andere Fälle nicht zu. Allgemeine Grundsätze für die Wirksamkeit individualvertraglich vereinbarter Haftungsklauseln können daher aus diesen Urteilen nicht gezogen werden. In einem anderen vom BGH entschiedenen Fall wurde die Freizeichnung von Gewährleistungspflichten in einem Vertrag über die Veräußerung von einem bebauten Grundstück an § 242 gemessen für wirksam befunden.464 Eine Unwirksamkeit käme nur in Betracht, wenn im Einzelfall die gesetzlich zulässige Freizeichnung 460 BGH NJW 1984, 2094; 1982, 2243, 2244; 1979, 1406. 461 Diese Rechtsprechung wurde vom BGH nicht übernommen für Gewährleistungsausschlüsse in Verträgen über die nicht mit einer Herstellungspflicht verbundene Veräußerung schon länger bebauter Grundstücke, BGH NJW 1986, 2824, bzw. beim Erwerb von Altbauten, BGH NJW 2006, 214, 215; ebenfalls einschränkend und die Verallgemeinerungsfähigkeit verneinend BGH NJW 1991, 843, 844, betreffend die Vereinbarung von Fälligkeitszinsen in einem Grundstückskaufvertrag; anders dagegen KG NJW-RR 1989, 1363, das die BGH-Rechtsprechung auch auf eine durch einen Notar in einen Grundstückskaufvertrag aufgenommene Vertragsstrafenregelung überträgt. 462 BGH NJW 1982, 2243, 2244; BGH NJW-RR 1987, 1035, 1036. 463 So z.B. BGH NJW 2006, 214, 215, der in einem Individualvertrag über den Erwerb eines Altbaus den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz auch dann für wirksam hält, wenn dieser Ausschluss in einer formelhaften Klausel enthalten ist und eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses unterblieben ist. 464 BGH NJW 1986, 2824. 138 unangemessen wäre und zu einem mit Treu und Glauben nicht mehr in Einklang stehenden Ergebnis führen würde.465 Ein Verstoß gegen §§ 138, 242 wurde vom BGH dagegen bejaht bei einer Freizeichnungsklausel in einem Seefrachtvertrag, in dem die Haftung für die Seetüchtigkeit des übergebenen Schleppschiffes ausgeschlossen wurde.466 Die Nichtigkeit der Haftungsfreizeichnung wurde in dieser Entscheidung wegen Verstoßes gegen § 138 und § 242 unter Heranziehung der Grundsätze des RG zu Freizeichnungsklauseln bejaht. Danach führe das Ausnutzen einer Monopolstellung oder einer wirtschaftlichen Machtstellung, unter deren Druck sich der andere Vertragspartner zu einer unangemessenen oder unbilligen Haftungsbeschränkung bereitfinden muss, zur Bejahung der Sittenwidrigkeit einer solchen Freizeichnungsklausel.467 Die Übertragbarkeit dieser Entscheidung auf die Inhaltskontrolle von Haftungsfreizeichnungsklauseln in Individualverträgen ist allerdings nur bedingt gegeben, da die Haftungsfreizeichnung in diesem Fall nicht individuell ausgehandelt wurde, sondern in den dem Vertrag zugrunde liegenden Schleppbedingungen enthalten war. Die Prüfung der Wirksamkeit nach §§ 138, 242 fand hier in Ermangelung der zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft getretenen besonderen gesetzlichen AGB-Regelungen statt. Bejaht wurde dagegen die Wirksamkeit eines individualvertraglichen Haftungsausschlusses in einem Urteil des OLG Köln, welches über die Wirksamkeit einer Klausel in einem Gewerberaummietvertrag zu entscheiden hatte, nach der der Vermieter dem Mieter gegenüber nicht für Einbruchdiebstahl, Feuer-, Wasserund Glasschäden etc. haftete.468 Der Senat hielt in dem entschiedenen Fall den Haftungsausschluss für grobe und leichte Fahrlässigkeit gemessen an den §§ 138, 242 für wirksam, da es nicht unüblich sei, dass versicherbare Risiken durch den Abschluss einer Versicherung durch den Mieter übernommen werden und stellte zudem auf die Gleichwertigkeit der Positionen der Vertragsparteien ab.469 Auch in einem Urteil des OLG Saarbrücken wurde ein Haftungsverzicht im Rahmen einer Individualabrede als nicht gegen die §§ 138, 242 verstoßend und somit als wirksam anerkannt. In diesem Fall hatte ein Patient, der selbst über besondere Kenntnisse auf dem einschlägigen Fachgebiet verfügte, einem Arzt aus freien 465 BGH NJW 1986, 2824, 2825. 466 BGH NJW 1956, 1065. 467 BGH NJW 1956, 1065, 1066. 468 OLG Köln NJW-RR 2001, 1302. 469 OLG Köln NJW-RR 2001, 1302, 1303; in einem Urteil des OLG Düsseldorf VersR 1995, 55, wurde in einem ähnlichen Fall sogar ohne explizite Beschränkung der Haftung alleine in der Verpflichtung des Mieters, das gewerbliche Mietobjekt gegen Feuerschaden, Einbruchdiebstahl und Wasserschaden zu versichern, ein konkludenter und wirksamer Haftungsausschluss zugunsten des Vermieters gesehen. 139 Stücken einen Haftungsverzicht angetragen, um ihn zur Durchführung einer vom Patienten gewünschten, nicht indizierten speziellen Behandlung zu veranlassen.470 Als sittenwidrig sei ein Haftungsausschluss einzuordnen, der unter Ausnutzung einer Notlage und der Machtstellung als Arzt zustande gekommen wäre. Entscheidend dabei sei, ob der Haftungsverzicht dem Patienten abverlangt wurde und dieser nur zugestimmt hätte.471 Der Haftungsausschluss sei aber in diesem Falle nicht sittenwidrig, da der Arzt auf Vorschlag des Patienten einen Haftungsausschluss für einen Eingriff einginge, den er aus eigenem ärztlichem Wissen nicht zu verantworten vermag. Selbst bei einem vom Arzt initiierten Haftungsverzicht sei Sittenwidrigkeit dann nicht anzunehmen, wenn es sich nicht um eine indizierte, übliche Therapie handele, da der Patient in diesem Falle nicht überrascht oder überwältigt sei.472 Eine Haftungsfreizeichnung wird ferner dann als Missbrauch einer Macht- und Monopolstellung angesehen, wenn diese dazu ausgenutzt wird, um dem Partner unangemessene Bedingungen aufzuerlegen.473 Als sittenwidrig wurden von der Rechtsprechung unter diesem Aspekt insbesondere sachlich nicht berechtigte Freizeichnungsklauseln angesehen, die unter Ausnutzung der Monopolstellung ohne sachlich gerechtfertigten Grund von der gesetzlichen Haftungsregelung abwichen.474 III. Literatur zur Inhaltskontrolle bei Individualverträgen Auf das Element des Überraschens und der Überwältigung stellt auch Deutsch bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit einer individualvertraglichen Haftungsbeschränkung ab.475 Treu und Glauben seien im Wesentlichen immer dann verletzt, wenn die tragenden Grundsätze von Offenheit und freier Entscheidung, welche die freiheitliche vertragliche Rechtsbildung ermöglichen, unbeachtet blieben. Ist 470 OLG Saarbrücken NJW 1999, 871, der Patient war Veterinärmediziner mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Gasbrandinfektion, die er sich nach eigenen Angaben durch eine Stichverletzung im Finger zugezogen haben soll; trotz dringender Empfehlung des behandelnden Arztes auf weitergehende Untersuchungen bestand der Patient auf sofortiger Amputation des Fingers, wobei er erklärte, dass er sämtliche Folgen der Amputation tragen werde. 471 Die Sittenwidrigkeit in diesem Fall bejahend OLG Stuttgart NJW 1979, 2355. 472 OLG Saarbrücken NJW 1999, 871, 872 mit Verweis auf Deutsch, NJW 1983, 1351, 1353; kritisch zu diesem Urteil Katzenmeier MedR 1998, 556, der hier statt der Annahme einer wirksamen Haftungsausschlussvereinbarung eine Klageabweisung wegen überwiegenden Mitverschuldens des Patienten nach § 254 favorisiert, da die Auffassung des OLG Saarbrücken, ein von einem über Expertenwissen verfügenden Patienten initiierter Haftungsverzicht sei wirksam, insoweit Bedenken begegne, da sie zum einen die Gefahr weiterer Streitpunkte in Arzthaftungsprozessen mit sich bringe, zum anderen eine solche Freizeichnung auch regelmäßig dem ärztlichen Berufsethos widerspreche. 473 RGZ 62, 264, 266; BGHZ 19, 85, 94. 474 BGH NJW 1956, 1065; KG NJW 1977, 854. 475 Deutsch NJW 1983, 1351, 1352 ff.