132 Das Verbot aus § 202 Absatz 1 gilt für alle Schadensersatzansprüche aus Delikt und Vertrag, erfasst jedoch keine Vereinbarungen, die nach Entstehung des Schadensersatzanspruches getroffen werden.431 C. Freizeichnung bei §§ 444, 639 BGB Das Risiko, im Rahmen von Forschungs- und Entwicklungsprojekten für Mängel des Vertragsgegenstandes einstehen zu müssen, ist hoch. Hier kommen sowohl Sach- als auch Rechtsmängel in Betracht. Rechtsmängel sind bei Werken insbesondere in Form bestehender Immaterialgüterrechte Dritter vorstellbar, die z.B. in Gestalt eines Urheberrechts, Patents oder anderen gewerblichen Schutzrechts bestehen können, oder gleichermaßen auch bei Vorliegen öffentlicher Beschränkungen.432 Auch Sachmängel können vielgestaltig auftreten. So kann z.B. eine Legierung oder ein Material, das nach der vertraglichen Vereinbarung für Außeneinsätze im Weltraum entwickelt werden sollte, einen Sachmangel aufweisen, wenn eine bestimmte Kälte- oder Hitzebeständigkeit nicht vorhanden ist. Auch der Roboter, der zum computergesteuerten Einsatz in der minimal-invasiven Chirurgie eingesetzt werden soll, weist einen Sachmangel auf, wenn er nicht über die in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Funktionen verfügt oder die dazugehörige Software bestimmte Programmfunktionen vermissen läßt. Auch Rechtsmängel sind hier denkbar, wenn dem Nachbau des Roboters Schutzrechte Dritter entgegenstehen und dem Auftraggeber dadurch die beabsichtigte serielle Produktion nicht möglich ist. Verständlich ist daher die Absicht insbesondere des Unternehmers, sein diesbezügliches Risiko durch Ausschluss oder Beschränkung der dem Besteller zustehenden Mängelrechte aus § 634 einzuschränken. Diesem Bedürfnis setzt § 639 Schranken, indem es dem Unternehmer verwehrt, sich auf eine solche Vereinbarung zu berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hat. § 639 setzt damit zum Schutz des Bestellers der Privatautonomie gewisse Grenzen.433 Für Forschungs- und Entwicklungsverträge ist bei Vorliegen werkvertraglicher Elemente insbesondere die Regelung des § 639, selten die nahezu gleich lautende Regelung des § 444 relevant.434 Da Forschungs- und Entwicklungsverträge in den seltensten Fällen kaufvertragliche Elemente enthalten, beschränken sich die folgenden Ausführungen auf die Regelung des § 639. 431 Palandt/Heinrichs § 202 Rn. 8; mit Hinweis auf den insoweit klaren Wortlaut des § 202 Absatz 1 »im Voraus« siehe auch AnwKom/Mansel/Stürner § 202 Rn. 19. 432 MüKo/Busche § 633 Rn. 33. 433 MüKo/Busche § 639 Rn. 2. 133 I. Anwendungsbereich § 639 stellt die Konkretisierung der die Gestaltungsfreiheit allgemein begrenzenden §§ 138, 242 für das Werkvertragsrecht dar.435 § 639 ist nicht abdingbar, kann also vertraglich auch nicht ausgeschlossen werden.436 Der Anwendungsbereich des § 639 ist eröffnet, soweit eine vertragliche Vereinbarung der Parteien, sei es durch individuelle Abrede oder AGB, über eine Beschränkung oder einen Ausschluss der gesetzlichen Mängelrechte des Bestellers vorliegt.437 Unberührt dagegen bleiben vertragliche Haftungsabreden, die sich auf solche Mängelrechte beziehen, die dem Besteller über die gesetzlichen Rechte hinaus eingeräumt worden sind.438 Ebenso werden solche Abreden nicht erfasst, die die Anforderung an die Beschaffenheit des Werkes reduzieren, da hier bei Erfüllung dieser reduzierten Anforderungen schon kein Mangel im Sinne der §§ 633 ff. vorliegt.439 II. Rechtsfolgen Ein Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung für Mängelrechte ist unwirksam, soweit der Mangel arglistig verschwiegen wurde oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde. Dabei fällt nicht nur die unselbständige, sondern auch die selbständige Garantie unter § 639.440 Ist eine solche Garantie441 übernommen worden, wird damit eine verschuldensunabhängige Einstands- 434 Der ähnliche § 536 d, wonach sich der Vermieter auf eine vereinbarte Freizeichnung von der Mängelhaftung bei Arglist nicht berufen kann, dürfte bei FuE-Verträgen in der Regel nicht einschlägig sein; denkbar wäre ein (im Gesamtgefüge des Vertrages untergeordnetes) mietrechtliches Element allenfalls dann, wenn Gerätschaften zur Durchführung des Projektes überlassen werden, wobei das Verbot der Berufung auf die Freizeichnung dann aber auch nur im Zusammenhang mit Mängeln der überlassenen Gerätschaften Wirkung entfaltet. Die Besonderheiten des FuE-Vertrages werden davon aber nicht berührt, so dass an dieser Stelle auf eine detailliertere Auseinandersetzung mit § 536 d verzichtet wird. 435 MüKo/Busche § 639 Rn. 2, § 639 tritt hier neben die allgemeinen Grenzen der §§ 138, 242. 436 Palandt/Sprau § 639 Rn. 1. 437 MüKo/Busche § 639 Rn. 3; Staudinger/Peters § 639 Rn. 2. 438 MüKo/Busche § 639 Rn. 3; Palandt/Sprau § 639 Rn. 5. 439 MüKo/Busche § 639 Rn. 7; Staudinger/Peters § 639 Rn. 3. 440 Palandt/Sprau § 639 Rn. 5; a.A. Staudinger/Peters § 639 Rn. 17. 441 Emmert NJW 2006, 1765, 1768 sieht seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes eine weitere Fallgruppe als entstanden an, nämlich die der verbindlichen Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache ohne Garantiecharakter, die nach seiner Ansicht nicht unter § 444 fällt und eine Berufung des Verkäufers auf einen Haftungsausschluss in diesem Fall als mit Treu und Glauben vereinbar hält; er verkennt dabei aber