122 freien rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen hat389 und von der sachlichen Notwendigkeit der Regelung überzeugt ist.390 Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Verwender grundsätzlich zur Abänderung der Klausel bereit war und der andere Teil hiervon Kenntnis hatte.391 Bei individuellen Änderungen einzelner Teile eines vorformulierten Textes bleibt der Charakter der nicht geänderten Textteile als AGB aufrechterhalten.392 Denn die Voraussetzungen des Aushandelns müssen grundsätzlich für jeden einzelnen Punkt und für jede einzelne Klausel eingehalten werden.393 Werden ursprünglich als AGB zu qualifizierende Vertragsbestimmungen nachträglich individuell geändert, so verlieren sie ihre ursprüngliche Eigenschaft, wenn es sich um eine wesentliche Änderung handelt, die der gesamten Bestimmung das entscheidende Gepräge gibt.394 Wird also die vorgeschlagene Haftungsklausel grundlegend diskutiert und finden die Parteien eine gemeinsame neue Formulierung oder kommen zu einer gemeinsamen Umformulierung mit anderen Folgen als die ursprünglich vorgeschlagene Haftungsklausel beabsichtigte, so ist zumindest in Bezug auf diese Klausel das Kriterium des Aushandelns zu bejahen. D. Wirkung zugunsten Dritter Parteien eines Forschungs- und Entwicklungsvertrages sind in aller Regel Unternehmen aus der Industrie, Großforschungseinrichtungen, Institute und Universi- 389 Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 44; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 Rn. 48; siehe auch Tettinger AcP 205 (2005), 1, 34, der hier bei Freizeichnungsklauseln - ohne einen Individualvertrag anzunehmen – die so zum Ausdruck gekommene Individualvertragsnähe im Rahmen der Angemessenheitsprüfung des § 307 insoweit zu Gunsten des Verwenders berücksichtigen will, weil es an einer AGB-typischen Gefährdungslage fehle, wenn der andere Teil den Inhalt der Freizeichnungsklausel zur Kenntnis nehme, in seine Abschlussentscheidung bewußt einbeziehe und anzunehmen sei, dass er die entsprechende Risikobewertung verständig vornehme, wobei Letzteres insbesondere dann nahe liege, wenn der andere Teil Unternehmer sei und es um ein Geschäft im Kernbereich seiner Betätigung gehe. 390 BGH VIZ 1998, 477, 478; Heinrichs NJW 1999, 1596, 1597. 391 BGH VIZ 1998, 477, 478; Heinrichs NJW 1999, 1596, 1597; a.A. Wackerbarth AcP 200 (2000), 45, 84, der die Abänderungsbereitschaft als Voraussetzung für das Bejahen des Aushandelns nicht für notwendig erachtet, da bereits der erfolglose Abänderungsversuch durch den Kunden sicherstelle, dass der Kunde die betreffende Klausel bei seiner Abschlussentscheidung berücksichtige. Eine eingehende Erörterung einer Klausel genüge daher, auch wenn eine entsprechende Abänderungsbereitschaft des Verwenders nicht vorhanden sei. 392 Palandt/Heinrichs § 305 Rn. 23. 393 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 1 Rn. 37. 394 OLG Hamm NJW-RR 1994, 531, 532; NJW 1981, 1049; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 49; Palandt/Heinrichs § 305 Rn. 23. 123 täten. Das konkrete Forschungs- und Entwicklungsprojekt dagegen führen naturgegeben nicht die Unternehmen als solche durch, sondern deren Arbeitnehmer oder partiell auch Subunternehmer mit ihrem Personal. Zwischen den Erfüllungsgehilfen395 des Auftragnehmers und dem Auftraggeber bestehen allerdings keine vertraglichen Beziehungen. Daher stellt sich an dieser Stelle die Frage, inwieweit Freizeichnungsklauseln, die zwischen den an dem Vertrag beteiligten Unternehmen vereinbart wurden, auch auf durch den Auftragnehmer in die Vertragsabwicklung einbezogene Dritte ausgeweitet werden können.396 Vorausgesetzt ist freilich, dass die entsprechende Haftungsfreizeichnung wirksam ist,397 denn auf eine zwischen dem Verwender und der Gegenseite geltende unwirksame Freizeichnungsklausel kann sich auch ein Dritter nicht berufen. Anderenfalls würde auch der Schutz der Verwendergegenseite vor unwirksamen Freizeichnungen leer laufen. I. Gesetzliche Regelungen Die Drittwirkung von vertraglichen und gesetzlichen Haftungsfreizeichnungen ist für das Transportrecht gesetzlich ausdrücklich geregelt. So sehen die §§ 436, 437 Absatz 4, 461 Absatz 1 Satz 2 und § 607 a Absatz 2 HGB explizit vor, dass gesetzliche und vertragliche Haftungsfreizeichnungen auch zugunsten der »Leute« des Frachtführers, des ausführenden Frachtführers, des Spediteurs oder des Verfrachters gelten. Entsprechende gesetzliche Regelungen für Forschungsund Entwicklungsverträge gibt es dagegen nicht. 395 Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Willen des Schuldners oder als gesetzlich Bestellter bei der Erfüllung der Schuldnerverbindlichkeit für diesen tätig wird, MüKo/Grundmann § 278 Rn. 20; auch der Subunternehmer ist als Erfüllungsgehilfe des Haupt-/Generalunternehmers in dessen Rechtsverhältnis zum Auftraggeber anzusehen, v. Westphalen/Motzke Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Subunternehmervertrag, Rn. 3; Nicklisch, FS für Sandrock, 713, 716. 396 Streitig ist die dogmatische Begründung; für eine analoge Anwendung des § 328 BeckOK/ Becker § 309 Nr. 7 Rn. 44; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 Rn. 168a; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 7 Rn. 19; unter Ablehnung des § 328 mangels Leistungsversprechens zugunsten des Dritten die Drittwirkung auf richterliche Rechtsfortbildung stützend MüKo/Gottwald § 328 Rn. 186; Gerhardt VersR 1971, 381, 385; differenzierend Blaurock ZHR 146 (1982), 239, 257, der bei ausdrücklicher oder stillschweigender Erstreckung der Haftungsordnung auf den Dritten § 328 analog anwendet, bei Fehlen einer solchen die Drittwirkung nach den allgemeinen Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung vornimmt; der BGH macht dies u.a. unter Nennung des § 328 Absatz 2 vom Vertragszweck abhängig und zieht die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 heran, vgl. BGH VersR 1985, 595, 596; BGHZ 130, 223, 227, 228 (stützt die Drittwirkung hier für das Speditionsgeschäft allerdings auch auf § 242) . 397 MüKo/Gottwald § 328 Rn. 185; die Wirkung zugunsten des Dritten kann dabei grundsätzlich nicht weiterreichen als die Enthaftung des Hauptschuldners, Deutsch Allgemeines Haftungsrecht Rn. 627. 124 II. Erstreckung der Freizeichnung auf Arbeitnehmer des Verwenders Nach überwiegender Meinung erstrecken sich aber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung vertragliche Haftungsfreizeichnungen, explizit oder durch Auslegung des Vertrages, auf die Arbeitnehmer des Schuldners.398 Eine andere Auslegung würde die Klausel im Ergebnis auch sinnlos machen, denn sollte sich der Arbeitnehmer nicht auf die Freizeichnung berufen können, könnte er nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs einen Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber geltend machen. Damit würde dieser aber letztlich doch mit dem Schaden belastet, den er mittels einer erfolgreich vereinbarten Haftungsfreizeichnungsklausel gerade ausschließen wollte, so dass dies zu einem Widerspruch zu Sinn und Zweck der Freizeichnung führt.399 Auch wird argumentiert, der Arbeitnehmer stelle für den Vertragspartner seines Arbeitgebers durch seine Funktion einen erkennbaren Teil der Unternehmenstätigkeit einschließlich des damit zusammenhängenden Risikos dar, für das die Haftung durch die Freizeichnung ausgeschlossen oder begrenzt werden soll.400 Teilweise wird auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer vor Risiken zu schützen, die er von sich selbst abwälzt, als Begründung für die Ausdehnung der Freizeichnung auf Dritte angeführt.401 398 Palandt/Heinrichs § 276 Rn. 42; BeckOK/Becker § 309 Nr. 7 Rn. 45; Wolf in Wolf/Horn/ Lindacher § 11 Nr. 7 Rn. 21; Schreiber BB 1980, 1698, 1699; BGHZ 130, 223, 228; vgl. auch BGH VersR 1985, 595, 596, dies ergebe sich schon aus der gebotenen interessengerechten Auslegung, nach der es dem Vertragszweck entsprechend nicht nur naheliegend, sondern auch vernünftig und sachgerecht sei, dass die Freizeichnungsklausel auch den Arbeitnehmern des Auftragnehmers zugute komme; BGH NJW 1962, 388, 389; ohne Differenzierung zwischen Subunternehmer oder Arbeitnehmer für eine Ausweitung der Beschränkung der Haftung zugunsten eines Dritten Deutsch Allgemeines Haftungsrecht Rn. 627; einschränkend Gerhardt VersR 1971, 381, 389, der dies nur für ausdrückliche Einbeziehungen gelten lässt; ebenso Helm AcP 161 (1962), 516, 522, der, sofern keine ausdrückliche Klausel vorliegt, es als sicher ansieht, dass der Geschäftspartner nicht den Willen zum Verzicht auf seine zukünftigen Ansprüche gegen den schuldhaft handelnden Schädiger habe. 399 Schmidt-Salzer BB 1969, 297, 298; BeckOK/Becker § 309 Nr. 7 Rn. 45; a.A. Gerhardt VersR 1971, 381, 389, der die Rückgriffsmöglichkeit des Arbeitnehmers für die Begründung der Ausdehnung der Freizeichnung auf Dritte als »irrelevant« bezeichnet. 400 Schreiber BB 1980, 1698, 1699, der auch darauf hinweist, dass es dem typischen Erscheinungsbild betrieblicher Leistungen entspreche, dass diese nicht durch den Unternehmer selbst, sondern durch dessen Arbeitnehmer ausgeführt würden. 401 Siehe hierzu BGH NJW 1962, 388, 389, der im Wege der Auslegung als weiteren Aspekt für die Einbeziehung der Arbeitnehmer in die Schutzwirkung der Freizeichnung die Fürsorgepflicht des Auftragnehmers gegenüber seinen Arbeitnehmern anführt, im Rahmen derer er diese als die wirtschaftlich Schwächeren wie sich selbst vor den Folgen einer Belas-