104 V. Haftung Hier kommt einerseits die Haftung des forschenden Arztes, andererseits die der Mitglieder der Ethikkommissionen in Betracht. 1) Haftung des forschenden Arztes Eine Haftung des forschenden Arztes gegenüber dem Probanden kommt neben einer Haftung nach § 280 wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Probandenvertrag auch nach allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften der §§ 823 ff. in Betracht.319 Ein positives Votum der Ethikkommission entbindet zwar den Arzt nicht von seinen eigenen Sorgfaltspflichten,320 dennoch können durch die positiven Empfehlungen der Ethikkommission die Risiken des Arztes gemindert werden. Dies gilt alleine schon deshalb, weil durch den Hinweis auf rechtliche oder ethische Bedenken diese schon im Vorfeld ihrer Realisierung durch entsprechende Maßnahmen verhindert werden können, so dass es schon gar nicht zu Haftungsfällen kommt. Im Übrigen ist aber auch im Rahmen seines Verschuldensgrades positiv zu berücksichtigen, wenn sein Handeln durch ein positives Votum einer Ethikkommission gestützt wurde.321 Bei der Nichtbefolgung eines negativen Votums sieht es dagegen genau umgekehrt aus. Wenngleich es keine rechtliche Verpflichtung gibt, dem Votum einer Ethikkommission zu folgen, so setzt sich jedoch der forschende Arzt in gesteigertem Maße dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung aus, wenn er ein negatives Votum nicht beachtet.322 Zwar kann bei mangelnder Pflicht nicht das Unterlassen selbst eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellen. Dennoch ist ein abweichendes Votum der Ethikkommission, dem der Arzt keine Beachtung schenkt, ein starkes Indiz dafür, dass der Arzt damit auch seine eigenen Sorgfaltspflichten in Bezug auf ethische, medizinische oder rechtliche Grundsätze im Verhältnis zu seinem Probanden außer Acht gelassen hat. Der Entlastungsbeweis 319 Zu den allgemeinen Anforderungen berufsspezifischer Sorgfaltspflichten eines Arztes siehe BGH MedR 1995, 276, 277 sowie die Anmerkung zu diesem Urteil von Katzenmeier MedR 1995, 276, wonach die nach § 276 zu beachtende und im Verkehr erforderliche ärztliche Sorgfalt sich nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebietes bestimme und auch aus rechtlicher Sicht keine anderen Anforderungen gestellt werden dürften, da ansonsten die Gefahr eines Auseinanderklaffens medizinischer und juristischer Sorgfaltsmaßstäbe drohe. Zu den besonderen Schutzpflichten des forschenden Arztes im Rahmen der Durchführung klinischer Versuche siehe Eberbach S. 85 ff.; Fischer S. 78 ff. 320 Wenckstern S. 20. 321 Scheffold S. 108. 322 Schenke NJW 1991, 2313, 2315; Hart MedR 1994, 94, 102 sowohl für die Nichteinholung eines erforderlichen Votums wie auch für die Nichtbeachtung eines negativen Votums; a.A. Scheffold S. 98, der zwar in der Nichtanrufung eine Pflichtverletzung sieht, nicht jedoch in der Nichtbeachtung eines negativen Votums. 105 wird ihm daher bei Nichtbeachtung des Votums der Ethikkommission schwer fallen. Von der Außenhaftung gegenüber dem Probanden wird der angestellte Arzt nicht befreit, im Einzelfall ist aber ein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber, also den beschäftigenden Krankenhausträger, nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen denkbar.323 In dem Fall, dass ein Pharmaunternehmen das Krankenhaus zur Erforschung eines Medikamentes beauftragt, kann sich der Arzt unter Umständen auch auf die Drittwirkung der evtl. in diesem Forschungs- und Entwicklungsvertrag vorhandenen Freizeichnungsklauseln berufen, falls das Pharmaunternehmen selbst Ansprüchen Dritter ausgesetzt ist und diese gegen den Krankenhausträger oder den angestellten Arzt geltend macht.324 2) Haftung der Mitglieder der Ethikkommission Die Mitglieder öffentlich-rechtlicher Ethikkommissionen haften gegenüber Probanden, dem antragstellenden Arzt sowie gegenüber weiteren Geschädigten im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 für den durch ihre Empfehlungen verursachten Schaden, wobei die Haftung jedoch im Wege der befreienden Schuld- übernahme nach Art. 34 Satz 1 GG auf den Forschungsträger übergeht.325 Ein Regressanspruch ist nach Art. 34 Satz 2 GG bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit jedoch grundsätzlich denkbar. Bei privatrechtlichen Ethikkommissionen kommt mangels hoheitlichen Handelns ein Anspruch nach §§ 839 BGB, Art. 34 GG nicht in Betracht. Hier haftet der Forschungsträger, sofern ihm Organisationsmängel vorzuwerfen sind, sowie die Mitglieder der Kommission persönlich nach allgemeinen deliktsrechtlichen Tatbeständen.326 Bei ehrenamtlichen Mitgliedern empfiehlt es sich, den Träger der Ethikkommission um eine Freistellung von der Haftung im Innenverhältnis zu ersuchen. 323 AnwKom/Katzenmeier § 823 Rn. 363. 324 Zu den genaueren Voraussetzungen der Drittwirkung von Freizeichnungsklauseln sowie der dogmatischen Grundlage siehe die Ausführungen unter § 4 D. 325 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 144; nach überwiegender Meinung handelt es sich bei der Tätigkeit öffentlich-rechtlicher Ethikkommissionen um staatliches Verhalten, Deutsch VersR 1989, 429, 432; Scheffold S. 136; v. Bahr/Fischer NJW 1980, 2734, 2739 »öffentliche Aufgabe«. 326 Vgl. hierzu v. Bahr/Fischer NJW 1980, 2734, 2740, der in diesem Fall den Mitgliedern nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs einen Freistellungsanspruch gegen den Forschungsträger zuerkennen will. 106 D. Haftungsmodelle Zur Regelung der Haftung finden sich in der Praxis verschiedene Haftungsmodelle. Sie sind im Folgenden auf das Verhältnis zwischen den Parteien des Forschungs- und Entwicklungsvertrages beschränkt, beziehen sich also jeweils auf die Beziehung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber. Ungeachtet einer möglichen Unwirksamkeit einzelner Haftungsmodelle findet man in der Kautelarpraxis verschiedene Haftungsausschlüsse und –begrenzungen. I. Unbegrenzte Haftung Die Parteien können im Innenverhältnis vereinbaren, dass der Auftragnehmer für alle Folgen, die im Rahmen der Realisierung des FuE-Projektes entstehen, einsteht. In diesem wie auch in dem Fall, dass die Parteien schlicht gar nichts regeln, ist eine Haftungsbegrenzung, sei es durch Begrenzung dem Grunde oder der Höhe nach, dann vertraglich nicht enthalten. Eine solche umfassende Haftung des Auftragnehmers wird dieser in den wenigsten Fällen akzeptieren können, da für ihn das Risiko der Durchführung eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes damit unkalkulierbar wird. Diese Haftungskonstellation kommt jedoch in Verträgen mit öffentlichen Auftraggebern häufig vor, die Haftungsbegrenzungen zugunsten des Auftragnehmers nicht akzeptieren. Dies ist zum Beispiel der Fall bei Aufträgen durch das Bundesministerium für Bildung und Forschung (BMBF). Der vom BMBF verwendete »Forschungs- und Entwicklungsvertrag der Zuwendungsempfänger bzw. Auftragnehmer des Bundesministeriums für Bildung und Forschung«327 sieht eine Haftungsbegrenzung nicht vor. Auch die gemäß § 6 Absatz 2 des Vertrages miteinbezogenen Allgemeinen Bestimmungen für Forschungsund Entwicklungsverträge der Auftragnehmer (BEBF-AN 98)328 enthalten keine Haftungsbegrenzung zugunsten des Auftragnehmers, sondern vielmehr sogar eine Haftungsfreistellung zugunsten des Auftraggebers, § 4 Absatz 3 BEBF-AN 98. Einzige Haftungserleichterung findet sich hier in der Verkürzung der Verjährungsfrist für Gewährleistung auf 12 Monate, § 23 Absatz 1 BEBF-AN 98. Während das Haftungsrisiko, speziell auch die Haftungsfolgen wie Produktionsausfallkosten, entgangener Gewinn u.ä. bei Aufträgen durch die Industrie relativ hoch ist und insofern Haftungsbegrenzungen in diesen Fällen für den Auftragnehmer empfehlenswert sind, kann in Abwägung der Umstände und unter Berücksichtigung des konkreten Haftungsrisikos des jeweiligen Projektes bei Aufträgen mit öffentlichen Auftraggebern im Einzelfall eine unbegrenzte Haftung aufgrund geringerer Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme und geringerer Haftungsfolgen akzeptabel sein, so dass in der Praxis in solchen Fällen For- 327 BMBF-Vordruck 0270b/09.05; zu finden unter: www.kp.dlr.de/profi unter dem link »easy« (elektronisches Angebots- und Antragssystem). 328 BMBF-Vordruck 0370c/03.00; zu finden unter: www.kp.dlr.de/profi unter dem link »easy« (elektronisches Angebots- und Antragssystem).