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Thurid Koch, Verhältnis zu Art. 5 III GG in:

Thurid Koch

Die Haftungsfreizeichnung in Forschungs- und Entwicklungsverträgen, page 102 - 104

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4095-9, ISBN online: 978-3-8452-1589-1 https://doi.org/10.5771/9783845215891

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102 Pflicht eines jeden Arztes geworden, vor der Durchführung klinischer Versuche am Menschen eine Ethikkommission anzurufen, die bei einer Ärztekammer oder einer medizinischen Fakultät eingerichtet ist.308 IV. Verhältnis zu Art. 5 III GG Das Grundgesetz garantiert in Art. 5 Absatz 3 GG die Freiheit der Wissenschaft, die sich in Forschung und Lehre manifestiert.309 Auch die im Rahmen von Forschungs- und Entwicklungsverträgen erfolgende Zweck- und Auftragsforschung ist unter der Voraussetzung, dass wissenschaftliche Methoden angewandt werden, grundsätzlich als unter dem Schutz des Art. 5 Absatz 3 GG stehende Wissenschaft anzusehen.310 Ausdrückliche Schranken für die Forschungsfreiheit sind in Art. 5 Absatz 3 GG nicht normiert. Einschränkungen der Freiheit der Forschung sind jedoch nach entsprechender Güterabwägung verfassungsmäßig, wenn sie dem Schutz anderer verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter wie z.B. Leben, Gesundheit und Freiheit dienen.311 Mit der klinischen Forschung am Menschen sind genau solche verfassungsrechtlich geschützten kollidierenden Rechtsgüter, namentlich vor allem Leben und Gesundheit des Probanden sowie dessen Persönlichkeits- und Selbstbestimmungsrecht, betroffen, die eine verfassungsimmanente Schranke der durch Art. 5 Absatz 3 GG gewährleisteten Forschungsfreiheit darstellen. Diesem Schutz sollen die bei Ärztekammern und Hochschulen eingerichteten Ethikkommissionen dienen.312 Hier muss in Bezug auf die Einschränkung der Forschungsfreiheit differenziert werden. Zum einen wird der forschende Arzt dazu verpflichtet, bei bestimmten Versuchen die zuständige Ethikkommission 308 Deutsch VersR 1989, 429, 430. 309 Dementsprechend wird Wissenschaft auch als Oberbegriff für Forschung und Lehre verwandt, BVerfG NJW 1973, 1176; Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 5 Abs. 3 Rn. 413; Jarass in Jarass/Pieroth Art. 5 Rn. 121; Heldrich S. 20. 310 Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 5 Abs. 3 Rn. 355; Heldrich S. 23; einschränkend Jarass in Jarass/Pieroth Art. 5 Rn. 122, der der Zweck- und Auftragsforschung den Schutz des Art. 5 Absatz 3 nur zubilligt, sofern der Auftraggeber keinen wesentlichen inhaltlichen Einfluss auf das Ergebnis hat. 311 Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 5 Abs. 3 Rn. 415; Jarass in Jarass/Pieroth Art. 5 Rn. 131; Schröder VersR 1990, 243, 250; v. Bahr/Fischer NJW 1980, 2734, 2735; vgl. zur Güterabwägung auch Heldrich, S. 26, der nach der Qualität der zu schützenden Wissenschaft unterscheidet und einer ausschließlich dem Streben nach Wahrheit verbundenen Wissenschaft, die sich keinem Interessenstandpunkt verpflichtet fühlt, bei der Abwägung mit anderen verfassungsrechtlich geschützten kollidierenden Werten eine höhere Bedeutung zumisst als einer parteilichen, ideologieverhafteten oder kommerzialisierten Wissenschaft. 312 Neben dem Schutz der Interessen des Probanden sollen die Ethikkommissionen aber auch dem Schutz der Forscher sowie den Forschungsinstitutionen vor übermäßig gefährlichen Projekten dienen, so Deutsch VersR 1987, 949, 951; ferner dienen die Ethikkommissionen 103 einzuschalten, so dass sich hier die Frage stellt, ob bereits diese Konsultationspflicht den Arzt in seinem Grundrecht auf Forschungsfreiheit verletzt. Zum anderen ist zu überlegen, inwiefern die Empfehlungen der Ethikkommission in Art. 5 Absatz 3 GG eingreifen. Die Ethikkommission hat die Aufgabe, den Forscher auf ethische oder rechtliche Bedenken, die sich im Hinblick auf das geplante Forschungsprojekt z.B. aus berufsethischen oder rechtlichen Normen, Gesetzen, Verordnungen und Standesrecht ergeben, hinzuweisen.313 Die Selbstbeschränkung, die dem forschenden Arzt durch die Beratung nahe gelegt wird, besteht damit letztlich nur in dem Hinweis auf Bedenken, die auch ohne die Einschaltung der Ethikkommissionen bestünden. Sofern aber der Arzt letztlich in seiner Entscheidung frei bleibt, ob er dem Votum der Ethikkommission folgt,314 berührt die Beratung durch die Ethikkommission seine Freiheit der Forschung nur marginal.315 Anders dagegen sieht es im Hinblick auf die Pflicht des Arztes aus, vor der Durchführung seines Vorhabens überhaupt den Rat einer Ethikkommission zu suchen. Er muss sein Vorhaben darlegen und verteidigen und den Kommissionsmitgliedern Einblick und Urteil darüber gestatten. Er ist mithin durch die Pflicht zur Anrufung in der freien Entfaltung seiner Forschungsfreiheit eingeschränkt. Letztlich überwiegen aber in der Güterabwägung die kollidierenden Güter von Leben, Gesundheit und Selbstbestimmungsrecht der Probanden, zu denen die Einschränkung der Forschungsfreiheit des Arztes durch die Konsultationspflicht sich vergleichsweise gering ausnimmt, so dass auch in der Einschaltung der Ethikkommissionen eine Grundrechtsverletzung des forschenden Arztes aus Art. 5 Absatz 3 GG nicht gesehen werden kann.316 Die Tätigkeit der Ethikkommissionen wird letztlich als Interpretation317 bzw. Aktualisierung318 der immanenten Schranken der Wissenschaftsfreiheit angesehen. 313 auch dem Schutz des Ansehens der Forschung in der Öffentlichkeit, v. Dewitz/Luft/Pestalozza »Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung«, S. 20; vgl. hierzu auch die Richtlinie 2001/20/EG vom 04. April 2001, ABL. L 121, S. 37 »Vertrauen der Öffentlichkeit«. 313 Zu Stellenwert und Leistungsfähigkeit der Medizinethik im Arztrecht sowie zur Wechselwirkung mit dem Haftpflichtrecht siehe auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 67 ff.. 314 Wenngleich dies auch unter Umständen haftungsrechtliche Auswirkungen hat, siehe dazu unten § 3 C. V. 1. 315 So auch Schröder VersR 1990, 243, 251. 316 Vergl. Schröder VersR 1990, 243, 251. 317 Schröder VersR 1990, 243, 251. 318 Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck Art. 5 Abs. 3 Rn. 424. 104 V. Haftung Hier kommt einerseits die Haftung des forschenden Arztes, andererseits die der Mitglieder der Ethikkommissionen in Betracht. 1) Haftung des forschenden Arztes Eine Haftung des forschenden Arztes gegenüber dem Probanden kommt neben einer Haftung nach § 280 wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Probandenvertrag auch nach allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften der §§ 823 ff. in Betracht.319 Ein positives Votum der Ethikkommission entbindet zwar den Arzt nicht von seinen eigenen Sorgfaltspflichten,320 dennoch können durch die positiven Empfehlungen der Ethikkommission die Risiken des Arztes gemindert werden. Dies gilt alleine schon deshalb, weil durch den Hinweis auf rechtliche oder ethische Bedenken diese schon im Vorfeld ihrer Realisierung durch entsprechende Maßnahmen verhindert werden können, so dass es schon gar nicht zu Haftungsfällen kommt. Im Übrigen ist aber auch im Rahmen seines Verschuldensgrades positiv zu berücksichtigen, wenn sein Handeln durch ein positives Votum einer Ethikkommission gestützt wurde.321 Bei der Nichtbefolgung eines negativen Votums sieht es dagegen genau umgekehrt aus. Wenngleich es keine rechtliche Verpflichtung gibt, dem Votum einer Ethikkommission zu folgen, so setzt sich jedoch der forschende Arzt in gesteigertem Maße dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung aus, wenn er ein negatives Votum nicht beachtet.322 Zwar kann bei mangelnder Pflicht nicht das Unterlassen selbst eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellen. Dennoch ist ein abweichendes Votum der Ethikkommission, dem der Arzt keine Beachtung schenkt, ein starkes Indiz dafür, dass der Arzt damit auch seine eigenen Sorgfaltspflichten in Bezug auf ethische, medizinische oder rechtliche Grundsätze im Verhältnis zu seinem Probanden außer Acht gelassen hat. Der Entlastungsbeweis 319 Zu den allgemeinen Anforderungen berufsspezifischer Sorgfaltspflichten eines Arztes siehe BGH MedR 1995, 276, 277 sowie die Anmerkung zu diesem Urteil von Katzenmeier MedR 1995, 276, wonach die nach § 276 zu beachtende und im Verkehr erforderliche ärztliche Sorgfalt sich nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebietes bestimme und auch aus rechtlicher Sicht keine anderen Anforderungen gestellt werden dürften, da ansonsten die Gefahr eines Auseinanderklaffens medizinischer und juristischer Sorgfaltsmaßstäbe drohe. Zu den besonderen Schutzpflichten des forschenden Arztes im Rahmen der Durchführung klinischer Versuche siehe Eberbach S. 85 ff.; Fischer S. 78 ff. 320 Wenckstern S. 20. 321 Scheffold S. 108. 322 Schenke NJW 1991, 2313, 2315; Hart MedR 1994, 94, 102 sowohl für die Nichteinholung eines erforderlichen Votums wie auch für die Nichtbeachtung eines negativen Votums; a.A. Scheffold S. 98, der zwar in der Nichtanrufung eine Pflichtverletzung sieht, nicht jedoch in der Nichtbeachtung eines negativen Votums.

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Zusammenfassung

Im wirtschaftlichen Wettbewerb um innovative Produkte und Verfahren haben Forschungs- und Entwicklungsverträge erhebliche Bedeutung. Diesem besonderen Vertragstyp widmet sich die Arbeit und liefert Antworten und Lösungen auf wichtige Fragen wie die nach der Rechtsnatur von FuE-Verträgen, nach Risiken und ihrer Abfederung sowie insbesondere auf die Frage nach der Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen. Die Arbeit gibt praktische Empfehlungen für die Vertragsgestaltung sowie wertvolle Hinweise zu den Besonderheiten des FuE-Vertrags. Das Werk ist aus der Tätigkeit der Verfasserin als Syndikusanwältin einer großen Forschungseinrichtung entstanden und eine praktische Hilfe für alle mit FuE-Projekten befassten Mitarbeiter von Unternehmen und Forschungseinrichtungen, Rechtsanwälte und Wirtschaftsjuristen.