72 B. Ansprüche im unmittelbaren Verhältnis der Parteien Ansprüche der Vertragsparteien bei Realisierung der oben aufgeführten besonderen Risiken, insbesondere des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, können sich aus verschiedenen Anspruchsgrundlagen ergeben, von denen die für den Forschungs- und Entwicklungsvertrag relevantesten im Folgenden dargestellt werden. I. Ansprüche aus Schlechterfüllung Zu unterscheiden sind hier solche Verträge, für die Sondervorschriften die Haftung für Mängel der geschuldeten Leistung regeln und solche ohne besondere Mängelhaftung. Wie gesehen können Forschungs- und Entwicklungsverträge sowohl Dienst- als auch Werkverträge sein oder Elemente beider Vertragstypen in sich vereinen. Von einer Schlechterfüllung spricht man, wenn die Leistung nicht wie geschuldet bzw. – bei vertraglich geschuldeten Leistungen – nicht vertragsgemäß erbracht wird und die Abweichung nicht auf Unmöglichkeit beruht oder in einer Leistungsverzögerung besteht.162 Die nicht wie geschuldet erbrachte Leistung umfasst primär die Fälle, in denen eine vertragliche Hauptleistungspflicht verletzt wird, wie z.B. die Lieferung mit Sach- und Rechtsmängeln behafteter Sachen beim Kauf- und Werkvertrag.163 Die Pflichtverletzung ergibt sich beim hier relevanten Werkvertrag aus der nach § 633 Absatz 1 bestehenden Verpflichtung zur Lieferung eines mangelfreien Werkes, Ansprüche auf Schadensersatz ergeben sich dementsprechend auf Grund der Verweisung in § 634 Nr. 4 nach den §§ 636, 280 Absatz 1, 3 iVm §§ 281, 282 oder § 283. Ein Schadensersatzanspruch allein auf der Grundlage des § 280 Absatz 1 ist gegeben, wenn statt des an die Stelle der Leistung tretenden Erfüllungsinteresse das Erhaltungsinteresse wegen der in § 241 Absatz 2 genannten Rechte, Rechtsgüter oder Interessen durchgesetzt werden soll.164 Hierunter fallen insbesondere die sogenannten nicht leistungsbezogenen Schutzpflichten, die bisher Gegenstand der Haftung aus positiver Vertragsverletzung waren.165 Auch die Verletzung von leistungsbezogenen Nebenpflichten galt bislang als eine der wichtigsten Erscheinungsformen der positiven Vertragsverletzung.166 Hier hat der Gläubiger nunmehr die Möglichkeit, bei Nichterfüllung der leistungsbezogenen Neben- 162 Fikentscher/Heinemann Schuldrecht Rn. 498. 163 Staudinger/Otto § 280 Rn. C 16. 164 Staudinger/Otto § 280 Rn. C 19; hier kommt, sofern das positive Interesse verfolgt wird, unter Umständen auch § 282 in Betracht. 165 Staudinger/Otto Vorbem zu §§ 280-285 Rn. 20. 166 MüKo/Ernst § 280 Rn. 93; Staudinger/Otto § 280 Rn. C 14. 73 pflichten einen Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Absatz 1, 3, 281 Absatz 1 geltend zu machen.167 Die Schlechterfüllung vertraglicher Hauptleistungspflichten kommt aber auch bei anderen Vertragstypen vor, bei denen es ausdrückliche Gewährleistungsvorschriften nicht gibt, wie z.B. bei Dienstleistungsverhältnissen.168 Bei Vertragstypen ohne solche Sonderregeln, z.B. bei Dienstverträgen, sind die §§ 280 ff. direkt anwendbar.169 Da § 280 Absatz 1 nicht nach der Art der einzelnen Pflichtverletzung unterscheidet, erfasst § 280 auch die Verletzung von Hauptleistungspflichten. Liegt ein Dienstvertrag vor, so richtet sich ein eventueller Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung mangels besonderer Gewährleistungsvorschriften in der Regel nach § 280 Absatz 1. Da das neue Leistungsstörungsrecht in gleicher Form auch für Vertragstypen gilt, bei denen es an einem im besonderen Schuldrecht normierten Gewährleistungsrecht fehlt, kann unter besonderen Voraussetzungen auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Absatz 1 gegeben sein.170 In vielen Fällen liegt aber beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag, zumindest in wesentlichen Elementen, ein Werkvertrag vor, so dass hier die besonderen Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts eingreifen. Damit ist der Auftragnehmer Ansprüchen auf Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Selbstvornahme und Schadensersatz ausgesetzt. Schadensersatzansprüche richten sich kraft der Verweisung aus § 634 Nr. 4 dann aber auch wieder nach den Vorschriften der §§ 280 ff. Voraussetzung für das Auslösen der Mängelrechte nach § 634 ist bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zunächst das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels nach § 633 Absatz 1. Rechtsmängel im Sinne des § 633 Absatz 3 sind insbesondere in Form von Immaterialgüterrechten Dritter, wie z.B. Urheberrechte oder Patente, oder bei Vorliegen öffentlicher Beschränkungen gegeben.171 Maßgebend für das Vorliegen eines Sachmangels ist die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit,172 welche sich nach § 633 Absatz 2 Satz 1 primär danach richtet, was die Parteien vereinbart haben. Solche Beschaffenheitsmerkmale sind häufig in den dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Leistungsbeschreibungen zu finden. 167 MüKo/Ernst § 280 Rn. 95; Staudinger/Otto § 280 Rn. C 15. 168 Staudinger/Otto § 280 Rn. C 16. 169 Fikentscher/Heinemann Schuldrecht Rn. 498. 170 Fliegner, Der Leistungsbegriff des neuen Schuld- und AGB-Rechts, S. 75; kritisch hinsichtlich eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280, 281 im Rahmen von Dienstleistungen mit Hinweis auf den Zuschnitt des § 281 auf die Gewährleistung des Kauf- und Werkvertragsrechts Looschelders Schuldrecht BT Rn. 579. 171 MüKo/Busche § 633 Rn. 33. 172 MüKo/Busche § 633 Rn. 8. 74 Die Beschaffenheit muss aber nicht ausdrücklich, sondern kann auch stillschweigend vereinbart sein.173 Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen der Pflicht zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zu. Dabei ist davon auszugehen, dass selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung sich der Werkunternehmer zumindest stillschweigend dazu verpflichtet hat, die anerkannten Regeln seines Fachs174 bzw. die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten.175 Dies hat auch seinen Niederschlag in § 13 Nr. 1 VOB/B oder § 641a Absatz 3 Satz 4 gefunden, in denen die Mangelfreiheit an der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik gemessen wird. Diese sind demnach auch in § 633 hineinzulesen.176 Selbst die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik schließt jedoch das Vorliegen eines Mangels nicht generell aus,177 so dass der Werkunternehmer selbst bei Einhaltung sämtlicher Regeln der Technik unter gewissen Umständen Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt ist.178 II. Ansprüche aus Unmöglichkeit Ist die Leistung infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstands ganz oder teilweise unmöglich geworden, wird er gemäß § 275 Absatz 1 von seiner Leistungspflicht frei. Der Gläubiger kann dann nach § 280 Absatz 1 Satz 1, Absatz 3, 283 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Auch die Unmöglichkeit der Leistung ist bei der Übernahme eines Auftrages zwar selten, da der Auftragnehmer in der Regel vor Annahme des Auftrages abgewogen hat, ob er zu der gewünschten Leistung imstande ist. Dennoch ist sie denk- 173 Palandt/Sprau § 633 Rn. 6; MüKo/Busche § 633 Rn. 17. 174 Palandt/Sprau § 633 Rn. 6a. 175 Beaumart in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 45; zurückhaltender MüKo/Busche § 633 Rn. 21, der eine konkludente Einbeziehung anerkannter Regeln der Technik nur dann annehmen will, wenn diese entweder normativ abgesichert sind oder der Besteller zu erkennen gibt, dass er auf die Einhaltung bestimmter Regeln Wert legt. 176 Beaumart in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 45; Staudinger/Peters § 633 Rn. 168. 177 BGH NJW 1971, 92; OLG Frankfurt NJW 1983, 456, 457; OLG Hamm NJW-RR 1991, 731, 733: Hier wurde zwar trotz Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik ein Mangel bejaht, jedoch mangels Voraussehbarkeit im Zeitpunkt der Ausführung des Werkes ein Verschulden des Beklagten verneint; Beaumart in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 45; Nicklisch NJW 1986, 2287, 2291. 178 MüKo/Busche § 633 Rn. 22 unter Hinweis darauf, dass ein Mangel schon dadurch vorliegen kann, dass die Parteien einen höheren Standard als die anerkannten Regeln der Technik vereinbart haben; vgl. hierzu auch Nicklisch NJW 1986, 2287, 2291, der insoweit dem Unternehmer auch das Entwicklungsrisiko aufbürdet, da die Garantiepflicht des Unternehmers nicht durch die Möglichkeiten des Standes der Technik begrenzt sei, sondern vielmehr der versprochene Werkerfolg maßgeblich sei.