69 tragsauflösung durch Rücktritt vom Vertrag bzw. bei Dauerschuldverhältnissen durch Kündigung kommt nach § 313 Absatz 3 nur dann in Betracht, wenn die Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist. Bei der Vertragsgestaltung ist auf das Risiko der Kostenüberschreitung daher besondere Rücksicht zu nehmen. Enthält die vertragliche Regelung Lücken, sind neben den speziellen Strukturen des betreffenden Vertrages allgemeine Grundsätze über die verkehrstypische Bedeutung und Reichweite von Pauschalpreisvereinbarungen zu berücksichtigen.157 Je weniger präzise die Leistungsbeschreibung und die Pläne im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind, und je größer damit die für die spätere Konkretisierung gegebene Bandbreite ist, desto schwerer wird es für den Unternehmer sein, Mehrforderungen durchzusetzen.158 III. Risiko der Vertragserfüllung und Gewährleistung Geht man bei einem Forschungs- und Entwicklungsvertrag von einem Werkvertrag aus oder sind zumindest werkvertragliche Elemente enthalten, so liegt das Risiko der Vertragserfüllung beim Auftragnehmer. Die nicht eindeutige oder unzureichende Umschreibung des gewünschten Ergebnisses geht damit in der Regel zu Lasten des Auftragnehmers, der dann die Konsequenzen für eventuelle Leistungsstörungen zu tragen hat. So kann zum Beispiel ein nicht im Detail präzise beschriebenes Ergebnis dazu führen, dass der Auftraggeber die Nichterreichung des Forschungs- und Entwicklungsergebnisses behauptet und sich der Auftragnehmer den werkvertraglichen Gewährleistungskonsequenzen ausgesetzt sieht. Für den Auftraggeber dagegen ergibt sich eine Haftung aus Unmöglichkeit und Gewährleistung in der Regel schon deshalb nicht, weil sich die Hauptleistung des Auftraggebers meistens in der Zahlung der vereinbarten Vergütung erschöpft und weitergehende Leistungsverpflichtungen, abgesehen von eventuellen Mitwirkungspflichten im Einzelfall, nicht Gegenstand des Forschungs- und Entwicklungsvertrages sind. IV. Fehlerhaftes Produkt Gerade bei der Entwicklung von neuartigen und innovativen Produkten besteht stets die Gefahr, dass deren Auswirkungen nicht vollumfänglich abgeschätzt werden können und ihre Wirkungen im Zeitpunkt der Entwicklung nicht in jeder Hin- 157 Nicklisch in: Nicklisch, Bau- und Anlagenverträge – Risiken, Haftung, Streitbeilegung, S. 113. 158 Nicklisch in: Nicklisch, Bau- und Anlagenverträge – Risiken, Haftung, Streitbeilegung, S. 113. 70 sicht ausgereift sind. Als Beispiel seien hier Entwicklungen im medizinischen Sektor genannt. Man denke hier zum Beispiel an einen Vertrag über die Entwicklung eines Roboters, der für den Einsatz in der minimal invasiven Chirurgie geeignet sein soll. Hierzu wird an einem beweglichen Roboter ein flexibel schwenkbarer Greifarm installiert, der mittels eines Computerprogramms bedient wird. Durch den ferngelenkten Roboterarm sollen so medizinische Applikationen an der menschlichen Wirbelsäule vorgenommen werden. Der Auftragnehmer stellt nach erfolgreicher Konstruktion eines Prototypen diesen dem Auftraggeber zur Verfügung, der nach den entsprechenden Konstruktionsplänen den Roboter seriell herstellt und an Kliniken in Europa und Amerika verkauft. Es stellt sich nach den mit diesem Roboter durchgeführten Operationen heraus, dass in einigen Fällen die behandelten Patienten durch eine Verletzung der Wirbelsäule eine dauerhafte Schädigung des Nervensystems zurückbehielten. Das Produkthaftungsrisiko ist hier für beide Parteien beträchtlich, die zu erwartenden Schadensersatzforderungen können, insbesondere was die in den USA üblicherweise zugesprochenen Schadensersatzsummen anbelangt, finanziell vernichtend ausfallen. V. Unmöglichkeit Denkbar ist auch die Übernahme einer Forschungs- und Entwicklungsaufgabe, die sich erst bei ihrer Durchführung als unmöglich herausstellt. Dann haftet der Auftragnehmer je nach Aufgabenbeschreibung für die Folgen der Unmöglichkeit, falls nicht lediglich das Bemühen um ein bestimmtes Ergebnis geschuldet wurde. VI. Verletzung von Schutzrechten Auf dem Gebiet von Forschung und Entwicklung ist der Umgang mit Schutzrechten die substantielle Basis jedes Tätigwerdens. Die Bandbreite der bestehenden Schutzrechte ist oft unübersehbar groß und die Wahrscheinlichkeit, bei der Durchführung einer Forschungs- und Entwicklungsaufgabe Schutzrechte Dritter zu verletzen, dementsprechend hoch. Die Berührung fremder Schutzrechte kann nicht immer in vollem Umfang abgesehen werden. Jedoch besteht gerade bei Forschung und Entwicklung in der Regel eine besonders sorgfältige Nachprüfungspflicht,159 die eine Patentrecherche als Maßnahme der Einhaltung von Sorgfaltspflichten des Auftragnehmers notwendig macht. Wird eine solche nicht oder nicht sorgfältig durchgeführt, besteht die Gefahr, dass der Auftragnehmer direkt gegen- 159 OLG Düsseldorf GRUR 1963, 84, 86; Pagenberg/Geissler Vertragsmuster 10 Rn. 63; Möffert S. 92.