65 hingehend ausgelegt werden kann, dass die Parteien den Mitwirkungspflichten des Bestellers den Status wirklicher Schuldnerpflichten zukommen lassen wollten. Theoretisch denkbar ist auch die Haftung des Auftraggebers aus Verzug mit der Vergütungspflicht. Auch hierfür sind in der Regel Haftungsbegrenzungen nicht zu finden. Begründet liegt dies darin, dass sich der Verzugsschaden für die verzögerte Zahlung der Vergütung bei FuE-Verträgen in der Regel in dem Entstehen von Verzugszinsen erschöpft, somit für den Auftraggeber also von vornherein überschaubar ist. Zum anderen wird allgemein nicht davon ausgegangen, dass es zu einem Zahlungsverzug kommt, der eine entsprechende Schadensersatzpflicht auslöst, so dass in der Regel auf eine Haftungsbeschränkung für den Auftraggeber in Forschungs- und Entwicklungsverträgen verzichtet wird. II. Kostenüberschreitung Ein nicht zu unterschätzendes Risiko ergibt sich aus der Überschreitung der anfänglich kalkulierten Kosten. 1) Risiko Genauso schwierig wie die Einschätzung des Zeitumfangs für die Erledigung einer Forschungs- und Entwicklungsaufgabe ist die Einschätzung der zu kalkulierenden Kosten. Häufig ist zu Beginn der Forschungs- und Entwicklungstätigkeit der anzusetzende Aufwand noch nicht in allen Aspekten abschätzbar. Gerade bei Langzeitprojekten sind Konjunkturschwankungen nur durch Preisgleitklauseln abzufangen. Erhöhte Aufwendungen für die Erreichung des Projektzieles sind dadurch jedoch nicht abgedeckt. Haben die Parteien einen Werkvertrag geschlossen, so liegt damit das Risiko der Vertragserfüllung zu dem vereinbarten Preis bei dem Auftragnehmer. Dieser trägt mithin auch das Risiko, das Ergebnis zu erreichen, auch wenn ihm dies nur bei Kostenüberschreitung gelingt. So können unerwartete Teuerungen durch Zulieferer oder eine längere Projektdauer als erwartet den Auftragnehmer an den Rand der finanziellen Möglichkeiten bringen. Allenfalls kann unter engen Voraussetzungen eine Korrektur über das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage erfolgen.139 Eine Anpassung der Vergütung ist hier jedoch nur in besonderen Einzelfällen zu bejahen. 139 Beaumart in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 49. 66 2) Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB Es gibt Grenzen hinsichtlich dessen, was noch als Mehraufwand im Rahmen eines Festpreises zuzumuten ist. Hier kommt im Falle eines krassen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung die Anwendbarkeit der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 in Betracht. Grundsätzlich trägt zwar der Sachleistungsschuldner das Risiko von Leistungserschwerungen.140 Fallen also einer Partei für die Leistung, zu der sie sich verpflichtet hat, höhere Gestehungskosten an, als ursprünglich kalkuliert, und wird dadurch die subjektive Äquivalenz zur Gegenleistung gestört, so bleibt dies grundsätzlich allein das Risiko dieser Partei.141 Insbesondere die Vereinbarung eines Festpreises ist grundsätzlich als Risikoübernahme des Auftragnehmers anzusehen, die eine Berufung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage ausschließt.142 Ein vereinbarter Festpreis bleibt daher auch bei unerwarteten Material- und Lohnerhöhungen,143 witterungsbedingten Schwierigkeiten und ähnlichen Erschwerungen bindend.144 Rechte aus Wegfall der Geschäftsgrundlage können jedoch dann bestehen, wenn die der Risikozuweisung immanenten Grenzen überschritten werden.145 Dies ist dann der Fall, wenn durch Umstände außerhalb des Einfluss- und Risikobereichs des Schuldners ein so krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht, dass ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar ist.146 Dabei sind die Verhältnisse und Interessen beider Parteien als Ganzes zu berücksichtigen.147 Die Überschreitung der Opfergrenze, ab der eine Vertragserfüllung zu unver- änderten Bedingungen als nicht mehr zumutbar angesehen wird, wird jedoch erst dort angesetzt, wo der wirtschaftliche Ruin des zur Leistung verpflichteten Vertragspartners droht.148 Davon zu unterscheiden ist der Fall, in dem die Unverhältnismäßigkeit der beiderseitigen Leistungen auf einer freien, nicht durch unvorhergesehene Ereignisse beeinflussten Entscheidung des Auftragnehmers beruht.149 Im Bereich von Forschung und Entwicklung gibt es noch keine gefestigte Rechtsprechung, ab welcher Höhe der Kostenüberschreitung Unzumutbarkeit anzuneh- 140 Palandt/Grüneberg § 313 Rn. 31; Looschelders Schuldrecht AT Rn. 782. 141 MüKo/Roth § 313 Rn. 229, etwas anderes gelte nur dann, wenn die Gegenpartei an der Kostenkalkulation beteiligt war oder die Kalkulation unter Offenlegung der Kalkulationsgrundlage errechnet wurde. 142 BGHZ 129, 236, 253; Looschelders Schuldrecht AT Rn. 782. 143 BGH WM 1979, 582; OLG München DB 1983, 2619, 2620. 144 Palandt/Grüneberg § 313 Rn. 31. 145 BGH NJW-RR 1993, 880, 881. 146 BGH BB 56, 254; OLG München DB 1983, 2619, 2620; Palandt/Grüneberg § 313 Rn. 32; Erman/Hohloch § 313 Rn. 35. 147 RGZ 101, 80, 83. 148 RGZ 101, 80, 81; RGZ 102, 272, 273. 149 »Hemingway«-Entscheidung BGH NJW-RR 1993, 880. 67 men ist und infolgedessen Rechte aus § 313 in Betracht kämen. Zieht man die Rechtsprechung in anderen Fällen heran, so ist auch dort ein einheitlicher Richtwert nicht zu finden. So hat der BGH eine unangemessene Belastung verneint bei einem Mehraufwand von 20.000 DM im Verhältnis zu einem Auftragsvolumen von rund 1,5 Millionen DM.150 Die Klägerin hatte sich hier zur Erbringung von Bauleistungen zu festen Einheitspreisen verpflichtet, die etwaige Lohnerhöhungen im Laufe der Bauzeit nicht berücksichtigten. Der BGH hatte hier dahingehend entschieden, dass nicht einkalkulierte Lohnerhöhungen als Risiko der Klägerin nicht zu berücksichtigen seien. Lediglich hinsichtlich der Mehrkosten von Bauleistungen innerhalb eines Zeitraumes, zu denen die Klägerin noch hätte zu den kalkulierten Preisen abrechnen können, der aber aufgrund Verschuldens der Beklagten hatte verschoben werden müssen, wurde die Frage der Anpassung der Vergütung diskutiert, diese jedoch letztlich aufgrund der Geringfügigkeit der Mehrkosten in Höhe von weniger als 2 % des Gesamtvolumens verneint. Auch das OLG München hatte im Fall einer Festpreiszusage eines Bauunternehmers bei Mehrkosten von 19,3 %, die auf gestiegene Materialkosten zurückzuführen waren, eine zur Vertragsanpassung berechtigende Äquivalenzstörung nicht gesehen.151 Die Übertragbarkeit von Entscheidungen über Bauleistungen auf den Bereich von Forschungs- und Entwicklungsleistungen erscheint überdies im Hinsicht auf die Kostenüberschreitung nicht passend. Zwar sind Bau- wie auch Forschungs- und Entwicklungsprojekte häufig gleichermaßen durch ihre Langfristigkeit gekennzeichnet, die zu einer Erhöhung des Risikos der Kostenüberschreitung führen kann. Der wesentliche Unterschied liegt jedoch im Vertragsinhalt. Im Gegensatz zum Vertrag über Bauleistungen, bei dem die Leistungen oft bis in das letzte Detail im Voraus geplant werden können, sind Forschungs- und Entwicklungsprojekte gerade durch eine gewisse Unplanbarkeit des Projektverlaufs gekennzeichnet. Insbesondere die Neuartigkeit der versprochenen Leistungen erhöht die Gefahr von Leistungserschwerungen in kaum vergleichbarer Weise. Aus diesem Grunde lassen sich in Bezug auf Kostenerhöhungen Entscheidungen zu Verträgen über Bauleistungen nicht auf solche aus Forschungs- und Entwicklungsverträgen übertragen.152 Weitere Entscheidungen in diesem Zusammenhang sind zu Verträgen über die Herstellung von Werkleistungen ergangen. Hier wurde im Gegensatz zu den Bau- 150 BGH WM 1979, 582. 151 OLG München DB 1983, 2619, 2620. 152 Vgl. auch Ullrich Band 2, S. 87 Fn. 227, der in dem auf eine inhaltliche Konkretisierung und auf Wandel angelegten Charakter von Forschungs- und Entwicklungsverträgen eine starke Divergenz zu Bauverträgen sieht. 68 leistungsfällen die Unzumutbarkeit bei Überschreitung der Herstellungskosten, in diesen Fällen um das 15-fache153 bzw. um 60%154, bejaht. Beide Fälle sind aber aufgrund der ihnen zugrunde liegenden besonderen Umstände nicht auf andere Fälle übertragbar. Beiden Entscheidungen liegt die Rechtsprechung zu Fällen zugrunde, bei denen die Erfüllungszeit aus Anlass des ersten Weltkrieges auf die Zeit nach Kriegsende hinausgeschoben wurde und sich die politischen und wirtschaftlichen Umwälzungen der Nachkriegszeit fatal auf die Herstellungskosten der vereinbarten Werkleistung ausgewirkt hatten. Beide Entscheidungen betreffen damit Ausnahmefälle extremer politischer und wirtschaftlicher Einwirkungen und sind damit nicht auf die Überschreitung von Kosten bei Forschungs- und Entwicklungsprojekten übertragbar. 3) Ergebnis Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Überschreitung des ursprünglich vereinbarten Vertragspreises von immenser Dimension sein muss, um ein solches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bejahen zu können, das zu einer Vertrags- bzw. Vergütungsanpassung berechtigen würde. Was dies letztlich für Forschungs- und Entwicklungsverträge bedeutet, lässt sich nur im Einzelfall beurteilen. So kann eine Kostenüberschreitung von 100% bei einem auf 120 Millionen Euro kalkulierten Projekt die Opfergrenze überschreiten, so dass ein Anspruch auf Vergütungsanpassung bestünde. Setzt man dagegen den gleichen Prozentsatz von 100% bei einem Projekt mit einem Auftragswert von 10.000 Euro an, so wird in der Regel die Unzumutbarkeit, die zu einem Anspruch auf Vertragsanpassung berechtigen würde, verneint werden müssen. Eine Einzelfallbetrachtung ist also unumgänglich. Wird die Unzumutbarkeit im Sinne der Störung der Geschäftsgrundlage dennoch in Einzelfällen bejaht werden können, kommt nach § 313 Absatz 1 die Anpassung des Vertrages in Betracht.155 Anzustreben ist dabei ein optimaler Interessenausgleich.156 Bei einer unzumutbaren Überschreitung der Herstellungskosten wäre daher im Rahmen der Anpassung des Vertrages der Festpreis den geänderten Bedingungen anzupassen, d.h. die Vergütung entsprechend zu erhöhen. Eine Ver- 153 RGZ 101, 80, 81. 154 RGZ 102, 272, 273. 155 A.A. Ullrich Band 2, S. 83, der die Anwendbarkeit des Instituts der Störung der Geschäftsgrundlage für Forschungs- und Entwicklungsprojekte aufgrund ihrer Allgemeinheit für nicht gegeben hält. Die Gefahr der Leistungserschwerung durch die Verwirklichung des Neuheitsrisikos kennzeichne Forschungs- und Entwicklungsleistungen in einem Maße, dass sie weder als unvorhersehbar noch als von den Parteien in der Leistungsfestlegung nicht antizipiert oder fassbar erschiene. Er greift daher auf die Unmöglichkeitsregeln als Maßstab für die Beurteilung von Leistungserschwerungen bei Forschung und Entwicklung zurück. 156 MüKo/Roth § 313 Rn. 103; Palandt/Grüneberg § 313 Rn. 40. 69 tragsauflösung durch Rücktritt vom Vertrag bzw. bei Dauerschuldverhältnissen durch Kündigung kommt nach § 313 Absatz 3 nur dann in Betracht, wenn die Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist. Bei der Vertragsgestaltung ist auf das Risiko der Kostenüberschreitung daher besondere Rücksicht zu nehmen. Enthält die vertragliche Regelung Lücken, sind neben den speziellen Strukturen des betreffenden Vertrages allgemeine Grundsätze über die verkehrstypische Bedeutung und Reichweite von Pauschalpreisvereinbarungen zu berücksichtigen.157 Je weniger präzise die Leistungsbeschreibung und die Pläne im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind, und je größer damit die für die spätere Konkretisierung gegebene Bandbreite ist, desto schwerer wird es für den Unternehmer sein, Mehrforderungen durchzusetzen.158 III. Risiko der Vertragserfüllung und Gewährleistung Geht man bei einem Forschungs- und Entwicklungsvertrag von einem Werkvertrag aus oder sind zumindest werkvertragliche Elemente enthalten, so liegt das Risiko der Vertragserfüllung beim Auftragnehmer. Die nicht eindeutige oder unzureichende Umschreibung des gewünschten Ergebnisses geht damit in der Regel zu Lasten des Auftragnehmers, der dann die Konsequenzen für eventuelle Leistungsstörungen zu tragen hat. So kann zum Beispiel ein nicht im Detail präzise beschriebenes Ergebnis dazu führen, dass der Auftraggeber die Nichterreichung des Forschungs- und Entwicklungsergebnisses behauptet und sich der Auftragnehmer den werkvertraglichen Gewährleistungskonsequenzen ausgesetzt sieht. Für den Auftraggeber dagegen ergibt sich eine Haftung aus Unmöglichkeit und Gewährleistung in der Regel schon deshalb nicht, weil sich die Hauptleistung des Auftraggebers meistens in der Zahlung der vereinbarten Vergütung erschöpft und weitergehende Leistungsverpflichtungen, abgesehen von eventuellen Mitwirkungspflichten im Einzelfall, nicht Gegenstand des Forschungs- und Entwicklungsvertrages sind. IV. Fehlerhaftes Produkt Gerade bei der Entwicklung von neuartigen und innovativen Produkten besteht stets die Gefahr, dass deren Auswirkungen nicht vollumfänglich abgeschätzt werden können und ihre Wirkungen im Zeitpunkt der Entwicklung nicht in jeder Hin- 157 Nicklisch in: Nicklisch, Bau- und Anlagenverträge – Risiken, Haftung, Streitbeilegung, S. 113. 158 Nicklisch in: Nicklisch, Bau- und Anlagenverträge – Risiken, Haftung, Streitbeilegung, S. 113.