Content

Thurid Koch, Besondere Kriterien beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag in:

Thurid Koch

Die Haftungsfreizeichnung in Forschungs- und Entwicklungsverträgen, page 45 - 59

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4095-9, ISBN online: 978-3-8452-1589-1 https://doi.org/10.5771/9783845215891

Bibliographic information
45 vertrag79 oder für einen Vertrag über die Herstellung individueller, auf die Bedürfnisse des Benutzers zugeschnittener Software, der ebenfalls regelmäßig als Werkvertrag eingeordnet wird.80 Ebenso wird bei der Erstellung von Gutachten in der Regel das Vorliegen eines Werkvertrages angenommen.81 Ein ärztlicher Behandlungsvertrag ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre als Dienstvertrag zu werten.82 Nicht hilfreich ist diese Form der Abgrenzung, wenn vom typisierten Vertrag abgewichen wird, da dann die typisierte Einordnung als Werk- oder Dienstvertrag nicht mehr der wirklichen Sachlage entspricht. Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag ist keinem der genannten Typenverträge zuzuordnen. Er stellt vielmehr einen ganz eigenen Vertragstypus dar, dessen eindeutige dogmatische Einordnung Schwierigkeiten bereitet. III. Besondere Kriterien beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag Jedes der genannten allgemeinen Abgrenzungskriterien stellt für sich genommen nur einen Teilaspekt dar, der zur Einordnung beitragen kann, alleine aber eine Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag nicht zu tragen vermag. Vielmehr sind die gesamten Umstände des Einzelfalles in ihrem Zusammenspiel zu würdigen. Insbesondere wenig typisierte und in Rechtsprechung und Literatur unterrepräsentierte Vertragskonstellationen wie Forschungs- und Entwicklungsverträge bedürfen einer auf ihre speziellen Erscheinungsformen zugeschnittenen Analyse zur Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag. Die Schwierigkeit liegt bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen insbesondere darin, dass Tätigkeiten wie z.B. Analysen oder Messreihen nicht eindeutig erfolgsorientiert als Werkvertrag oder rein tätigkeitsbezogen als Dienstvertrag qualifiziert werden können. Denn als Leistung vereinbart wird z.B. das Ergebnis einer Messreihe, ohne dass zu Beginn das Ergebnis als solches bereits festgelegt werden konnte oder auch nur genau spezifizierbar war, um als Erfolg geschuldet zu werden. Auf der anderen Seite wird hier auch das Bemühen um Messergebnisse alleine nicht ausreichen. Daher sind weitere Kriterien zu finden, die Rückschlüsse auf den Willen der Parteien zulassen, einen Werk- oder Dienstvertrag geschlossen zu haben. Es finden sich hierzu in Rechtsprechung und Literatur teil- 79 BGHZ 31, 224, 227; BGHZ 43, 227, 230; BGHZ 78, 335, 338; BGHZ 82, 100, 105; Erman/ Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 15; Staudinger/Peters Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 27. 80 BGH WM 1977, 390, 391; BGH NJW 1987, 1259; BGH NJW 1993, 1063; BGH NJW 1993, 1972; MüKo/Busche § 631 Rn. 254; Erman/Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 22. 81 BGH NJW 1967, 719, 729; MüKo/Busche § 631 Rn. 261 mit weiteren Nachweisen; anders dagegen z.B. der Vertrag mit einem Rechtsanwalt, der nur mit der Prozessführung beauftragt ist, der in der Regel als Dienstvertrag eingestuft wird, vgl. Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 55; MüKo/Busche § 631 Rn. 272. 82 BGH NJW 1980, 1452, 1453; Staudinger/Peters Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 27; MüKo/ Busche § 631 Rn. 238. 46 weise sich überschneidende, sich ergänzende oder auch widersprechende Ansätze, die im Folgenden im Einzelnen dargestellt und bewertet werden sollen. 1) Rechtsprechung Veröffentlichte Rechtsprechung zur dogmatischen Einordnung des Forschungsund Entwicklungsvertrages findet sich kaum. Wenngleich nicht immer explizit als Forschungs- und Entwicklungsleistung bezeichnet, so finden sich jedoch einige wenige Urteile, die sich mit der Einordnung von Forschungs- und Entwicklungsleistungen in Dienst- oder Werkvertragsrecht auseinander setzen. Probleme von Forschungs- und Entwicklungsaufgaben finden sich dabei in der Regel in Verträgen über die Konzeptualisierung, Entwicklung, Anfertigung und Ausführung von Anlagen, Maschinen, Geräten und Stoffen oder über die Durchführung von Analysen, Untersuchungen und Messungen, die in der Regel mit Gutachten oder Beratungsleistungen verknüpft sind. a) RG-Entscheidungen Offen gelassen hatte das Reichsgericht die Frage nach Dienst- oder Werkvertrag in einer Entscheidung über einen Vertrag, mittels dessen sich ein Ingenieur zur Entwicklung eines Verfahrens zur Herstellung gewebeloser Kunstdärme sowie der Entwicklung einer Vorrichtung zur Ausübung dieses Verfahrens verpflichtete.83 Die Zuordnung spielte für die Entscheidung in diesem Fall keine Rolle, so dass das RG sich nicht näher mit dieser Thematik befasste. Jedoch führte es aus, dass das Vertragsverhältnis sowohl Dienst- als auch Werkvertrag sein könne.84 Letztlich könne ein Werkvertrag insbesondere dann vorliegen, wenn sich bei Ausführung des Werkes herausstelle, dass gleichzeitig eine erfinderische Tätigkeit entfaltet werden müsse.85 Das Reichsgericht stellte demnach auf die Neuartigkeit einer herzustellenden Sache oder eines Verfahrens ab, um das Vorliegen eines Werkvertrages bejahen zu können. In einer anderen Entscheidung bejahte das RG dagegen ausdrücklich das Vorliegen eines Werkvertrages bei einer vertraglich geschuldeten Leistung, die in einer zeichnerischen Durchkonstruktion und Ausführung einer Maschine bestand.86 83 RGZ 139, 52 ff. 84 RGZ 139, 52, 56. 85 RGZ 139, 52, 56. 86 RGZ 100, 35, 38. 47 b) LG Hannover Das LG Hannover geht in seiner Entscheidung vom 13.07.1998 davon aus, dass hinsichtlich dienst- und werkvertraglicher Elemente zu differenzieren ist.87 Nach dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt verpflichtete sich der Kläger im Rahmen eines als Forschungs- und Entwicklungsvertrag bezeichneten Vertrages zu einer in der Vorhabensbeschreibung näher spezifizierten Forschungsaufgabe, die im Wesentlichen in der Entwicklung eines Verfahrens zur Gewinnung von löslichem Interferon gamma bestand. Das Forschungsergebnis war nach dem Vertrag in Form eines Berichtes zu übergeben bzw. vorzustellen. Nach § 8 des Vertrages wurden die »Allgemeinen Bestimmungen für Forschungsund Entwicklungsverträge der Zuwendungsempfänger und Auftragnehmer des Bundesministeriums für Forschung und Technologie« (BEFT ZE/AN) Vertragsinhalt. Das LG Hannover stellt in seinen Ausführungen zunächst einmal fest, dass die BEFT ZE/AN sowie die nach § 30 BEFT ZE/AN ebenfalls geltende VOL/B keinen Rückschluss auf die Zuordnung zu einem gesetzlichen Vertragstypus zulassen und leitet sodann dazu über, den Vertragstyp anhand der Vertragspflichten festzulegen.88 Das LG Hannover kommt zu dem Schluss, dass sich aus der Natur der Aufgabenstellung ergebe, dass ein Erfolg der Forschung nicht geschuldet sei und hinsichtlich der Forschungstätigkeit daher ein Dienstvertrag anzunehmen sei. Der Vertrag sei daher damit erfüllt, dass auf den vereinbarten Gebieten wissenschaftliche Forschungsarbeit geleistet werde. Hinsichtlich des geschuldeten Forschungsberichtes handele es sich um einen geschuldeten Erfolg, so dass dieser Vertragsteil nach werkvertraglichen Vorschriften zu bewerten sei. Dabei sei zu beachten, dass sich diese werkvertragliche Pflicht darauf beschränke, die geleistete Forschungstätigkeit zu dokumentieren, so dass etwaige Mängel der Forschungstätigkeit nicht zu einer mangelhaften Herstellung des Schlussberichtes führten. Das LG Hannover macht die Einordnung der Forschungstätigkeit als Dienstvertrag letztlich allein an der Auslegung der Aufgabenstellung, wie sie sich aus der Vorhabensbeschreibung bzw. einer Projektskizze ergibt, fest und stellt nur darauf ab, ob danach ein Erfolg geschuldet ist. Andere Kriterien zur Einordnung zieht es dagegen nicht heran. 87 LG Hannover NJW-RR 1999, 1655 ff. 88 LG Hannover NJW-RR 1999, 1655, 1656. 48 c) OLG Hamm Am Rande hat sich mit dieser Thematik auch das OLG Hamm beschäftigt.89 Es ging in der Sache um die Entwicklung eines Konzeptes für das Basissystem eines neuartigen Computers. Der Vertrag war mit »Entwicklungsvertrag« bezeichnet. Vertraglich geschuldet wurden die Planungsunterlagen sowie die Anfertigung eines bzw. mehrerer Prototypen. Ohne im Einzelnen auf die Problematik der Abgrenzung einzugehen oder dies näher zu begründen, geht das OLG Hamm hier bei der vertraglich geschuldeten Leistung von einem Werk aus. Eine nähere Bennennung der Kriterien, mittels derer das OLG Hamm zu der Einordnung des Entwicklungsvertrages als Werkvertrag gelangte, ist in dieser Entscheidung nicht erfolgt. d) BGH In seiner Entscheidung vom 28.02.1974 hatte der BGH darüber zu entscheiden, wie weit der Leistungsumfang einer Analyse zu fassen sei.90 Geschuldet war nach dem zugrunde liegenden Vertrag die Durchführung einer Wasseranalyse und die anschließende Erstellung eines Gutachtens in Form eines Berichtes. Ohne Differenzierung zwischen der Analyseleistung und der Anfertigung des Gutachtens interpretierte der BGH den Vertrag einheitlich als Werkvertrag. Als Dienstvertrag wurde dagegen ein Vertrag über »Beratung und Zusammenarbeit« angesehen, in dem sich der Auftragnehmer Forschungs- und Entwicklungsaufgaben widmete, die vorwiegend in der Entwicklung einer neuartigen elastischen Fugendichtungsmasse bestanden.91 Der Auftragnehmer verpflichtete sich, alle ihm übertragenen Aufgaben »mit der nötigen Sorgfalt« auszuführen. Hier zog der BGH vorwiegend den Wortlaut des Vertrages und den durch ihn zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien heran. Ein erfolgsbezogenes Interesse des Auftraggebers sei hierin nicht ausreichend zum Ausdruck gekommen, die bloße Kenntnis des Auftragnehmers von einem dahingehenden Interesse des Auftraggebers reiche nicht für die Bejahung eines Werkvertrages aus. Ausdrücklich dem Thema der Einordnung des Forschungs- und Entwicklungsvertrages hat sich der BGH dagegen erstmals mit seiner Entscheidung vom 16.07.2002 gewidmet.92 In dieser Entscheidung ging es um eine Leistung, die für die Beklagte in der Herstellung von Antigenen bestehen sollte. Dafür wurden der Beklagten Sach- und Personalmittel zur Verfügung gestellt. In einem Arbeitsplan wurden insgesamt sechs Meilensteine vereinbart, zu denen die Leistung zu er- 89 OLG Hamm NJW-RR 1993, 1270. 90 BGH DB 1974, 822. 91 BGH NJW 1993, 335 ff. 92 BGH NJW 2002, 3323 ff. 49 bringen und Zahlungen zu leisten waren. Der Vertrag als solches war als »Forschungs- und Entwicklungsvertrag« bezeichnet worden. Der BGH hatte in dieser Entscheidung zur Einordnung des Forschungs- und Entwicklungsvertrages Stellung zu nehmen. Der BGH führt dazu zunächst aus, dass für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend sei, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien. Er führt weiter aus, dass diese Grundsätze auch für Verträge gelten, in denen sich der Auftragnehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichte. Beide Arten von Leistungen könnten Gegenstand eines Dienst- wie auch Werkvertrages sein. Bei Vorliegen eines Dienstvertrages schulde der Auftragnehmer lediglich ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen, im Falle eines Werkvertrages die Herbeiführung eines Erfolges, der aber außer in einem bestimmten Arbeitsergebnis auch in der ordnungsgemä- ßen Durchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen könne. Für die Auslegung, was im Einzelfall nach dem Willen der Parteien geschuldet und letztlich für die Zuordnung zum Dienst- oder Werkvertragsrecht maßgeblich sein soll, nennt der BGH in dieser Entscheidung mehrere Ansatzpunkte: (1) Konkrete Festlegung der Aufgabe und des Arbeitsumfanges Für das Vorliegen eines Werkvertrages könne sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen. (2) Art der Vergütung Auch die Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung sei ein Indiz dafür, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen hätten. Ebenso könne eine »Risikoprämie« auf den Willen des Unternehmers hindeuten, dass er das Risiko des Gelingens des Projektes tragen wolle. Andererseits könne insbesondere eine zeitaufwandsabhängige oder personalaufwandsbezogene Vergütung in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen darauf hinweisen, dass nach dem Parteiwillen der Unternehmer das Risiko eines Scheiterns des Forschungs- und Entwicklungsvorhabens nicht habe übernehmen wollen. 50 (3) Erfolgsaussicht des Projektes Für die Frage, ob ein Einstehen für einen Erfolg gewollt sei, könne auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolges gerechnet werden könne. Der BGH räumt jedoch ein, dass es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen sei, dass der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernehmen könne, wenn der Eintritt des Erfolges ungewiss sei.93 Je größer jedoch die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten seien, umso ferner könne es aber auch aus Sicht eines sachverständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen wolle. (4) Meilensteine Dem Vorliegen von konkreten Entwicklungszielen bzw. »Meilensteinen«, also der vertraglichen Beschreibung eines Zieles alleine könne jedoch nicht entnommen werden, dass ein Werkvertrag vorliege.94 Zwar sei eine konkrete Beschreibung des zu erreichenden Erfolgs typisches Merkmal eines Werkvertrags. Jedoch könne auch bei einem Dienstvertrag die geschuldete Tätigkeit der Erreichung eines bestimmten Zieles dienen. Die konkrete Beschreibung dieses Ziels im Vertragstext sei dann lediglich ein Mittel, um näher einzugrenzen, in welche Richtung die vom Auftragnehmer zu erbringende Tätigkeit gehen solle. 2) Literatur Die Literatur hat teilweise ohne eigene Lösungsansätze die Kriterien des BGH übernommen.95 Es finden sich aber auch darüber hinausgehende oder völlig andere Ansätze zur Einordnung des Forschungs- und Entwicklungsvertrages als Dienst- oder Werkvertrag. a) Trennung von Forschung und Entwicklung Vereinzelt wird der Typus des Forschungs- und Entwicklungsvertrags unterteilt in Forschungsvertrag einerseits und Entwicklungsvertrag andererseits,96 wobei von der Annahme ausgegangen wird, auf Ersteren sei grundsätzlich Dienstvertragsrecht, auf Letzteren hingegen grundsätzlich Werkvertragsrecht anzuwen- 93 BGH NJW 2002, 3323, 3324. 94 BGH NJW 2002, 3323, 3325; zustimmend auch Roth JZ 2003, 369, 372. 95 Vgl. z.B. MüKo/Busche § 631 Rn. 260. 96 Möffert S. 3. 51 den.97 Eingeräumt wird dabei allerdings, dass es nicht selten Verträge gibt, die sowohl Forschungs- als auch Entwicklungsleistungen enthalten und die eine solche Differenzierung nicht ohne weiteres zulassen.98 b) Vergütung Auch in der Art der Vergütung wird eine Indizwirkung für das Vorliegen eines bestimmten Vertragstypus gesehen.99 Danach deute eine Vergütung nach Aufwand auf die dienstvertragliche Natur eines Vertrages, die Vergütung nach Festpreis zunächst auf einen Werkvertragscharakter.100 Auch eine erfolgsabhängige Vergütung spreche tendenziell, wenn auch nicht für sich alleine, für einen Werkvertrag.101 Ebenso könne einer großzügig bemessenen Vergütung der Hinweis zu entnehmen sein, der Auftraggeber habe damit der Übernahme spezifisch werkvertraglicher Risiken Rechnung tragen wollen.102 Zeitabhängige Teilzahlungen, die von Zwischenabnahmen unabhängig sind, deuteten dagegen eher auf einen Dienstvertrag hin.103 c) Personengebundene Tätigkeit Als weiteres Abgrenzungskriterium wird auch der Umfang der Tätigkeit bzw. die Festlegung des Personaleinsatzes herangezogen.104 Bei der Vereinbarung der personellen Einbindung bestimmter Mitarbeiter mit genau definierten Qualifikationen zur Bearbeitung und Durchführung des Vorhabens habe dies Indizwirkung auf die Ausübung der Tätigkeit im Sinne eines Dienstvertrages; falls entsprechende personenbedingte Voraussetzungen nicht vereinbart würden, könne hin- 97 Möffert S. 42; gegen die Trennbarkeit von Forschung und Entwicklung Roth JZ 2003, 369, 372; ebenso Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 59; Ullrich, Band 2, S. 90. 98 Möffert S. 42; gegen eine Aufteilung in Forschungsverträge und Entwicklungsverträge mit der Begründung, Forschung und Entwicklung könnten nicht als abgrenzbare Gegensatzpaare begriffen werden auch Roth JZ 2003, 369, 372; ebenso Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 59. 99 Kritisch in Bezug auf die Eignung der Art der Vergütung als Abgrenzungskriterium Palandt/Sprau Einf v § 631 Rn. 8. 100 Möffert S. 43; siehe auch MünchVertragshdb./Möffert VIII 1, S. 911; Plander/Schiek RdA 1990, 219, 227. 101 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 226; MüKo/Busche § 631 Rn. 260. 102 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 227. 103 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 227; anders dagegen Roth JZ 2003, 369, 372, der in der abschnittsweisen Vergütung zwar ein für Dienstverträge prägendes Element sieht, dies aber nicht zwangsläufig als Indiz für einen Dienstvertrag ansieht, da es mit Hinweis auf § 632 a BGB abschnittsweise Vergütungen auch im Werkvertragsrecht gäbe. 104 Möffert S. 43; ders. in MünchVertragshdb./Möffert VIII 1, S. 908. 52 gegen davon ausgegangen werden, dass es dem Auftraggeber weniger auf die Art und Durchführung der Tätigkeit, sondern dass es ihm vielmehr auf das Ergebnis der Arbeiten, mithin auf einen Erfolg ankomme. d) Vertragliche Formulierungen und Bemühensklausel Ferner werden vertragliche Formulierungen wie »seine Dienste«, »bemühen«,105 »Falls bei Erreichen der Gesamtkosten noch kein befriedigendes Ergebnis erreicht sein sollte« als Indizien für das Vorliegen eines Dienstvertrages herangezogen.106 Auch der vertragliche Hinweis, dass ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen geschuldet wird, wird als Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrages verstanden.107 e) Risikozuweisung und Einstandspflicht Einen anderen Ansatz wählt Ullrich. Aufgrund der Nähe von Forschung und Entwicklung zu sonst dem Werkvertragsrecht zugewiesenen Leistungen scheint Ullrich überwiegend dessen Anwendung für gerechtfertigt zu halten.108 Die aus den Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts resultierenden Folgen engt er mittels Minderung der Risikoübernahme ein. Die Qualifikation des Forschungs- und Entwicklungsvertrags als Werkvertrag führe zu der dem Werkvertrag wesenseigenen allgemeinen Einstandspflicht für den vertraglich ausbedungenen Erfolg.109 Umfang und Grenzen dieser Einstandspflicht seien nach den Grundsätzen der Unmöglichkeit zu bestimmen.110 Für Ullrich stellt sich nicht die Frage, ob der Unternehmer das Forschungs- und Entwicklungsrisiko überhaupt trägt, sondern für ihn ist vielmehr von Relevanz, inwieweit er es zu tragen hat. Hierbei greift Ullrich dann aber ebenfalls auf die vertragsspezifische Konkretisierung der Einstandspflicht zurück. Die Aufgaben, die nach dem Leistungs- und Maßnahmenkatalog danach dem Unternehmer zur selbstän- 105 A.A. zu dieser in vielen FuE-Verträgen vorkommenden Bemühensklausel Ullrich, FS für Fikentscher, 298, 323, der hierin keine Entbindung von einem Werkerfolgsversprechen sieht, sondern lediglich eine Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs. 106 Möffert S. 44. 107 Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 59. 108 Ullrich, Band 2, S. 64, 96, der die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht aus dem Vertrag über Ingenieurleistungen, insbesondere über Neukonstruktionen herleitet; ders., FS für Fikentscher, 298, 327. 109 Ullrich, FS für Fikentscher, 298, 313; Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 59, der das Einstehen für den Arbeitserfolg beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag auch im Sinne eines Werkvertrages wertet, wobei der Erfolg nicht nur in einem bestimmten Arbeitsergebnis, sondern auch in der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Durchführung von Untersuchungen oder der Anfertigung von Berichten bestehen könne. 110 Ullrich, FS für Fikentscher, 298, 311 ff. 53 digen Wahrnehmung übertragen und von ihm übernommen worden sind, beschrieben seinen Risikobereich. Was darüber hinaus an Forschungs- und Entwicklungsbedarf zur Erreichung des vertraglich bestimmten Ziels auftritt, verbleibe im Risikobereich des Bestellers. Maßnahmen jedoch, die in der Leistungsbeschreibung nicht berücksichtigt sind, sich aber nach dem Stand der Wissenschaft oder sonst als nach den leges artis notwendig erweisen, fielen dabei regelmäßig in den Risikobereich des Unternehmers. Was jenseits des vertraglichen Leistungsrahmens liege, sei unmöglich und befreie daher den Unternehmer von seiner Leistungspflicht.111 Auch die Beherrschbarkeit des Erfolgsrisikos wird als Auslegungskriterium herangezogen.112 Dabei sei auch die Zeitdauer eines Projektes mit zu berücksichtigen (z.B. aufwendige Langzeitprojekte).113 Soweit das Risiko beherrschbar sei, verbleibe der Vertrag im Werkvertragsrecht, wobei solche von vornherein oder auch nachträglich klar definierten und übernommenen Anforderungen kein schwer kalkulierbares, sondern übernommenes Risiko darstellten.114 Ein unbeherrschbares Risiko wird dagegen angenommen, wenn der Erfolgseintritt nicht allein von den Anstrengungen des Schuldners abhängt, sondern in erster Linie von Faktoren bestimmt wird, die er trotz obligationsgemäßer, wissenschaftlicher Anstrengungen nicht beeinflussen kann, was für Forschungs- und Entwicklungsleistungen regelmäßig bejaht werden könne.115 Daher sei bei auf Forschungs- und Entwicklungsleistungen gerichteten Verträgen in der Regel Dienstvertragsrecht anwendbar.116 Teilweise wird auch vertreten, der Wille zur Übernahme des Erfolgsrisikos sei davon abhängig, ob für den Auftragnehmer bei Vertragsschluss vorhersehbar war, dass er das Forschungs- und Entwicklungsrisiko beherrschen kann. Es sei daher von einem Werkvertrag nur dann auszugehen, wenn der Erfolg nach dem den Parteien bei Vertragsschluss bekannten Stand der Technik zumindest naheliege.117 f) Zeitfaktor Auch der Faktor Zeit wird zur Abgrenzung mit herangezogen. Danach läge umso eher ein Werkvertrag vor, je genauer die Beteiligten die für die Erledigung der 111 Ullrich, FS für Fikentscher, 298, 320. 112 Brandi-Dohrn CR 1998, 645, 646; Roth JZ 2003, 369, 372; MüKo/Busche § 631 Rn. 260. 113 Brandi-Dohrn CR 1998, 645, 646, 649. 114 Brandi-Dohrn CR 1998, 645, 647, 649. 115 Roth JZ 2003, 369, 372; siehe auch MüKo/Busche § 631 Rn. 260, der die Übernahme des Erfolgsrisikos umso weniger annimmt, je größer die mit der Tätigkeit verbundenen Unwägbarkeiten sind. 116 Roth JZ 2003, 369, 372. 117 Schmeißer/Zirkel MDR 2003, 849, 851. 54 Aufgaben erforderliche Zeit haben abschätzen können.118 Hätten die Beteiligten vereinbart, das Vertragsverhältnis solle zu einem an der Art der Aufgabe orientierten Zeitpunkt enden, so sei dies ein Indiz für einen Werkvertrag.119 Dagegen sei ein Werkvertrag zu verneinen, wenn ein Vertragsverhältnis für unbestimmte Zeit vereinbart oder zwar befristet sei, die Befristung aber nicht an der zu erwartenden Dauer der Arbeit orientiert sei. g) Leistungsbeschreibung Auch auf die Leistungsbeschreibung wird bei der Abgrenzung abgestellt. Es sei von der Annahme eines Werkvertrages umso eher auszugehen, je konkreter die Beteiligten die zu erledigende Aufgabe bezeichnet hätten, umso weniger jedoch, je mehr sich die Parteien auf deren allgemeine Umschreibung beschränkt hätten.120 Je mehr die Leistungen ins Unbekannte vorstießen, desto eher sei nur ein Bemühen geschuldet, wogegen bei Leistungen, die der Auftragnehmer sich aufgrund seines Know-hows auch trotz möglicher Probleme zutraue, eher eine erfolgsbezogene Werkleistung anzunehmen sei.121 Die Beschreibung eines konkreten End- oder Zwischenziels allein sei jedoch kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrages, da Ziel- und Richtungsangaben oder im Vertrag festgelegte Aufgabenbeschreibungen gleichermaßen in Dienstverträgen vorkämen und sich daher zur Abgrenzung beider Vertragstypen nicht eigneten.122 h) Rechtsfolgenbezogene Vereinbarungen Mitunter wird auch vertreten, ein Werkvertrag liege zumindest in den Fällen sicher vor, in denen die Beteiligten ausdrücklich rechtsfolgenbezogene Vereinbarungen getroffen haben, wie z.B. Abreden über Nachbesserung, Gewährleistung und das Vergütungsrisiko, wie sie den Inhalten der § 633 ff. entsprechen.123 118 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 225; einschränkend im Hinblick auf die Eignung des Zeitfaktors zur Abgrenzung Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 32, »relative Kriterien«. 119 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 225, 226. 120 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 225; MüKo/Busche § 631 Rn. 260; a.A. Schmeißer/Zirkel MDR 2003, 849, 851, die die Leistungsbeschreibung als Quelle von Abgrenzungskriterien nicht als geeignet ansehen. 121 Nicklisch in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S.12. 122 Roth JZ 2003, 369, 372. 123 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 225; für die Einbeziehung der Rechtsfolgen in die Beurteilung, ob ein Dienst- oder Werkvertrag vorliegt, auch Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 35. 55 i) Weisungsgebundenheit Auch der Mangel an Weisungsgebundenheit soll für einen Werkvertrag sprechen. Ein Werkvertrag sei demnach nicht anzunehmen, wenn der Auftragnehmer Weisungen des Auftraggebers unterliege, die über allgemeine, von § 645 Absatz 1 gedeckte projektbezogene Ausführungsanweisungen hinausgingen.124 j) Öffentliche Auftraggeber Auch bei Forschungsvorhaben, die durch öffentliche Zuwendungsgeber wie z.B. das BMBF gefördert werden, spreche eine Vermutung dafür, dass es sich dabei stets um Forschungsprojekte im eigentlichen Sinne handele, bei denen die Leistungen dienstvertraglichen Charakter hätten.125 Begründet sei dies darin, dass in der Regel nur solche Projekte gefördert würden, bei denen wissenschaftlich-technisches Neuland betreten würde, bei dem durch die Zuwendung dokumentiert sei, dass die Allgemeinheit einen Teil des dem Forschungsvorhabens immanenten Risikos trage. Ferner sei bei durch Haushaltsrecht oder durch Zuwendungsbedingungen gebundenen Forschungseinrichtungen in der Regel nicht davon auszugehen, dass diese ein vertraglich nicht kalkulierbares Risiko eingehen wollten, da diese aus haushaltsrechtlichen Gründen schon nicht die Möglichkeit hätten, entsprechende Rücklagen zu bilden. 3) Würdigung der Einordnungskriterien Eine strikte Differenzierung zwischen einem Forschungsvertrag, der dienstrechtlichen Regeln folgt, und einem Entwicklungsvertrag, der dem Werkvertragsrecht unterworfen ist, begegnet praktischen Bedenken und wird in den meisten Fällen dem Umstand nicht ausreichend Rechnung tragen können, dass eine so exakte Trennung zwischen Forschung und Entwicklung nicht möglich ist, da die Grenzen zwischen beiden fließend sind.126 Dabei ist ein reines Forschungsvorhaben im Einzelfall noch eher denkbar als ein Entwicklungsprojekt, das nicht gleichzeitig auch Forschungselemente enthält. In den meisten Fällen wird daher diese Grenzziehung nicht möglich sein und insofern bei der Zuordnung des Vertrages zu Dienst- oder Werkvertragsrecht in der Regel eher keine verlässliche Grundlage sein können. 124 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 226; ähnlich auch Pagenberg/Geissler Vertragsmuster 10 Rn. 10 Fn. 3, wonach die Entwicklung eines Endproduktes Dienstvertrag sei, wenn der Entwickelnde weisungsgebunden ist. 125 Schmeißer/Zirkel MDR 2003, 849, 852. 126 Gegen diese strikte Einteilung auch Spickhoff NJW 2003, 1701, 1704; BGH NJW 2002, 3323, 3324. 56 Soweit in der personellen Einbindung bestimmter Personen, die für das Vorhaben spezifische Qualifikationen aufweisen, ein Indiz dafür gesehen wird, dass es dem Auftraggeber auf die Durchführung des Vorhabens und nicht auf das Ergebnis ankomme, die Parteien mithin einen Dienstvertrag vereinbaren wollen, vermag dies in dieser Generalität nicht zu überzeugen. Denn es entspricht den allgemeinen Interessen des Auftraggebers, gerade solche Unternehmen zu beauftragen, deren Personal Kapazitäten auf den gewünschten Gebieten darstellen, denn dem Auftraggeber geht es natürlich auch darum, dass das Vorhaben letztlich erfolgreich verläuft. Er wendet sich daher gerade an ausgewiesene Fachkräfte, da ihm diese wegen der besonderen Sachkunde in besonderem Maße als Garant für eine Erfolg versprechende Leistung gelten.127 Dies bedeutet jedoch nicht, dass er sich schon mit einem Bemühen zufrieden gibt. Es ist allgemein üblich, in Forschungs- und Entwicklungsverträgen Schlüsselpersonal zu bezeichnen, welches in besonderer Weise den Anforderungen des Projektes gerecht wird. Eine Aussage darüber, ob dadurch lediglich eine Tätigkeit oder vielmehr der Erfolg des Projektes geschuldet wird, lässt sich daraus nicht herleiten. Anders kann sich der Sachverhalt darstellen, wenn wissenschaftliches Personal sozusagen »entliehen« wird, um direkt beim Auftraggeber in ein Projekt eingebunden zu werden und um dort im Wesentlichen mit seinen Kenntnissen Unterstützungs- und Beratungsleistungen zu erbringen. Hier kann, auch aufgrund der Weisungsabhängigkeit, regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftragnehmer durch den eingesetzten Gastwissenschaftler beim Auftraggeber den Erfolg des Projektes garantieren will. In solchen Fällen ist daher regelmäßig von einem Dienstvertrag auszugehen. Im Vertrag verwendete Ausdrücke wie »Bemühen«, »nicht einstehen für den Erfolg« und ähnliche können hingegen ein Kriterium für den Parteiwillen sein, dass ein Erfolg nicht geschuldet sein soll, also ein Dienstvertrag geschlossen werden sollte. Bei der Begrenzung auf ein Bemühen ist jedoch genauer zu prüfen, worauf sich dieses Bemühen bezieht. Denn soweit z.B. nur hinsichtlich dem Erreichen »bestmöglicher Ergebnisse« Bemühen geschuldet wird, können Ergebnisse mittlerer Art und Güte und in dieser Hinsicht also auch ein Erfolg durchaus geschuldet sein. Soweit in dem vertraglichen Hinweis, es sei ein den Regeln von Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen geschuldet, ein Indiz für einen Dienstvertrag gesehen wird, wird hierbei übersehen, dass selbstverständlich auch die im Rahmen eines Werkvertrages angewandten Methoden und Verfahren den Regeln von Wissenschaft und Technik entsprechen müssen, so dass eine solche Klausel kei- 127 So auch Plander/Schiek RdA 1990, 219, 227. 57 nen ausreichenden Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Dienst- oder Werkvertrages bietet.128 Die verschiedentlich als Indizwirkung herangezogene Art der Vergütung kann im Einzelfall bei Vorliegen weiterer Umstände ein Hinweis auf den Vertragscharakter sein. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch Dienstverträge mit Festpreisvereinbarung oder Werkverträge mit Erstattungspreisen vorkommen. So werden z.B. in Verträgen über die Durchführung von Studien oder Messreihen teilweise Festpreise vereinbart, wenn Erfahrungswerte vorhanden sind, wie viel Personalaufwand und sonstige Kosten angesetzt werden müssen. Auch die abschnittweise Zahlung nach Meilensteinen ist kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrages. Die Vereinbarung von Meilensteinen ist allgemein üblich und kommt den Bedürfnissen bei den in Forschung und Entwicklung häufig vorkommenden Langzeitprojekten entgegen. Hier werden, ob Tätigkeiten oder Ergebnisse geschuldet, in gewissen Abständen Teilzahlungen geleistet, da ansonsten der Auftragnehmer zu weit in Vorleistung treten müsste. Häufig werden diese Teilzahlungen auch mit im Gegenzug fälligen Statusberichten über den Fortgang des Projektes oder mit Teillieferungen/-leistungen gekoppelt. Werden Teilzahlungen hingegen gänzlich unabhängig von Zwischenabnahmen erbracht, so kann dies auf einen Dienstvertrag hinweisen.129 Die Beschreibung des Zieles des Vorhabens ist für sich genommen auch kein ausreichendes Kriterium für die Bejahung eines Werkvertrages. Eine Konkretisierung dessen, was der Auftraggeber letztlich im Rahmen eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes erreichen will, bedeutet noch nicht, dass der Auftragnehmer dafür einstehen soll und will, also die Verantwortung für den Erfolg übernimmt. Vielmehr erfolgt häufig eine Konkretisierung der Ziele, um die Gesamtzielrichtung einer Forschungs- oder Entwicklungsaufgabe zu verdeutlichen oder um den Auftragnehmer in die Lage zu versetzen, das Gesamtkonzept zu erfassen, um die eigene Forschungs- oder Entwicklungsleistung besser oder zielgerichteter erbringen zu können. Insofern ist die Argumentation des BGH zu diesem Punkt überzeugend.130 Der Ansicht, dass eine Analyse der Aufgabenbeschreibung aber aus diesen Gründen in keiner Weise zur Klärung der Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag beitragen kann, kann in dieser Konsequenz nicht gefolgt werden.131 Zwar kann die Beschreibung der Aufgabe allein nicht für die Abgrenzung herangezogen werden. Wenn jedoch im Zusammenhang mit der Beschreibung gleichermaßen deutlich 128 Die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik wird demnach auch teilweise in den Tatbestand des § 633 hineingelesen, Beaumart in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 45; Staudinger/Peters § 633 Rn. 168. 129 So auch Plander/Schiek RdA 1990, 219, 227. 130 Siehe BGH NJW 2002, 3323, 3325. 131 So aber Schmeißer/Zirkel MDR 2003, 849, 851. 58 hervorgeht, dass der Auftragnehmer für die Erreichung dieser Ziele verantwortlich sein soll, also das Ziel nicht bloß beschrieben, sondern die Risikoübernahme dafür dem Auftragnehmer zugewiesen wird, kann dies durchaus gewichtige Anhaltspunkte für einen Werkvertrag liefern. Die technisch-wissenschaftliche Beherrschbarkeit des Vorhabens mag zur Bejahung der Risikoübernahme jedoch nicht verlässlich beizutragen, denn es ist einem Unternehmer auch unbenommen, für einen Erfolg einstehen zu wollen, dessen Erreichung gerade nicht in jeder Hinsicht abschätzbar und damit beherrschbar ist.132 Der Ansatz von Ullrich, die Frage nach Dienst- oder Werkvertrag in den Hintergrund zu stellen und vielmehr über die Frage des Umfangs der Risikoübernahme die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln zu steuern, stellt im Hinblick auf andere, für Dienst- oder Werkvertrag spezifische Rechtsfolgen gewisse Schwierigkeiten dar, da z.B. die unterschiedliche Anwendbarkeit von Verjährungs- und Kündigungsregeln in Dienst- und Werkvertragsrecht damit noch nicht gelöst ist. Zudem erscheint fraglich, ob ein dem Auftragnehmer vertraglich nicht zugewiesenes Risiko überhaupt Leistungspflicht sein kann. Verneint man dies, käme die Anwendung von Unmöglichkeitsregeln aber schon überhaupt nicht in Betracht, da dann auf diese Leistung von vornherein kein Anspruch des Auftraggebers bestand. Der Umstand öffentlicher Projektförderung, wie von Schmeißer/Zirkel als Argument für einen Dienstvertrag angeführt wird,133 kann als solcher eine derartige Herleitung eines bestimmten Vertragstypus nicht tragen. Auch wenn man davon ausgeht, dass nur Vorhaben mit Forschungscharakter gefördert werden, lässt dies im Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsnehmer aber allein schon deshalb keinen Schluss über den Vertragscharakter zu, weil zwischen diesen beiden Parteien kein Forschungs- und Entwicklungsvertrag geschlossen wird, sondern eine Zuwendung, in der Regel durch öffentlich-rechtlichen Zuwendungsbescheid, erfolgt. Betätigt sich nun der Zuwendungsnehmer als Auftraggeber und beauftragt im Rahmen des geförderten Forschungsvorhabens einen Dritten mit einem Teilarbeitspaket aus dem Gesamtprojekt, bedeutet der Forschungscharakter des Gesamtprojektes nicht zwangsläufig auch für dieses Teilarbeitspaket, dass sich dieses auf technischem oder wissenschaftlichem Neuland befindet. Es kann vielmehr sein, dass dieser Auftragnehmer über Kenntnisse verfügt, die ihn dazu befähigen, etwas zu entwickeln oder zu liefern, was der Auftraggeber/Zuwendungsnehmer als Grundlage für darauf aufbauende Forschungsarbeiten benötigt. Auch die öffentlich-rechtliche Bindung des Auftragnehmers kann zu der Frage der Risikoübernahme nur sehr bedingt etwas beitragen. Denn zwar ist davon auszugehen, dass bei öffentlich-rechtlich (z.B. durch Haushaltsrecht) gebundenen Forschungseinrichtungen diese bei Vereinbarung eines Selbstkostenpreises ein 132 So auch Ullrich, FS für Fikentscher, 298, 310. 133 Siehe Schmeißer/Zirkel MDR 2003, 849, 852. 59 vertraglich unkalkulierbares Risiko nicht übernehmen wollen. Dennoch ist ihnen diese Risikoübernahme nach haushaltsrechtlichen Grundsätzen nicht verwehrt, wenn diese in der Vergütung berücksichtigt wird. Es ist also nicht zwangsläufig davon auszugehen, dass bei Beteiligung öffentlich-rechtlich gebundener Forschungseinrichtungen eine Risikoübernahme nicht erfolgt und insofern dann ein Werkvertrag abzulehnen ist. Auch der Zeitfaktor, also die vertragliche Befristung als Hinweis auf einen Werkvertrag sowie der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag als Andeutung eines Dienstvertrages, kann im Ergebnis nicht für die Abgrenzung ausreichen.134 Denn häufig werden Dienstleistungen an Werken des Auftraggebers erbracht (z.B. der Betrieb von Satelliten des Auftraggebers). Dabei sind die Zeiten für die Tätigkeitserbringung oftmals sehr genau spezifiziert. Im erwähnten Beispiel knüpft der Betrieb der Satelliten, letztlich eine Tätigkeit, zeitlich an deren Start und Positionierung an und ist befristet maximal auf die Lebensdauer der Satelliten. Hier ist also ein fest umrissener Zeitplan bereits vertraglich festgelegt, ohne dass dies Indizwirkung für einen werkvertraglichen Charakter der geschuldeten Leistung hätte. Rechtsfolgenbezogene Regelungen im Vertrag können dagegen durchaus einen gewissen Aufschluss über den Parteiwillen geben. Werden also in einem Forschungs- und Entwicklungsvertrag Regelungen zu Nachbesserung oder Minderung der Vergütung getroffen, so legt dies die Annahme eines Werkvertrags deutlich nahe. Allerdings kann im Umkehrschluss bei Fehlen solcher Regelungen nicht zwangsläufig angenommen werden, ein Werkvertrag sei nicht gewollt gewesen. Es kann in diesem Fall auch einfach sein, dass die Parteien entweder an die vertragliche Regelung der Gewährleistung nicht gedacht oder die gesetzliche Regelung der Gewährleistung als ausreichend erachtet haben. IV. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich im Ergebnis um keine geeigneten Zuordnungskriterien handelt, wenn auf die Sachkunde des Personals, die Vereinbarung eines Festpreises, die Bezahlung nach Meilensteinen, die reine Beschreibung des Vorhabensziels, die öffentliche Projektförderung oder die öffentlichrechtliche Bindung des Auftragnehmers und den Zeitfaktor in Form einer Befristung oder der Ermangelung einer solchen abgestellt wird. Auch die generelle Zuordnung von Forschungsleistungen zum Dienstvertragsrecht wie Entwicklungsleistungen zum Werkvertragsrecht vermag so nicht zu überzeugen. 134 Vgl. auch Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 32 mit dem Hinweis, dass es sich bei der Zeitgebundenheit lediglich um ein relatives Kriterium handele, da letztlich jede Tätigkeit eine zeitliche Dimension habe.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Im wirtschaftlichen Wettbewerb um innovative Produkte und Verfahren haben Forschungs- und Entwicklungsverträge erhebliche Bedeutung. Diesem besonderen Vertragstyp widmet sich die Arbeit und liefert Antworten und Lösungen auf wichtige Fragen wie die nach der Rechtsnatur von FuE-Verträgen, nach Risiken und ihrer Abfederung sowie insbesondere auf die Frage nach der Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen. Die Arbeit gibt praktische Empfehlungen für die Vertragsgestaltung sowie wertvolle Hinweise zu den Besonderheiten des FuE-Vertrags. Das Werk ist aus der Tätigkeit der Verfasserin als Syndikusanwältin einer großen Forschungseinrichtung entstanden und eine praktische Hilfe für alle mit FuE-Projekten befassten Mitarbeiter von Unternehmen und Forschungseinrichtungen, Rechtsanwälte und Wirtschaftsjuristen.