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Thurid Koch, Allgemeine Kriterien zur Abgrenzung in:

Thurid Koch

Die Haftungsfreizeichnung in Forschungs- und Entwicklungsverträgen, page 42 - 45

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4095-9, ISBN online: 978-3-8452-1589-1 https://doi.org/10.5771/9783845215891

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42 5) Sicherungsrechte Auch Sicherungsrechte, die sich für den Werkunternehmer z.B. aus den §§ 647, 648, 648 a ergeben, sind im Dienstvertragsrecht nicht vorgesehen. II. Allgemeine Kriterien zur Abgrenzung Die Einordnung eines Vertrages als Dienst- oder Werkvertrag hat mithin eine große praktische Bedeutung. Gemeinsam ist beiden Verträgen die Entgeltlichkeit der Leistung. Die Unterschiede ermöglichen jedoch erst die Einordnung unter den jeweiligen Vertragstyp. Maßgebend in der Gesamtbetrachtung sind hierfür der ausdrückliche oder anhand verschiedener Aspekte zu ermittelnde Parteiwille unter Berücksichtigung der Auslegung des Vertragswortlauts und der Umstände des Vertragsschlusses.65 1) Bemühen und Erfolg Als maßgebliches Unterscheidungskriterium wird allgemein angesehen, dass beim Dienstvertrag die Dienstleistung als solche, also das Tätigwerden schlechthin geschuldet wird, beim Werkvertrag dagegen das Ergebnis der Tätigkeit, nämlich der Erfolg.66 Kennzeichnend für den Dienstvertrag ist mithin nicht das Erreichen des Zieles als solches, sondern vielmehr die Dienste oder Tätigkeiten für sich betrachtet.67 Ein Arbeitserfolg im Sinne eines Werkvertrages kann dagegen auch dann vorliegen, wenn dieser nicht in der Herstellung oder Veränderung einer Sache besteht, es kommt mithin nicht darauf an, ob das Ergebnis nach seiner Beschaffenheit abgenommen werden kann.68 Im Einzelfall bereitet aber dieses Abgrenzungskriterium einige Schwierigkeiten,69 da auch der Dienstleistung eine gewisse Zielrichtung bei ihrer Ausübung immanent ist, die Abgrenzung zwischen zu erreichendem Erfolg und bloßem Bemühen darum also fließend sein kann. 65 MüKo/Busche § 631 Rn. 16. 66 BGH NJW 1970, 1596; MüKo/Busche § 631 Rn. 14; Erman/Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 8; Soergel/Teichmann Vor § 631 Rn. 2; vgl. auch Staudinger/Peters Vorbem. zu §§ 631 ff Rn. 20, der dieses Kriterium als »wenig griffig« ansieht. 67 Soergel/Teichmann Vor § 631 Rn. 2. 68 Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 29. 69 Ähnlich auch Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 28, insbesondere in Bezug auf solche Dienstleistungen, die nicht in der Herstellung oder Veränderung einer Sache bestehen, bei denen die Rechtsprechung daher tendenziell eher Dienstvertragsrecht anwendet, wie z.B. beim ärztlichen Behandlungsvertrag, obgleich auch hier ein Erfolg geschuldet sein kann. 43 2) Parteiwille Der Parteiwille kann darüber Aufschluss geben, welche Zielrichtung das Projekt haben soll, für welche Risiken oder welches Ergebnis der Auftragnehmer einstehen will und wie die Risikoverteilung vorgenommen werden soll. Der Parteiwille kann jedoch nur aus dem Vertrag oder den das Projekt begleitenden Umständen hergeleitet werden und muss insofern erst ermittelt werden, bevor er zur Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag herangezogen werden kann. 3) Gefahrtragung Für die Abgrenzung ist auch die vertragliche Risikoverteilung unter dem Aspekt der Gefahrtragung verwertbar.70 Ist der zu einer Tätigkeit verpflichtete Vertragspartner gehalten, die Vergütungsgefahr zu tragen, so deutet dies auf einen Werkvertrag hin.71 4) Angemessenheit der Rechtsfolge Vereinzelt wird die Einordnung von der Angemessenheit der Rechtsfolge her beurteilt, ob also die mit der Einordnung verknüpfte Rechtsfolge im Hinblick auf das Vertragsverhältnis angemessen ist.72 5) Wirtschaftliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit Wirtschaftlich selbständige und unabhängige Arbeit wird in der Regel eher für einen Werkvertrag als wesenstypisch beschrieben, dagegen entspricht es mehr dem Charakter eines Dienstvertrages, wenn der Dienstverpflichtete wirtschaftlich abhängig und weisungsgebunden arbeitet.73 Dieses Kriterium stößt jedoch in vielen Fällen auf seine Grenzen, da z.B. bei Dienstverpflichteten wie Ärzten, Ingenieu- 70 MüKo/Busche § 631 Rn. 17. 71 MüKo/Busche § 631 Rn. 17. 72 BGHZ 31, 224 (Kündigungsregelung); MüKo/Busche § 631 Rn. 17; Staudinger/Peters Vorbem. zu §§ 631 ff. Rn. 22. 73 MüKo/Busche § 631 Rn. 17, allerdings unter Hinweis darauf, dass Anweisungsberechtigungen gerade bei Werkverträgen des Bausektors durch den Bauherrn nicht unüblich sind; vgl. auch BGH NJW-RR 1996, 1203, 1204 zur Weisungsbefugnis als Abgrenzungskriterium gegenüber dem Dienstverschaffungsvertrag; a.A. Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 30, der mit Hinweis auf § 645 Absatz 1 die völlige Weisungsfreiheit nicht zu den Wesensmerkmalen des Werkvertrages zählt und die Annahme eines Werkvertrages nicht deswegen für ausgeschlossen hält, weil der Verpflichtete bei seiner Tätigkeit den Weisungen des Bestellers nachzukommen hat. 44 ren oder Rechtsanwälten eine solche wirtschaftliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit gerade nicht gegeben ist. 6) Vergütungsart Teilweise wird von der Art der Vergütung auf das Wesen des zugrunde liegenden Vertrages geschlossen. So wird eine Vergütung nach Aufwand oder Zeit häufig als Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrages gewertet.74 Jedoch ist dies nicht zwingend notwendig. Ebenso kann ein Werkvertrag auch nach Aufwand vergütet werden, wie dies z.B. bei der Erstellung von Gutachten durch Sachverständige der Fall sein kann, die häufig nach der aufgewendeten Arbeitszeit vergütet werden. Diese Form der Abrechnung nach Aufwand mag für einen Werkvertrag untypisch sein, schließt seine Annahme jedoch nicht aus.75 7) Eingliederung in den Organisationsprozess Erfolgt eine Eingliederung in einen von der Gegenseite organisierten Fertigungsprozess, kann dies gegen einen Werkvertrag sprechen.76 8) Typologische Abgrenzung nach Fallgruppen Vermehrt wird auch die Einordnung von Verträgen in Dienst- oder Werkvertragsrecht anhand ihrer Typologie vorgenommen.77 So herrscht weitestgehend Einigkeit, dass der verkehrstypische Architektenvertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist.78 Gleiches gilt für die Einordnung des Bauunternehmervertrags als Werk- 74 Plander/Schiek RdA 1990, 219, 227; mit Vorbehalt in Anbetracht der mannigfaltigen Ausnahmen von dieser Regel MüKo/Busche § 631 Rn. 17; einschränkend dagegen Staudinger/ Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 40, der in der zeitbezogenen Vergütung zwar ein Indiz für einen Dienstvertrag sieht, aber die Art der Entgeltgestaltung deswegen für kein geeignetes Abgrenzungskriterium hält, weil es möglich sei, dass auch bei einem Dienstvertrag die Vergütung nicht zeitbezogen, sondern leistungsbezogen gestaltet sein könne. Er führt dafür das Beispiel an, dass die Vereinbarung einer Entlohnung im Akkord den Arbeitsvertrag noch nicht zu einem Werkvertrag mache. Ebenso sei beim Werkvertrag eine Vergütung nach Zeit denkbar. 75 BGH NJW 1993, 1972; siehe auch BGH NJW 2002, 1571, 1573, wonach eine Vergütung nach Zeitabschnitten einem Werkvertrag nicht entgegenstehe. 76 Staudinger/Peters Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 22. 77 Erman/Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 8. 78 BGH NJW 1974, 898, 899; Erman/Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 12; Staudinger/Peters Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 26 mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand. 45 vertrag79 oder für einen Vertrag über die Herstellung individueller, auf die Bedürfnisse des Benutzers zugeschnittener Software, der ebenfalls regelmäßig als Werkvertrag eingeordnet wird.80 Ebenso wird bei der Erstellung von Gutachten in der Regel das Vorliegen eines Werkvertrages angenommen.81 Ein ärztlicher Behandlungsvertrag ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre als Dienstvertrag zu werten.82 Nicht hilfreich ist diese Form der Abgrenzung, wenn vom typisierten Vertrag abgewichen wird, da dann die typisierte Einordnung als Werk- oder Dienstvertrag nicht mehr der wirklichen Sachlage entspricht. Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag ist keinem der genannten Typenverträge zuzuordnen. Er stellt vielmehr einen ganz eigenen Vertragstypus dar, dessen eindeutige dogmatische Einordnung Schwierigkeiten bereitet. III. Besondere Kriterien beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag Jedes der genannten allgemeinen Abgrenzungskriterien stellt für sich genommen nur einen Teilaspekt dar, der zur Einordnung beitragen kann, alleine aber eine Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag nicht zu tragen vermag. Vielmehr sind die gesamten Umstände des Einzelfalles in ihrem Zusammenspiel zu würdigen. Insbesondere wenig typisierte und in Rechtsprechung und Literatur unterrepräsentierte Vertragskonstellationen wie Forschungs- und Entwicklungsverträge bedürfen einer auf ihre speziellen Erscheinungsformen zugeschnittenen Analyse zur Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag. Die Schwierigkeit liegt bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen insbesondere darin, dass Tätigkeiten wie z.B. Analysen oder Messreihen nicht eindeutig erfolgsorientiert als Werkvertrag oder rein tätigkeitsbezogen als Dienstvertrag qualifiziert werden können. Denn als Leistung vereinbart wird z.B. das Ergebnis einer Messreihe, ohne dass zu Beginn das Ergebnis als solches bereits festgelegt werden konnte oder auch nur genau spezifizierbar war, um als Erfolg geschuldet zu werden. Auf der anderen Seite wird hier auch das Bemühen um Messergebnisse alleine nicht ausreichen. Daher sind weitere Kriterien zu finden, die Rückschlüsse auf den Willen der Parteien zulassen, einen Werk- oder Dienstvertrag geschlossen zu haben. Es finden sich hierzu in Rechtsprechung und Literatur teil- 79 BGHZ 31, 224, 227; BGHZ 43, 227, 230; BGHZ 78, 335, 338; BGHZ 82, 100, 105; Erman/ Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 15; Staudinger/Peters Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 27. 80 BGH WM 1977, 390, 391; BGH NJW 1987, 1259; BGH NJW 1993, 1063; BGH NJW 1993, 1972; MüKo/Busche § 631 Rn. 254; Erman/Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 22. 81 BGH NJW 1967, 719, 729; MüKo/Busche § 631 Rn. 261 mit weiteren Nachweisen; anders dagegen z.B. der Vertrag mit einem Rechtsanwalt, der nur mit der Prozessführung beauftragt ist, der in der Regel als Dienstvertrag eingestuft wird, vgl. Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 55; MüKo/Busche § 631 Rn. 272. 82 BGH NJW 1980, 1452, 1453; Staudinger/Peters Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 27; MüKo/ Busche § 631 Rn. 238.

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Zusammenfassung

Im wirtschaftlichen Wettbewerb um innovative Produkte und Verfahren haben Forschungs- und Entwicklungsverträge erhebliche Bedeutung. Diesem besonderen Vertragstyp widmet sich die Arbeit und liefert Antworten und Lösungen auf wichtige Fragen wie die nach der Rechtsnatur von FuE-Verträgen, nach Risiken und ihrer Abfederung sowie insbesondere auf die Frage nach der Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen. Die Arbeit gibt praktische Empfehlungen für die Vertragsgestaltung sowie wertvolle Hinweise zu den Besonderheiten des FuE-Vertrags. Das Werk ist aus der Tätigkeit der Verfasserin als Syndikusanwältin einer großen Forschungseinrichtung entstanden und eine praktische Hilfe für alle mit FuE-Projekten befassten Mitarbeiter von Unternehmen und Forschungseinrichtungen, Rechtsanwälte und Wirtschaftsjuristen.