28 Auch der Verbundvertrag dürfte aufgrund der gemeinsamen Verfolgung eines Zweckes durch die darin verbundenen Parteien als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 einzuordnen sein.22 IV. Gegenstand der Untersuchung Die Betrachtung von Freizeichnungsklauseln wird sich im Folgenden auf solche in Forschungs- und Entwicklungsverträgen, wie unter Punkt § 1 A. I. dargestellt, beschränken. Denn gerade in Auftragsverhältnissen ist im Gegensatz zu Kooperationen, bei denen mangels Leistungsaustauschs die üblichen Leistungsstörungen nicht auftreten können, das Risiko der Haftung insbesondere für den Auftragnehmer besonders hoch. In diesem Bereich finden sich daher auch die meisten und differenziertesten Freizeichnungsklauseln. Die Überprüfung ihrer Wirksamkeit unter besonderer Berücksichtigung der spezifischen Merkmale von Forschung und Entwicklung ist Gegenstand dieser Arbeit. B. Rechtsvorschriften der Europäischen Union mit Auswirkung auf Forschungs- und Entwicklungsverträge Gemäß Artikel 81 Absatz 1 (ex-Artikel 85) EG-Vertrag sind mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Vom Verbot des Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag können nach Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag jedoch einzelne Vereinbarungen, Beschlüsse oder abgestimmte Verhaltensweisen (»Einzelfreistellung«) oder Gruppen von solchen (»Gruppenfreistellung«) freigestellt werden. Dies ist für den Bereich von Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen durch die Gruppenfreistellungsverordnung für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (EG) Nr. 2659/2000 erfolgt, für Technologietransfervereinbarungen durch die Verordnung (EG) Nr. 772/2004. 22 Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie für die Kooperation ohne öffentliche Förderung, da auch beim Verbundvertrag die Partner einen gemeinsamen Zweck verfolgen, nämlich die kooperative, arbeitsteilige Durchführung eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes. Ein Unterschied zu der Bewertung von Kooperationen ohne öffentliche Förderung ergibt sich daher im Hinblick auf die rechtliche Einordnung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 nicht. Insofern gelten die Nachweise bei Fn. 17 in gleicher Weise auch für den hier behandelten Verbundvertrag. 29 I. Verordnung (EG) Nr. 2659/2000 Beruhend auf der Verordnung (EWG) Nr. 2821/71 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen23 erließ die Kommission der Europäischen Gemeinschaft am 29. November 2000 die Verordnung (EG) Nr. 2659/ 2000 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung.24 Diese löst die bis zum 31. Dezember 2000 geltende Verordnung (EWG) Nr. 418/85 vom 19. Dezember 1984 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung ab.25 1) Ziel der Verordnung Die Kommission sieht sich in der aus Art. 163 Absatz 2 EG-Vertrag resultierenden Pflicht, Unternehmen bei ihren Bemühungen auf dem Gebiet der Forschung und technologischen Entwicklung und bei ihren darauf gerichteten Kooperationsbestrebungen zu fördern.26 Dabei ist gleichermaßen der wirksame Schutz des Wettbewerbs wie die Rechtssicherheit für Unternehmen zu gewährleisten.27 2) Inhalt Die Verordnung gilt nur für Vereinbarungen, die grundsätzlich dem Verbot des Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag unterliegen.28 Von Vereinbarungen, die hiernach grundsätzlich unter das Verbot fallen, werden solche freigestellt, deren Ziel die gemeinsame Forschung und Entwicklung von Produkten oder Verfahren mit oder ohne gemeinsame Verwertung der Ergebnisse ist. Bei den Vertragsparteien kann es sich um nicht konkurrierende oder konkurrierende Unternehmen handeln. Im letzteren Falle gilt gemäß Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung die Freistellung nach Artikel 1 Absatz 1 nur, soweit durch die beteiligten konkurrierenden Unternehmen die Marktanteilsschwelle von 25% nicht überschritten wird. 23 ABL.EG L 285 vom 29.12.1971, S. 46. 24 ABL.EG L 304 vom 05.12.2000, S. 7. 25 ABL.EG L 53 vom 22.02.1985, S. 5. 26 ABL.EG L 304 vom 05.12.2000, S. 7. 27 ABL.EG L 304 vom 05.12.2000, S. 7. 28 Siehe in Ergänzung zu der FuE-Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 2659/2000 auch die Leitlinien der Kommission zur Anwendbarkeit des Art. 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABL.EG C 3 vom 06.01.2001, S. 2 ff., die unter Punkt 2., S. 6 ff. einen besonderen Abschnitt für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung enthalten. 30 3) Anwendbarkeit auf Forschungs- und Entwicklungsverträge Die Kommission geht davon aus, dass Vereinbarungen über die gemeinsame Durchführung von Forschungsarbeiten oder die gemeinsame Entwicklung von Forschungsergebnissen bis zur Produktionsreife normalerweise schon nicht unter das Verbot des Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag fallen.29 Die häufig fehlende Marktnähe verursacht im Einzelfall schon gar keine Marktauswirkungen, die zu Wettbewerbsbeschränkungen führen können.30 Auch Auftragsforschungs- und Auftragsentwicklungsverträge fallen in der Praxis in aller Regel nicht unter Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag, da es sich bei den Vertragspartnern regelmäßig nicht um Wettbewerbsunternehmen handelt.31 In den meisten Fällen werden öffentlich geförderte Forschungseinrichtungen und Forschungsinstitute32 oder Universitäten von der Industrie mit Forschungs- und Entwicklungsprojekten beauftragt. Zueinander in Wettbewerb auf dem jeweiligen Gebiet stehen die Parteien dann in aller Regel nicht. Potentieller Wettbewerb ist schon dann nicht gegeben, wenn die Partner sich gegenseitig blockierende Schutzrechte besitzen, also zur weiteren Entwicklung auf die Mitwirkung des jeweils anderen angewiesen sind.33 Dies gilt auch für den Fall, dass die Beteiligten nicht in der Lage sind, die notwendigen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten alleine durchzuführen, denn hier entsteht der Wettbewerb ja erst durch die Zusammenlegung von Fertigkeiten und Technologien, so dass ein aktueller oder potentieller Wettbewerb vor Abschluss der Vereinbarung, der durch diese beschränkt werden könnte, zu verneinen ist.34 Wettbewerbsbeschränkende Regelungen können jedoch dann vorliegen, wenn es um die Verwertung der während eines Forschungsvorhabens entstandenen 29 ABL.EG L 304 vom 05.12.2000, S. 7; siehe auch die Horizontalleitlinien ABL.G C 3 vom 06.01.2001, S. 8, wonach dies insbesondere für Vereinbarungen über die FuE-Zusammenarbeit in einem von der Verwertung möglicher Ergebnisse noch entfernten, theoretischen Stadium gelten soll; dieser Fallgruppe sollen nach v. Bahr/Loest EWS 2002, 263, 269 insbesondere solche FuE-Vereinbarungen angehören, die auf die Entwicklung völlig neuer Produkte ausgerichtet sind, da FuE-Vereinbarungen, die nur auf die Verbesserung oder Verfeinerung bestehender Produkte abzielen, sich in der Regel nicht mehr in diesem theoretischen Stadium befänden. 30 Schmieder GRUR 1981, 241, 243. 31 Möffert S. 2; ders. in MünchVertragshdb./Möffert VIII 1, S. 905; Ulsenheimer S. 34; so auch Schmieder GRUR 1981, 241, 243 für Forschungskooperationen. 32 Z.B. Max-Planck-Gesellschaft, Fraunhofer-Gesellschaft, Helmholtz-Gemeinschaft Deutscher Forschungszentren (HGF) mit 15 Forschungszentren, darunter u.a. das Deutsche Zentrum für Luft- und Raumfahrt e.V. (DLR), das Forschungszentrum Jülich (FZJ), das Alfred-Wegener-Institut für Polar- und Meeresforschung (AWI) oder das GeoForschungs- Zentrum Potsdam (GFZ). 33 Schmieder GRUR 1981, 241, 243. 34 v. Bahr/Loest EWS 2002, 263, 269. 31 Schutzrechte in Verbindung mit den Forschungsergebnissen geht.35 Die EG-Kommission hält es für eine nach Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag unzulässige Beschränkung der eigenen Forschung, wenn die Partner verpflichtet sind, sich gegenseitig auch an den Ergebnissen ihrer individuellen Forschung zu beteiligen.36 Gleiches gilt nach einer später ergangenen Entscheidung auch für die Zusammenarbeit in Forschung und Entwicklung im Rahmen eines Joint Ventures, bei der sich die Parteien wechselseitig ausschließliche Lizenzen eingeräumt und die Verwertung der Gesamttechnologie sich selbst vorbehalten haben, wenngleich eine solche Vereinbarung aufgrund des Zweckes der Fortschrittsförderung freistellungsfähig sein kann.37 Auch Vereinbarungen auf dem Gebiet von Forschung und Entwicklung, die Festsetzungen über Preise, Beschränkungen von Produktion und Aufteilung von Märkten zum Inhalt haben, fallen fast immer unter das Verbot des Art. 81 Absatz 1 EG-Vertrag.38 II. Verordnung (EG) Nr. 772/2004 Basierend auf der Verordnung (EWG) Nr. 19/65 erließ die Kommission der Europäischen Gemeinschaften die Verordnung (EG) Nr. 240/96 vom 31. Januar 1996 zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von Technologietransfervereinbarungen. Diese wurde durch die zum 01. Mai 2004 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 772/2004 abgelöst. 1) Ziel der Verordnung Die Verordnung beruht auf dem Ansatz, dass Technologietransfervereinbarungen, mittels derer Lizenzen für bestimmte Technologien vergeben werden, in der Regel die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit steigern.39 Durch sie könne ein positiver Einfluss auf den Wettbewerb erreicht werden, da Technologietransfervereinbarungen die Verbreitung der Technologie erleichtern, parallelen Forschungsund Entwicklungsaufwand reduzieren, den Anreiz zur Aufnahme von Forschungs- und Entwicklungsarbeiten stärken und Anschlussinnovationen fördern.40 35 MünchVertragshdb./Möffert VIII 1, S. 905; nicht nachvollziehbar ist daher die pauschale Feststellung von Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 185, bei FuE-Aufträgen kämen wettbewerbsbeschränkende Klauseln nicht vor. 36 GRUR Int. 1972, 173. 37 GRUR Int. 1989, 141, 143. 38 Horizontalleitlinien ABL.EG C 3 vom 06.01.2001, S. 9. 39 ABL.EG L 123 vom 27.04.2004, S. 11. 40 ABL.EG L 123 vom 27.04.2004, S. 11.