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Anne Walter, Nachzug zu Drittstaatsangehörigen in:

Anne Walter

Familienzusammenführung in Europa, page 329 - 367

Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht, Nationales Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4094-2, ISBN online: 978-3-8452-1367-5 https://doi.org/10.5771/9783845213675

Series: Schriften zur Europäischen Integration und Internationalen Wirtschaftsordnung, vol. 13

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329 Die Orfanopoulos-Entscheidung veranschaulicht zudem die besondere Relevanz der EuGH-Rechtsprechung für die Weiterentwicklung des deutschen Freizügigkeitsrechts. Der EuGH entschied nicht nur einen jahrelangen Streit, sondern verdeutlichte die Unterschiede der Konzepte von Ausländer- und Freizügigkeitsrecht. Das vom Integrationsprinzip getragene Freizügigkeitskonzept verträgt sich nicht mit dem Wertungsgefüge des alten Ausländerrechts: Es ist ein Unterschied, ob die Berücksichtigung des Familienlebens eine Ausnahme von der Gefährdungsprognose rechtfertigt oder die Gefährdung ausnahmsweise eine Beschränkung des familiären Lebens eines Unionsbürgers erlaubt. Dieses Grundverständnis der Unionsbürgerschaft zeigt sich auch in der am Tag des Orfanopoulos-Urteils verabschiedeten Freizügigkeitsrichtlinie. Das FreizügG/EU hat im Hinblick auf dieses Urteil sowie die umzusetzende Freizügigkeitsrichtlinie die Verbindung zu dem AufenthaltsG insoweit getrennt, als es Unionsbürger aus dem Geltungsbereich der aufenthaltsrechtlichen Ausweisungsregeln ausnimmt und statt der Ausweisung die behördliche Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts auf der Grundlage von Artikel 39 Abs. 1, Artikel 46 Abs. 1 EG vorsieht. Damit ist eine bessere Rezeption des europäischen Freizügigkeitsrechts gewährleistet. Es trägt zudem der gewandelten Wirklichkeit durch dauerhafte Einwanderung wie auch der Rechtsprechung aus Straßburg Rechnung, die für Ausländer der zweiten Generation mehr und mehr einen Ausweisungsschutz auch bei Straffälligkeit entwickelt hat. Damit dienen dieses Urteil sowie die Freizügigkeitsrichtlinie als ein gutes Beispiel dafür, dass gegen menschenrechtliche Verstöße als zugleich unzulässig qualifizierte Einschränkungen des EU-Freizügigkeitsrechts auf mehreren Ebenen rechtlicher Schutz möglich ist. B. Nachzug zu Drittstaatsangehörigen Das im ZuwG von 2004 enthaltene Aufenthaltsgesetz (AufenthaltsG) regelt den Nachzug zu Drittstaatsangehörigen1445 und Deutschen.1446 Der Begriff gleicht zwar dem alten (Aufenthalts-)Gesetz für Unionsbürger.1447 Unverändert ist jedoch im Text des AufenthaltsG wie auch im zuvor geltenden AuslG 19901448 von Ausländern die 1445 Von 6,7 Mio. ausländischen Personen sind 4,6 Mio. (68,2 %) Drittstaatsangehörige. Am Ende des Jahres 2005 lebte ein Drittel (33,9 %; beinahe 2,3 Mio.) aller Ausländer schon zwanzig Jahre oder länger in Deutschland, 45 % (3,0 Mio.) hatten Aufenthaltszeiten von mehr als fünfzehn Jahren und mehr als die Hälfte (62 %; 4,2 Mio.) hatten Aufenthaltszeiten von mehr als zehn Jahren aufzuweisen. Vgl. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Ausländerzahlen, Aug. 2006, S. 82 f. 1446 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, verkündet als Art. 1 des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004 (ZuwG 2004), am 1. Jan. 2005 in Kraft getreten, BGBl. 2004 I, 1950 (AufenthG). 1447 Vgl. in diesem Kapitel, S. 317 f., Fn. 1376. Auf Unionsbürger ist es nur noch in Teilen und insofern anwendbar, als es günstigere Regelungen als das FreizügG/EU enthält. 1448 Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz) vom 9. Juli 1990, am 1. Jan. 1991 in Kraft getreten, BGBl. 1990 I, 1354 (AuslG 1990). 330 Rede. Im Unterschied dazu wird in Entsprechung zur Terminologie des europäischen Rechts auch in diesem Abschnitt der Untersuchung der Begriff der Drittstaatsangehörigen verwendet, welcher den Vorzug der klaren Unterscheidung zu (ebenfalls ausländischen, aber auch inländischen) Unionsbürgern hat. Wie die folgende Darstellung zeigt, hatte die Änderung des Gesetzesnamens für den Bereich des Familiennachzugs zu Drittstaatsangehörigen zunächst keine weitergehenden Auswirkungen in konzeptueller Hinsicht. Trotz des stark emotional geführten Streits um die Bestimmungen des Familiennachzugs ergab die Reform durch das ZuwG 2004 keine wesentlichen Änderungen des Familiennachzugs im AufenthG. Die Bestimmungen des AufenthaltsG zum Nachzug zu Drittstaatsangehörigen wichen nur in beschränktem Maß von denen des zuvor geltenden AuslG 1990 ab.1449 Die umfangreichsten Änderungen des Familiennachzugs wurden hinsichtlich des Kindernachzugs eingeführt.1450 Allerdings ergaben sich aus der geänderten Systematik der Aufenthaltstitel sowie der neuen Integrationsorientierung mittelbare Folgen für den Familiennachzug. Im Gegensatz dazu erforderten die zwischenzeitlich verabschiedeten, teils ineinander greifenden Richtlinien zu Einwanderung und Asyl nach Ablauf ihrer jeweiligen Umsetzungsfristen noch einige Änderungen der Familiennachzugsbestimmungen im AufenthG.1451 Im Rahmen des Richtlinienumsetzungsgesetzes 20071452 wurden dabei erhebliche Änderungen beim Ehegattennachzug zu Drittstaatsangehörigen und Deutschen eingeführt. Im Folgenden wird die geltende Gesetzeslage nach dessen Inkrafttreten im Hinblick auf erreichte und bestehende (Un-)Vereinbarkeiten mit dem Gemeinschaftsrecht untersucht. I. Recht auf Aufenthalt Die drittstaatsangehörige, zusammenführende Person (auch Stammberechtigter oder Bezugsperson genannt) muss zum Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den Familienangehörigen im Besitz eines sicheren Aufenthaltsstatus in Form einer Niederlassungs-, Daueraufenthaltserlaubnis-EG oder Aufenthaltserlaubnis sein.1453 Deren Besitz steht der Besitz des nationalen Visums gleich, wenn in Aussicht steht, dass dem Drittstaatsangehörigen, zu dem der Nachzug stattfindet, im 1449 Zur Gegenüberstellung des AuslG 1990 und des ZuwGE 2002, Weber, A./Walter, A., RdJB 2004, 108, 119 ff. 1450 BMI, Evaluationsbericht zum Zuwanderungsgesetz, 101. 1451 Zu den bereits erfolgten richtlinienkonformen Verbesserungen des AufenthG vor Ablauf der Umsetzungsfrist in zusammengefasster Form s. Walter, A., Familienzusammenführung und Europäisierung, in: Walter/Menz/De Carlo (Hg.), Grenzen der Gesellschaft?, 2006, S. 83, 104 f. sowie im Einzelnen im Weiteren. 1452 AufenthaltsG (im ZuwG 2004) geändert durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. Aug. 2007, BGBl. I 1970 (ZuwG 2007). 1453 § 29 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. 331 Inland eine Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungs- bzw. Daueraufenthaltserlaubnis-EG erteilt wird.1454 Die Voraussetzung ist auch erfüllt, wenn dem Drittstaatsangehörigen, zu dem der Nachzug stattfindet, gleichzeitig mit dem nachziehenden Drittstaatsangehörigen ein solcher Aufenthaltstitel erteilt wird. Dies entspricht der Familiennachzugsrichtlinie, die vorsieht, dass Familienzusammenführung auch den Fall der gemeinsamen Einreise umfassen sollte. Sie verlangt für ein Nachzugsrecht (lediglich) das Vorliegen eines befristeten, einjährigen Titels des Zusammenführenden sowie die ‚begründete Aussicht’1455 auf einen dauerhaften Aufenthalt. Ein Voraufenthalt des Drittstaatsangehörigen, zu dem der Nachzug stattfindet, im Bundesgebiet ist nicht (mehr1456) erforderlich, sofern beide Drittstaatsangehörige, die sich noch im Ausland befinden, beabsichtigen, die familiäre Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet zu führen. Das Aufenthaltsgesetz ermöglicht zudem von Anfang an bestimmten Personengruppen einen sicheren Aufenthaltstitel und sieht unter bestimmten Bedingungen die gemeinsame Einreise mit Kindern ausdrücklich vor.1457 Als weitere Neuerung sieht das Aufenthaltsgesetz seit 2004 in Entsprechung zur Familiennachzugsrichtlinie die Erstreckung der Nachzugsregeln auf sogenannte Konventionsflüchtlinge vor.1458 Nach deutschem Recht hat die Voraussetzung des sicheren Aufenthaltsstatus zur Folge, dass Asylbewerber1459, Personen mit subsidiärem Schutz1460 sowie Personen mit vorübergehendem Schutz1461 von den allgemeinen Regelungen zum Familiennachzug ausgeschlossen sind. Dies ist – gemessen am Maßstab der Familiennachzugsrichtlinie – zulässig, da sich deren Anwendungsbereich (ebenso derjenige der Daueraufenthaltsrichtlinie1462) mangels sicherem Aufenthaltsstatus nicht auf diese Gruppen erstreckt.1463 1454 Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, S. 134, Rn. 244. 1455 Der Besitz eines dauerhaften Titels oder der Nachweis dauerhaften Aufenthalts ist also nicht Voraussetzung. 1456 Nach alter Lage genügte ein Antrag generell nicht, Renner, G., Ausländerrecht in Deutschland: Einreise und Aufenthalt, 1998, § 33, Rn. 193. Der den Erwerb sichernde Drittstaatsangehörige musste sich im Land aufhalten. „Familienzusammenführung aus dem Ausland“ war damit also nicht möglich; ebda., § 33, Rn. 213. 1457 Vgl. § 19 AufenthG (Niederlassungserlaubnis für Hochqualifizierte) sowie § 32 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. 1458 Gemäß § 25 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. c) 3. Alt. sowie § 32 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. AufenthG ist für diese Gruppe nunmehr die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgesehen. Dazu im Weiteren, S. 353. 1459 Für sie ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG die Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens vorgesehen. 1460 Nach § 25 Abs. 3 AufenthG „soll“ diesen Personen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. 1461 Hierfür ist der Rechtsstatus nach § 24 AufenthG sowie in Umsetzung der RL 2001/55/EG ein eingeschränkter Anspruch auf Familiennachzug in § 29 Abs. 4 AufenthG vorgesehen. 1462 Art. 3 Abs. 2 RL 2003/109/EG (Daueraufenthalt). Studenten und Personen mit vorübergehendem oder subsidiären Schutz, ebenso (noch) Flüchtlinge sind davon ausgenommen. 1463 S. dazu in Kapitel 4, S. 172 ff. 332 Die allgemeinen Anforderungen an den Nachzug sind überwiegend richtlinienkonform. Dazu zählt ist zum einen das Vorliegen ausreichenden Wohnraums.1464 Hierbei ist zu beachten, dass die Richtlinie nicht verlangt, dass die Wohnung eine gemeinsame sein muss.1465 Nach deutschem Recht dient die gemeinsam genutzte Wohnung grundsätzlich als Nachweis des Lebensmittelpunktes für die familiäre Lebensgemeinschaft. Das Fehlen einer häuslichen Gemeinschaft erfordert, dass das Vorliegen einer Beistands- oder Betreuungsgemeinschaft auf andere Weise erkennbar sein muss. Zum anderen erlaubt die Richtlinie als Voraussetzung das Vorliegen fester und regelmäßiger Einkünfte, die ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen zum Lebensunterhalt ausreichen.1466 Nach deutschem Recht kann, selbst wenn die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs auf eine Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs vorliegen, diese im Ermessenswege versagt werden, wenn die zusammenführende Person für andere Familienangehörige, die sich in Deutschland aufhalten, oder andere Personen im Haushalt Sozialhilfe in Anspruch nimmt oder nehmen muss. Ob tatsächlich Leistungen nach SGB II oder XII bezogen werden oder beantragt worden sind, ist dabei unerheblich; es kommt nur darauf an, ob ein Anspruch besteht.1467 Ist hingegen der nachziehende Familienangehörige imstande und bereit, in Deutschland lebenden Personen, die bislang ihren Lebensunterhalt aus öffentlichen Leistungen bestritten haben, nach seinem Nachzug zu unterstützen, ist der Nachzug bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen regelmäßig zu erlauben.1468 Im Übrigen sind auch bei der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug die Beiträge der Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen ausdrücklich zu berücksichtigen.1469 Dies entspricht der Familiennachzugsrichtlinie. Das Richtlinienumsetzungsgesetz fügte den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zwei Klauseln hinzu. Erstens: „Ein Familiennachzug wird nicht zugelassen, wenn feststeht, dass die Ehe oder das Verwandtschaftsverhältnis ausschließlich zu dem Zweck geschlossen oder begründet wurde, dem Nachziehenden die Einreise ins und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen…“.1470 Strittig ist, auf welche Weise diese Bestimmung die Beweislast verschiebt. Das Nichtvorliegen einer soge- 1464 §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. 1465 So auch Hailbronner, K. für die Ehewohnung, sofern die Ehegatten erkennbar in einer dauerhaften, durch enge Verbundenheit und gegenseitigen Beistand geprägten Beziehung zusammenleben, ders., Asyl- und Ausländerrecht, S. 140, Rn. 255; Marx, R., in: Fritz/Vormeier, GK-AufenthG, I-§ 27, Rn. 68 ff. 1466 Die Befristung eines Vertrags schließt das nicht aus. A. A. Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, S. 135, Rn. 246. 1467 § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG; zur Problematik der unheitlichen Berechnung in der Rechtsprechung und -praxis vgl. 7. Lagebericht, S. 214 f. 1468 Nr. 27.3.5 und 6 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004; Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, S. 135, Rn. 246. 1469 § 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG. Dies war nach altem Recht nicht möglich. 1470 § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG. 333 nannten Scheinehe oder -adoption kann als negatives Tatbestandsmerkmal für den Nachzug verstanden werden. Der Nachweis, die Ehe oder Adoption sei nicht nur zum Schein geschlossen worden, muss daher in jedem Fall geführt werden, woran sich die Anspruchssteller aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht im Verfahren zur Erteilung des Aufenthaltstitels regelmäßig beteiligen müssen.1471 Eine allgemein verstandene Nachweispflicht schürt zum einen Bedenken angesichts des Grundsatzurteils des Bundesverfassungsgerichts zur Beweislastverteilung bei der Ermittlung einer Scheinehe.1472 Das Gericht hatte dort betont, dass den Betroffenen nicht vorbehaltlos die Last auferlegt werden könne, nachzuweisen, dass es sich bei ihrer Ehe nicht um eine „Scheinehe“ handele. Gleichzeitig handelt es sich nicht um eine Umsetzung der Familiennachzugsrichtlinie: Zwar kann nach deren Artikel 16 Abs. 2 b) die Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels verweigert werden kann, wenn eine Scheinehe feststeht. Artikel 16 erlaubt gemäß Abs. 4 jedoch nur punktuelle Kontrollen bei einem solchen Verdacht.1473 Ein Ehegatten- oder Familiennachzug wird des Weiteren nicht zugelassen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme begründen, dass einer der Ehegatten zur Eingehung der Ehe gezwungen wurde.1474 Im Gegensatz zu Scheinehen soll bei diesem Versagungsgrund das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine Zwangsehe genügen. Nach Artikel 16 Abs. 2 der Richtlinie muss hingegen „feststeh[en], „dass […] andere ungesetzliche Mittel angewandt wurden“.1475 1. Ehegatten- und Partnernachzug Die Ausgestaltung des Anspruchs auf Nachzug von Ehegatten war nach dem neuen Recht von 2004 ausschließlich vom Aufenthaltszweck, dem Aufenthaltstitel des Zusammenführenden sowie vom Zeitpunkt der Eheschließung abhängig.1476 Eine deutliche Verbesserung hat das AufenthG seitdem durch den Wegfall der Regelungen für den Ehegattennachzug zu Drittstaatsangehörigen der sogenannten ‚ersten’ und 1471 VAH des BMI zum Richtlinienumsetzungsgesetz, vom 18. Dez. 2007, Rn. 178, VG Darmstadt, Beschl. vom 28. Jan. 2008, Az. 7 G 1447/07 (3). Hailbronner sieht in dem Wortlaut keinen Beleg dafür, dass die Behörde die Beweislast für den Ausschlussgrund trage, ders., AuslR, Kommentar, Bd. 1 (Feb. 2008), § 27, Rn. 59. A. A. Marx, R., in: Fritz/Vormeier, GK- AufenthG, I-§ 27, Rn. 192 ff., wonach die Beweislast für das Vorliegen einer nicht schützenswerten Lebensgemeinschaft der Behörde auferlegt wird. 1472 BVerfGE 76, 1, Rn. 120 ff. 1473 Brinkmann, G., The transposition of the Family Reunification Directive in Germany, in: Böcker/Havinga/Minderhoud u.a. (Hg.), Migratierecht en rechtssociologie, S. 38. Dazu in Kapitel 4, S. 181 f. sowie S. 195 f. 1474 § 27 Abs. 1a, Nr. 2 AufenthG. Beide Versagungsgründe gelten auch bei Lebenspartnern. 1475 Brinkmann, G., ebda., S. 40. 1476 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 30 AufenthG, Rn. 2. 334 ‚zweiten Generation’ gebracht.1477 Sie standen in Widerspruch zur Richtlinie.1478 Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz kamen aber zwei neue Kritierien hinzu: Für den Ehegattennachzug sind die Volljährigkeit beider Ehegatten (unter Rückkehr zur alten Rechtslage1479) sowie Sprachkenntnisse des nachziehenden Ehegatten erforderlich. Einige der Beschränkungen, die nach der Familiennachzugsrichtlinie für den Nachzug zu Drittstaatsangehörigen möglich sind, werden zudem auf Deutsche erstreckt: Das Gesetz sieht in § 28 AufenthG die Anwendung der Einschränkungen zum Ehegattennachzug (Altersgrenze, Sprachkenntnisse und wirtschaftliche Voraussetzungen) auf Ehegatten von Deutschen vor. Es ist nicht nur mehr ‚Umsetzung’ erfolgt, als die Richtlinie verlangt. Durch diese Erschwerung des Ehegattennachzugs wird auch das bestehende Problem der Inländerdiskriminierung nochmals verschärft. Bereits zuvor waren Deutsche, die ausländische Familienmitglieder nachziehen lassen wollen, im Verhältnis zu Unionsbürgern schlechter gestellt.1480 Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz ist der Ehegattennachzug aufwändig geregelt: Nach der Neufassung des § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG ist dem Ehegatten eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis (nur) zu erteilen, wenn er und der Ausländer das 18. Lebensjahr1481 vollendet haben und der nachziehende Ehegatte nach der Einreise nicht zur Teilnahme an einem Integrationskurs (…) verpflichtet wäre, d. h. einfache deutsche Sprachkenntnisse hat.1482 Betroffen sind von dieser Einschränkung folgende in § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG genannte Gruppen: wenn die Bezugsperson eine nationale Niederlassungserlaubnis besitzt (lit. a), wenn sie in Deutschland im Sinne der Daueraufenthaltsrichtlinie langfristig aufenthaltsberechtigt ist (lit. b), wenn sie sich als Forscher, Asylberechtigter oder Konventions- 1477 Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 AuslG 1990 war neben wirtschaftlichen Privilegierungen ein achtjähriger rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet und Volljährigkeit des Zusammenführenden Voraussetzung. War bereits ein Kind aus der Ehe hervorgegangen oder die Ehefrau schwanger, waren gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 AuslG 1990 nur fünf (statt acht) Jahre rechtmä- ßigen Aufenthalts des Zusammenführenden im Bundesgebiet erforderlich. Zum erheblichen Trennungspotenzial dieser Regelung Frings, D., Frauen und Ausländerrecht, S. 40, 43. 1478 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken bereits Scheer, R., Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern, S. 225 f. 1479 Vgl. § 18 AuslG 1990, Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, S. 143, Rn. 260 unter Verweis auf ders., AuslR, § 18, Rn. 12. Die Rechtslage nach dem ZuwG 2004 sah hingegen keine Altersgrenze vor. 1480 S. dazu in Kapitel 4, S. 167 ff. 1481 Anders noch der Referentenentwurf: Danach sollte das Mindestalter für den Nachzug eines Ehepartners auf sogar 21 Jahre betragen. Die Frage wurde politisch entschieden: Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble hatte ein Nachzugsalter von 21 Jahren gefordert, die SPD und die Integrationsbeauftragte im Kanzleramt, Maria Böhmer (CDU) bestanden auf 18 Jahren, Frankfurter Rundschau vom 6. Nov. 2006. Der Entwurf des Richtlinienumsetzungsgesetzes vom 28. März 2007 enthält schließlich die Altersgrenze von 18 Jahren, BR-Drs. 224/07, Änderung Nr. 22 zum AufenthG. 1482 Dies basiert auf Art. 7 Abs. 2 UA 1 RL 2003/86/EG (Familiennachzug). Dazu sowie zur Problematik, inwieweit dieser Bestimmung die Befugnis zu Sprachtests entnommen werden kann, s. in Kapitel 4, S. 176 ff. Die Altersgrenze für Ehegatten rekurriert auf Art. 4 Abs. 5 RL 2003/86/EG (Familiennachzug), s. dazu in Kapitel 4, S. 181. 335 flüchtling aufhält (lit. c), wenn sie seit zwei Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt (lit. d), wenn – bei weniger als zwei Jahren Aufenthalt – die Ehe schon zum Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis der Bezugsperson bestand und – das ist neu – die (verbleibende) Dauer des Aufenthalts der Bezugsperson voraussichtlich mindestens ein Jahr betragen wird (lit. e). Die neu in das Gesetz aufgenommene Gruppe der Ehegatten von weiterwandernden, dauerhaft aufhältigen Drittstaatsangehörigen aus einem anderen Mitgliedstaat (lit. f)1483 ist nach § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AufenthG von den Alters- und Spracherfordernissen ausgenommen.1484 Dies entspricht der Daueraufenthaltsrichtlinie.1485 Richtlinienkonform ist zudem die Ausnahme vom Sprachkriterium (vor Einreise) für Bestandsehen bei humanitären Aufenthaltsgründen (§ 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 AufenthG). Neben diesen Gruppen unterscheidet das Gesetz des Weiteren nach Nationalitäten und sieht Ausnahmen für das Sprachkriterium im Fall der Behinderung oder Krankheit sowie bei fehlendem Integrationsbedarf vor.1486 Ein Abweichen vom Alterskriterium ist demgegenüber nur bei Vorliegen eines besonderen Härtefalls möglich (§ 30 Abs. 2 S. 1 AufenthG). Die Kopplung des Nachzuges von Ehegatten an deutsche Sprachkenntnisse steht zunächst in Widerspruch zum Integrationskonzept des Zuwanderungsgesetzes. Die zentrale Neuerung des Zuwanderungsgesetzes 2004 bestand in der verstärkten Förderung der Integration von Neuzuwanderern nach der Einreise, von denen die überwiegende Mehrzahl Familienangehörige sind. Das Gesetz sieht seitdem die Pflicht zur Teilnahme an Sprachkursen in Deutschland vor, wenn keine einfachen Sprachkenntnisse vorhanden sind. Nunmehr gilt dies für Ehegatten bereits vor der Einreise. Der Widerspruch mit der Verpflichtung zu den Integrationskursen wurde ‚behoben’, indem mit dem Richtlinienumsetzungsgsetz auch das Level der Sprachkenntnisse für Ehegatten erhöht wurde: Das Ziel der Kurse nach der Einreise besteht für sie nunmehr im Erreichen ausreichender Sprachkenntnisse1487 – dem (vorherigen1488) Einbürgerungsniveau. Die Forderung nach Deutschkenntnissen vor der Bewilligung eines Nachzuges von Ehegatten verkehrt das dem Zuwanderungsgesetz zugrunde liegende Konzept ins Gegenteil, indem per Integrationskriterium Einwanderungs- 1483 Die Einfügung dieser neuen Gruppe bezweckt die Umsetzung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG (Daueraufenthalt). 1484 Gleiches gilt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 AufenthG bei Bestandsehen von Hochqualifizierten, Forschern und Selbständigen sowie Forschern mit verfestigtem Aufenthalt. 1485 Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2003/109/EG (Daueraufenthalt) sieht lediglich die Möglichkeit vor, Integrationsmaßnahmen nach der Einreise vorzusehen (vgl. hierzu die diese Möglichkeit aufgreifende Änderung Nr. 28 zum AufenthG). Entsprechend verweist Art. 16 Abs. 3 der Daueraufenthaltsrichtlinie für den Antrag der Familienangehörigen allein auf Art. 15 Abs. 1 der Daueraufenthaltsrichtlinie (und nicht auf Art. 15 Abs. 3). Die Altersgrenze ist entsprechend dem ausdrücklichen Verweis von Art. 16 Abs. 1 der Daueraufenthaltsrichtlinie auf Art. 4 Abs. 1 der Familiennachzugsrichtlinie (und nicht auf Art. 4 Abs. 5 der Familiennachzugsrichtlinie) im Falle der Mobilität innerhalb der EU nicht anwendbar. 1486 § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 bis 4 AufenthG. 1487 § 44a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) AufenthG. 1488 Dieses Level wird infolge des 2. ÄndG ab August 2008 etwas erhöht. 336 steuerung betrieben wird. Für viele führt dies faktisch zur Verhinderung des Ehegattennachzugs1489: Die Vorstellung, dass in den Herkunftsstaaten Deutschkurse überall für jeden erreichbar und finanzierbar angeboten werden1490, entspricht nicht der Realität.1491 Vor allem handelt es sich bei dieser Neuregelung um eine richtlinienwidrige Umsetzung der Familiennachzugsrichtlinie. Nach der Richtlinie ist es den Mitgliedstaaten zwar möglich, den Familiennachzug von einer Teilnahme an Integrationsmaßnahmen abhängig zu machen. Dafür muss jedoch zum einen ein Angebot an solchen Maßnahmen vorhanden sein.1492 Gleichzeitig kann auch nur zur Teilnahme hieran verpflichtet werden, nicht jedoch zum Nachweis eines bestimmten, dadurch erreichten Sprachniveaus.1493 Letzteres ist nur im Bereich des Kindernachzugs zulässig, wo bei einem nachziehenden Kind das Vorliegen eines vorgesehenen Integrationskriteriums geprüft werden kann. Letztlich wird dies vom EuGH zu entscheiden sein.1494 Das 2. Änderungsgesetz nimmt hinsichtlich des Ehegattennachzugs in den Fällen, in denen eine Ehe bei Einreise des Zusammenführenden noch nicht bestand, eine zwingende Anpassung vor, indem es richtlinienkonform die bisherige „versteckte Wartefrist“1495 von fünf Jahren herabsetzt.1496 Obgleich die Verkürzung für diesen Ehegattennachzug auf zwei Jahre zunächst dazu dient, die Richtlinienwidrigkeit des bisherigen fünfjährigen Erfordernisses zu beseitigen, macht das Gesetz wiederum 1489 Der wegen seines Selektionscharakters von Kritikern der neuen Regelung befürchtete Rückgang des Ehegattennachzuges scheint bereits während des Inkrafttretens am 28. Aug. 2007 einzutreten. Nach Auskunft der Bundesregierung wurden im vierten Quartal 5.147 Visa zum Ehegattennachzug erteilt (gegenüber im dritten Quartal 2007: 8.603, im zweiten Quartal 2007: 9.267, pro Quartal 2006: 10.000 Visa), vgl. Die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Sevim Dagdelen, Petra Pau, Ulla Jelpke und der Fraktion DIE LINKE, BT-Drs. 16/7953. 1490 Die nachziehenden Familienmitglieder sollen die verlangten Kenntnisse auf eigene Kosten erwerben. Die Sprachtests (und ggf. Kurse) sind im Herkunftsland bei den Goethe-Instituten zu absolvieren. 1491 Walter, A./Clodius, A., Das Recht auf Familieneinheit von Drittstaatsangehörigen – Nachzugsalter 21, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 555, 561 f. 1492 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 20. Mai 2008, Az. OVG 3 M 13.08: Aufgrund Amtsermittlungsgrundsatz besteht eine gerichtliche Aufklärungspflicht, wenn kein Goethe-Zertifikat vorliegt. Zwar hatte die Klägerin in ihrem Heimatland Eritrea, in dem es kein Goethe- Institut gibt, nachweislich einen Deutschkurs an einer privaten Schule besucht, dies genügte dem VG Berlin jedoch nicht. 1493 A. A. VG Berlin in dem (noch nicht rechtskräftigen) Urteil vom 19. Dez. 2007 (Az. 5 V 22.07) unter Verweis auf Hailbronner und die „sprachliche Unschärfe“ der Richtlinie. 1494 Nach Brinkmann, G. hat der EuGH in seiner Entscheidung zur Familennachzugsrichtlinie bereits die begriffliche Unterscheidung erkannt, Rs. C-540/03, insb. Rn. 75. Ders., The Transposition of the Family Reunification Directive in Germany, in: Böcker/Havinga/Minderhoud u.a. (Hg.), Migratierecht en rechtssociologie, S. 39 f. Ausführlich zur gemeinschaftsrechtlichen Frage, s. Kapitel 4, S. 179 f.; zur verfassungrechtlichen Frage s. Kapitel 7, S. 375 f. 1495 So auch bereits zum alten Recht, Davy, U./Cinar, D., Deutschland, in: Davy (Hg.), Integration von Einwanderern, S. 287. 1496 § 30 Abs. 1 Nr. 3 lit. d) AufenthG. Ebenso bereits Punkt 3 des Rundschreibens. 337 zugleich von der Öffnungsklausel der zweijährigen Wartezeit Gebrauch.1497 Zwar bewegt sich der Entwurf damit im Bereich des optionalen Umsetzungsspielraums der Richtlinie. Die Anwendung dieser den Mitgliedstaaten einen begrenzten Ermessensspielraum gewährenden Regelung muss jedoch mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes im Einklang stehen, wie sie in dem Urteil des EuGH konkretisiert wurden.1498 Der Gerichtshof stellt insoweit fest, dass „die Dauer des Aufenthalts [d. h. die Wartefrist] in dem Mitgliedstaat (…) nur einer der Faktoren [von Artikel 17 der Richtlinie] ist, die der Mitgliedstaat bei der Prüfung eines Antrags zu berücksichtigen hat, und dass eine Wartefrist nicht auferlegt werden kann, ohne dass in spezifischen Fällen alle einschlägigen Faktoren berücksichtigt werden.“1499 Danach ist eine nationale Regelung erforderlich, die die Möglichkeit zulässt, vor Ablauf der Wartefrist einen direkt auf Artikel 8 EMRK gestützten Antrag auf Zusammenführung zu stellen. Dem genügt § 30 Abs. 2 S. 1 des AufenthG nicht.1500 Hat die Bezugsperson lediglich eine Aufenthaltserlaubnis, d. h. sie erfüllt die notwendige Dauer des Aufenthalts nicht, besteht ein Nachzugsanspruch nur unter der in Buchst. e) unverändert vorgesehenen Voraussetzung einer bereits bestehenden Ehe zum Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis der zusammenführenden Person. Der Familiennachzugsrichtlinie ist demgegenüber eine Unterscheidung der Nachzugsberechtigung nach dem Zeitpunkt der Eheschließung unbekannt. Sie versteht vielmehr den Anspruch des Ehegatten auf Nachzug unabhängig davon, ob die familiären Bindungen vor oder nach der Einreise des Zusammenführenden entstanden sind. Auch die Möglichkeit der Behörde, gemäß § 30 Abs. 2 S. 2 AufenthG im Wege des Ermessens (nach der Einreise verheiratete) Ehegatten (ohne Wartezeit1501) zuzulassen, bleibt hinter den Maßstäben der Richtlinie, wonach ein Anspruch besteht, zurück. Gleichgeschlechtliche Lebenspartner1502 sind grundsätzlich für die Herstellung und Wahrung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft wie Ehegatten gestellt. 1497 S. dazu in Kapitel 4, S. 176 f. zu Art. 8 Abs. 1 RL 2003/86/EG (Familiennachzug). 1498 Zu der Bewertung des EuGH hinsichtlich der Wartezeitklausel des Art. 8 Abs. 1 RL 2003/86/EG s. in Kapitel 5 die Ausführungen ab S. 297 ff. Erheblicher waren insoweit die Bedenken der GAin Kokott. Mangels (gemeinschaftsrechtlicher) Härtefallregelung qualifizierte sie in ihren Schlussanträgen die Richtlinienklausel zur Wartezeit unmittelbar als Verstoß gegen Art. 8 EMRK und damit als gemeinschaftsrechtswidrig, vgl. die Schlussanträge vom 8. Sept. 2005, Rs. C-540/03, Rn. 103. Das Deutsche Institut für Menschenrechte (DIMR) hielt in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf diese Regelung ebenfalls mit den Vorgaben aus Art. 8 EMRK für unvereinbar. 1499 EuGH, Slg. 2006, I-5769, Rn. 98 f. und Rn. 101. 1500 Brinkmann, G., The Transposition of the Family Reunification Directive in Germany, in: Böcker/Havinga/Minderhoud u.a. (Hg.), Migratierecht en rechtssociologie, S. 40 f. 1501 Wenn im Falle des § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. d) AufenthG der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis unter zwei Jahren liegt (nach Intention des Gesetzgebers bspw. bei Wissenschaftlern oder Dozenten – und Ehepartner – mit kürzeren Aufenthalten). 1502 § 1 Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (LPartG ) vom 16. Feb. 2001, BGBl. 2001 I, 266. Eine deutschem Recht im Wesentlichen entsprechende gleichgeschlechtliche Partnerschaft, die im Ausland geschlossen wurde, liegt vor, wenn das ausländische Recht von 338 Die Unterscheidung nach dem Aufenthaltsstatus des Zusammenführenden sowie bestehender oder nachträglich geschlossener Partnerschaft findet entsprechende Anwendung.1503 Im Fall der Mehrehe sind, wenn sich bereits ein Ehegatte im Bundesgebiet aufhält, weitere Ehegatten nicht nachzugsberechtigt.1504 Dies entspricht dem Verbot der Richtlinie.1505 Ebenso wenig fällt der Nachzug zur Herstellung einer verschiedengeschlechtlichen nicht ehelichen Lebensgemeinschaft weder im Gemeinschafts- noch im deutschen Recht unter die berechtigten Familienmitglieder.1506 2. Kindernachzug Der Kindernachzug zu Drittstaatsangehörigen war einer der strittigsten Punkte im Verlaufe des wechselhaften Gesetzgebungsverfahrens zum ZuwG 2004.1507 Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Kinder der Drittstaatsangehörigen ist seitdem vom aufenthaltsrechtlichen Status der Eltern, vom Alter der Kinder1508 bzw. ihrer Integrationsfähigkeit und – das ist neu – von der Art der (gemeinsamen) Einreise abhängig.1509 Letzteres ist ein neues Kriterium des Zuwanderungsberichts.1510 Damit ist die Regelung ähnlich wie im alten Recht gestaffelt und komplex geblieben. Sie ist jedoch in der Folge der Reduzierung der Aufenthaltstitel gegenüber dem alten Recht etwas vereinfacht und hinsichtlich des Kindernachzugs zu Konventionsflüchtlingen verbessert worden.1511 Das Richtlinienumsetzungsgesetz ändert demgegenüber mittelbar den Zugang von Kindern insoweit, als die Einschränkungen zum Ehegattennachzug sich auch auf den Nachzug der Kinder auswirken. Neben der privilegierten Zuwanderung minderjähriger Kinder zu Asylberechtigten und Konventionsflüchtlingen ist erstmals der Mitzug von minderjährigen Kineiner Lebensgemeinschaft ausgeht und insbesondere wechselseitige Unterhaltspflichten der Lebenspartner und die Möglichkeit der Entstehung nachwirkender Pflichten bei der Auflösung der Partnerschaft vorsieht. Vgl. Nr. 27.2.2 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1503 § 27 Abs. 2 i.V.m. § 30 AufenthG. 1504 Offengelassen hatte das BVerwG, ob sich in diesem Fall ein Nachzug als sonstige Familienangehörige ergeben kann, BVerwGE 71, 228, 231 f. 1505 Art. 30 Abs. 4 AufenthG bezieht sich auf Art. 4 Abs. 5 RL 2003/86/EG (Familiennachzug). 1506 Nr. 27.1.6 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1507 Cyrus, N./Vogel, D., MPG-Germany, 17; 5. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Ausländerfragen über die Lage der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, Sept. 2002, S. 97 ff. 1508 Für die Berechnung der Altersgrenzen gilt der Zeitpunkt der Antragsstellung, Nr. 32.0.1 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1509 § 32 AufenthG. 1510 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, 195 f. 1511 § 32 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 32 AufenthG, Rn. 2. 339 dern mobiler Daueraufenthalter vorgesehen.1512 Ebenfalls war, korrespondierend zur erstmals gesetzlich ermöglichten Zuwanderung Hochqualifizierter, denen von Anfang an eine Niederlassungserlaubnis erteilt wird, ein Nachzugsanspruch für ihre Kinder bis zum 18. Lebensjahr vorgesehen. Er war jedoch politisch nicht durchsetzbar.1513 Sie haben nun die Möglichkeit nach den folgenden Regelungen: Danach besteht außerhalb der Privilegierungen ein Anspruch für minderjährige ledige Kinder bis zum Alter von 18 Jahren nachzuziehen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis besitzen und – das ist neu – das Kind seinen Lebensmittelpunkt zusammen mit seinen Eltern oder dem allein personensorgeberechtigten Elternteil in das Bundesgebiet verlegt.1514 Die Wanderung des ganzen Familienverbandes ist insoweit unbeschränkt. Anderes gilt, wenn die Familie in Etappen einreist. Der Zuzug ist also vom Nachzug zu unterscheiden. In letzterem und realitätsnäherem Fall ist das Alter des Kindes von Bedeutung. Denn das Kind eines Drittstaatsangehörigen hat dann grundsätzlich nur bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres einen unbeschränkten Anspruch auf Nachzug. Mit der Altersgrenze von 16 Jahren wurde im Ergebnis die Lage des AuslG 1990 wieder aufgenommen, obwohl die Altersgrenze von zwölf Jahren als Ausnahmeregelung in der Richtlinie im Hinblick auf die parallelen Verhandlungen zum Zuwanderungsgesetz 2002 durchgesetzt worden war.1515 Ist das nachziehende Kind jünger als 16 Jahre, genügt demnach für das Nachzugsrecht, dass beide Eltern oder – unter Verbesserung gegenüber dem alten Recht1516 – der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Niederlassungs- oder Aufenthaltserlaubnis besitzen.1517 Ist das Kind jedoch älter als 16 Jahre, kann die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zusätzlich davon abhängig gemacht werden, dass es die deutsche Sprache „beherrscht“1518 oder gewährleistet erscheint, dass es sich aufgrund seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse in der 1512 § 32 Abs. 2a AufenthG. Zu Asylberechtigten/Konventionsflüchtlingen s. S. 353. 1513 Eberle, S., in: Storr/Wenger u.a. (Hg.), Kommentar zum ZuwR, § 32, Rn. 13. 1514 § 32 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Eine gemeinsame Verlegung des Lebensmittelpunktes im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 liegt vor, wenn die Familienangehörigen innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, der in der Regel drei Monate nicht übersteigen darf, jeweils ihren Lebensmittelpunkt in das Bundesgebiet verlegen. Ein Überschreiten dieses Zeitraumes, etwa zur Beendigung eines Schuljahres oder eines Ausbildungsabschnittes im Ausland, zur vorübergehenden Fortsetzung eines im Ausland bestehenden Arbeitsverhältnisses bei langen Kündigungsfristen oder für eine längere Urlaubsreise, ist dies ebenfalls unerheblich, sofern das Gesamtbild eines Umzuges der gesamten Familie vom Ausland in das Bundesgebiet gewahrt bleibt. Bei Überschreitung über sechs Monate ist nicht von einer gemeinsamen Verlegung auszugehen. Vgl. Nr. 32.1.3.1 bis 32.1.3.8 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/ EU vom 22. Dez. 2004. 1515 § 32 Abs. 2 und 3 AufenthGE. Der Zuwanderungsbericht hatte hingegen die Anhebung auf 18 Jahre empfohlen, Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 195 f. 1516 Marx, R., Familiennachzug nach dem Zuwanderungsgesetz, FamRBint 2005, 18, 21. 1517 § 32 Abs. 3 AufenthG. 1518 Wann die Sprache beherrscht wird, ist gem. Definition der Stufe C1 der kompetenten Sprachanwendung des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen zu bestimmen. 340 Bundesrepublik Deutschland einfügt.1519 Dahinter steht die Annahme, dass eine Eingliederung des Kindes bei seiner bereits länger im Inland lebenden Familie allein nicht genügt, sondern zusätzliche Garantien erforderlich sind. Dieser Gedanke galt bisher auch, allerdings waren dafür nur ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache erforderlich. Sind diese Sprachanforderungen erfüllt, besteht – richtlinienkonform – ein Anspruch. Auch wenn in der Bestimmung selbst nicht ausdrücklich genannt, darf die Erfüllung dieses Integrationskriteriums aus systematischen Gründen (nur) einem allein einreisenden, d. h. im wortwörtlichen Sinne nachziehenden Kind über 16 Jahre abverlangt werden.1520 Neben den anspruchsbegründenden Bestimmungen kann dem minderjährigen ledigen Kind im Wege des Ermessens zur Vermeidung einer besonderen Härte eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden und zwar unter Berücksichtigung des Kindeswohls und der familiären Situation.1521 Für die Ermessensausübung ist daher festgelegt, dass ein Vorrang des Kindesinteresses vor allgemeinen integrations- und migrationspolitischen Interessen der Bundesrepublik besonders begründet werden müsse.1522 Das Potenzial der Altersgrenze für nachziehende Kinder ist allerdings geringer, als die Härte der Diskussion vermuten ließ.1523 Zudem wird in Zukunft das geänderte 1519 § 32 Abs. 2 AufenthG. Eine positive Integrationsprognose hängt maßgeblich, jedoch nicht allein von den Kenntnissen der deutschen Sprache ab; Nr. 32.2.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1520 So auch Renner, G., NVwZ 2004, 792, 801. Er erkennt zu Recht ein mit diesem Erfordernis zum Ausdruck gebrachtes tiefes Misstrauen gegenüber den Eltern, ebda., 797. 1521 § 32 Abs. 4 AufenthG. Das betrifft z. B. das Kind, welches nicht die Integrationsvoraussetzungen erfüllt, älter als 16 Jahre ist oder dessen personensorgeberechtigte Eltern nicht beide einen Aufenthaltstitel besitzen. Im Rahmen dieser Bestimmung kommt das deutsche Verständnis von Familiennachzug besonders deutlich zum Ausdruck: „Im Zusammenhang mit dem Kindeswohl und der familiären Situation ist der Gedanke zu berücksichtigen, dass die Entscheidung der Eltern, nach Deutschland zu ziehen, grundsätzlich eine autonome Entscheidung darstellt. Das elterliche Erziehungs- und Aufenthaltsbestimmungsrecht verschafft an sich kein Nachzugsrecht. Ziehen die Eltern nach Deutschland um und lassen sie ihr Kind im Ausland zurück, obwohl sie nach Absatz 1 Nr. 2 oder Absatz 3 die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Kind nach Deutschland zu ziehen, rechtfertigt allein eine Änderung der Auffassung der Eltern, welche Aufenthaltslösung für das Kind die bessere ist, nicht eine nachträgliche Nachholung eines Kindes gemäß Absatz 4“, Nr. 32.4.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1522 Vorhersehbare Änderungen der persönlichen Verhältnisse oder der allgemeinen Verhältnisse im Herkunftsstaat zählen nicht dazu. Eine besondere Härte könne bspw. dann angenommen werden, wenn das Kind unvorhergesehen auf die Pflege der Eltern angewiesen und nur der in der Bundesrepublik wohnende Elternteil für die Betreuung in der Lage sei. Die Übertragung des Sorgerechts an den in der Bundesrepublik wohnenden Elternteil löse noch nicht den besonderen aufenthaltsrechtlichen Schutz des Art. 6 GG, mit der Folge des Kindernachzugs aus Ermessensgründen, aus. Nr. 32.4.3.1 bis 32.4.3.5 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1523 Bereits bei der Diskussion im Rahmen des ZuwGE 2002 wurde darauf hingewiesen, dass die potenziell von dieser Regelung erfasste Rest-Gruppe türkischer Kinder, die noch für einen Nachzug in Frage kommen, sich nach Visa- und Kindergeldstatistiken im Jahre 2000 nur noch auf eine (integrationspolitisch irrelevante) Zahl von 4.500 Kindern belief, Amtliches 341 StAG zum Tragen kommen und dazu führen, dass ein Großteil der hier geborenen Kinder aus dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes entfällt.1524 Fraglich ist zudem, ob das Sprachlevel ‚Beherrschen’ als Integrationskriterium zulässig ist. Nach Ansicht des EuGH in seiner Entscheidung vom 27. Juni 20061525 ist es aus grundrechtlicher Sicht (nur) legitim, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber ein ‚Mindestmaß’ an Integrationsfähigkeit nachziehender älterer Kinder berücksichtigt, um zu gewährleisten, dass sie die erforderliche Allgemeinbildung und die erforderlichen Sprachkenntnisse in der Schule erwerben können. Das Beherrschen der deutschen Sprache dürfte als alleiniges Kriterium diese Grenze überschreiten. Bei der erforderlichen Interessenabwägung ist freilich nach Maßgabe des EuGH immer dem Vorrang des Kindeswohls sowie allen in Artikel 17 der Familiennachzugsrichtlinie genannten Faktoren Rechnung zu tragen.1526 Die rechtliche Gestaltung des Kindernachzugs in § 32 AufenthG, insbesondere die zur Vermeidung einer besonderen Härte vorgesehene Möglichkeit der Zulassung nach Abs. 4, entspricht daher nur, soweit sie diese Auslegung berücksichtigt, den Anforderungen der Familiennachzugsrichtlinie.1527 Der über die Rechtslage des Zuwanderungsgesetzes 2004 hinausgehenden Inanspruchnahme der Optionsregelung der Familiennachzugsrichtlinie zum Kindernachzug (beispielsweise durch eine Absenkung der Altersgrenze) stand die Wirkung der Stand-still-Klausel entgegen. Mit dem Abstellen dieser Klausel auf den ‚Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie’ wurde speziell auf die zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Richtlinie noch andauernden Verhandlungen über das Zuwande- Protokoll der 208. Sitzung des Bundestages vom 13. Dez. 2001, S. 30; s. auch plastisch die FAZ vom 6. Feb. 2002 „Die große Welle ist schon vorüber“, S. 2. Weitere Entwicklungen bestätigen dies. Im Jahr 2001 bezogen in Deutschland lebende türkische Staatsangehörige Kindergeld für 7.363 in der Türkei lebende Kinder, vgl. 5. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Ausländerfragen über die Lage der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin und Bonn, Sept. 2002, S. 99. Im Jahr 2002 stieg die Zahl der eingereisten Kinder (aller Altersstufen und im Familienverband) auf 21.284 an. In den beiden Folgejahren sank diese Zahl ebenso wie der Gesamtfamiliennachzug: Im Jahr 2003 zogen 17.908 Kinder und im Jahr 2004 14.383 Kinder nach, vgl. insoweit ohne Alters- und Einreisedifferenzierung der Migrationsbericht 2005, S. 38. Im Jahr 2005 zogen 12.280 Kinder und im Jahr 2006 10.715 Kinder nach, davon lediglich 1.772 aus der Türkei (2005: 2.839 aus der Türkei), Migrationsbericht 2006, S. 117 f. Vgl. dazu auch in Kapitel 7, S. 304, insb. Fn. 1770. 1524 § 4 Abs. 3 StAG. Dies ist der Fall, wenn sich mindestens ein Elternteil seit fünf Jahren rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält und eine Aufenthaltserlaubnis-EU oder eine Niederlassungserlaubnis besitzt. Nach altem Recht war der einem 8-jährigen Aufenthalt entsprechende Status erforderlich. 1525 Ausführlich zur Konkretisierung dieser Bestimmung durch den EuGH, in Kapitel 5, S. 297 ff. 1526 6. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland, Berlin Aug. 2005, S. 439 f. Dazu auch Renner, R., AuslR, 8. Aufl., § 32, Rn. 3. 1527 Demgegenüber ist die ECRI der Ansicht, dass die Altersgrenze für zuzugsberechtigte Kinder auf 18 Jahre erhöht werden sollte. Vgl. Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz, Dritter Bericht über Deutschland vom 5. Dez. 2003, CRI (2004) 23, S. 15. 342 rungsgesetz Rechnung getragen.1528 Damit ist es Sache der Mitgliedstaaten, den Umsetzungszeitpunkt der Richtlinie insoweit festzusetzen. Für Deutschland ist dies mit dem Zuwanderungsgesetz erfolgt. Der späteste Zeitpunkt ist indes im Interesse des einheitlichen Geltungsanspruchs der Richtlinie mit dem Ende der Umsetzungsfrist am 3. Oktober 2005 festgelegt. Danach kam jede Einschränkung des Nachzugsalters zu spät.1529 Der Nachzug zu einem nicht sorgeberechtigten Elternteil, der sich allein in Deutschland aufhält, ist regelmäßig zu versagen.1530 Bezüglich der Voraussetzung, wonach im Fall von Eltern, die sich das Sorgerecht teilen, beide die aufenthaltsrechtlichen Nachzugsvoraussetzungen erfüllen müssen, d. h. beide eine Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis besitzen müssen, verhält sich das AufenthG zwar konform zur Richtlinie, die den Nachzug in diesen Fällen in das Ermessen der Mitgliedstaaten stellt. Sie ist allerdings zu Ungunsten der heute zahlreichen nicht ehelichen, Trennungs- und Scheidungs-Kinder gestaltet. Die Kopplung des Nachzugs an die alleinige Personensorge berücksichtigt zudem nicht die Reform des Kindschaftsrechts.1531 Die alleinige Sorge stellt seitdem eine Ausnahme dar: Die Regel ist die gemeinsame elterliche Sorge. Ebenso sind Sorgerechtsentscheidungen anderer Staaten zu hinterfragen, da es Staaten gibt, in denen das Sorgerecht grundsätzlich nicht den Frauen zugesprochen wird.1532 In dem besonderen Fall des im Inland geborenen Kindes kann dieses nach geltendem Recht eine Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen nur erhalten, wenn ein Elternteil eine Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis besitzt.1533 Die im alten Recht enthaltene diskriminierende Anknüpfung allein an die Mutter wurde mit dem ZuwG 2004 zunächst noch beibehalten1534, mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz hingegen abgeschafft, nachdem das BVerfG dies für verfassungswidrig erklärt hatte.1535 Zugleich wandelte sich die vorherige Anspruchs- in eine Ermessensregelung um und wurde um eine Sollbestimmung ergänzt, wonach dem im Bundesgebiet geborenen Kind die Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt wird, wenn zum 1528 S. zur Verhandlungsgeschichte in Kapitel 4, S. 236, Punkt 36. 1529 Insoweit ausdrückl. Hailbronner, K., Die Richtlinie zur Familienzusammenführung, FamRZ 2005, 4 sowie das BMI im Evaluationsbericht zum Zuwanderungsgesetz, S. 105. 1530 Nr. 32.02 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1531 Kindschaftsreformgesetz (KindRG) vom 16. Dez. 1997 (BGBl. I, 2942), in Kraft getreten am 1. Juli 1998. 1532 Vgl. zur Problematik der Voraussetzung der alleinigen Personensorge auch die Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes zum Entwurf des Zuwanderungsgesetzes vom 10. Jan. 2002, Pkt. 3.2. 1533 § 33 AufenthG. 1534 Hailbronner, K., AuslR, Bd. 1, § 33, Rn. 7; Renner, G., NVwZ 2004, 792, 797; HessVGH EZAR 024, Nr. 11. 1535 Das BVerfG hatte mit Beschluss vom 25. Oktober 2005 (Az. 2 BvR 524/01) entschieden, dass der bisherige § 33 AufenthG mit Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar ist, soweit danach ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Anknüpfung an den Vater ausgeschlossen wurde. Der Gesetzgeber war nach diesem Beschluss gehalten, den festgestellten Gleichheitsverstoß bis zum 31. Dez. 2006 zu beheben. 343 Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der einzige personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis besitzen. Praktisch dürfte diese Regelung allerdings einen begrenzten Anwendungsbereich finden, da sich das Aufenthaltsrecht erübrigt, wenn das Kind mit der Geburt in Deutschland die deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt.1536 3. Sonstige Familienangehörige Weitere Verwandte können als sonstige Familienangehörige lediglich im Wege des Ermessens eine Aufenthaltserlaubnis erhalten. Entsprechend den allgemeinen Regeln bezweckt sie den Erhalt einer familiären Lebensgemeinschaft, die grundsätzlich auf Dauer angelegt ist (Beistands- oder Betreuungsgemeinschaft). Diese Gemeinschaft erschöpft sich nicht in der Kindererziehung, sondern umfasst den Unterhalt und eine materielle Lebenshilfe.1537 Die insoweit allgemeine Beschränkung des Familiennachzugs auf Ehegatten und minderjährige Kinder begründet sich mit dem öffentlichen Interesse an Zuwanderungsbegrenzung.1538 Der Begriff schließt Verwandte sowohl in aufsteigender und absteigender Linie wie Großeltern oder Enkel als auch Verwandte aus seitlicher Linie wie Onkel, Tanten, Cousins, Cousinen oder Geschwister ein. Auch volljährige, verheiratete, geschiedene oder verwitwete Kinder können davon umfasst sein.1539 Das deutsche Recht geht insoweit über die Familiennachzugsrichtlinie hinaus.1540 Gemäß den Anwendungshinweisen kommen insbesondere für einen Nachzug als sonstige Familienangehörige in Abgrenzung zu den abschließenden Ehegatten- und Kindernachzugsvorschriften in Betracht: - Eltern zu ihren minderjährigen oder volljährigen Kindern, - volljährige Kinder zu ihren Eltern oder - Minderjährige zu engen volljährigen Familienangehörigen, die die alleinige Personensorge in der Weise innehaben, dass eine geschützte Eltern-Kind-Beziehung besteht.1541 Diese Personen dürfen keine vergleichbaren familiären Bindungen mehr im Ausland haben. So soll ein Nachzug minderjähriger sonstiger Familienangehöriger zu Verwandten in aufsteigender Linie, bspw. Enkel zu Großeltern nur in Betracht kommen, wenn sie Vollwaisen sind oder die Eltern nachweislich nicht zur Aus- 1536 § 4 Abs. 3 StAG. Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 33 AufenthG, Rn. 2. 1537 Nr. 36.1.1.1 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1538 Ebda., Nr. 36.1.1.0. 1539 Ebda., Nr. 32.4.2. Der Nachzug minderjähriger wie volljähriger nicht mehr lediger Kinder zu ihren Eltern ins Bundesgebiet scheidet grundsätzlich aus, solange die Ehe des Kindes im Ausland noch besteht. Die Möglichkeit der Erteilung eines Aufenthaltstitels aus anderen Gründen bleibt unberührt. (Nr. 36.1.1.4.3). 1540 Vgl. dazu auch in Kapitel 4, S. 185, Fn. 797. 1541 Ebda., Nr. 36.1.1.3. 344 übung der Personensorge in der Lage sind. Auch nach der Richtlinie genügt für den Nachzug der Eltern, dass sie keine eigenen Bindungen im Herkunftsland mehr besitzen sowie für volljährige kranke Kinder, dass sie aufgrund von Krankheit auf die Hilfe ihrer Eltern angewiesen sind. Enger als die Familiennachzugsrichtlinie ist jedoch die nach deutschem Recht zentrale Härteklausel, wonach die familiäre Lebensgemeinschaft das geeignete und notwendige Mittel sein muss, um eine außergewöhnliche Härte zu vermeiden.1542 Entsprechend sind die Fälle, in denen eine außergewöhnliche Härte angenommen wird, in der Verwaltungspraxis stark begrenzt. Umstände, die nicht nur einen besonderen, vielmehr außergewöhnlichen Härtefall begründen, sind danach solche, aus denen sich ergibt, dass entweder der im Bundesgebiet lebende oder der nachzugswillige Familienangehörige auf die familiäre Lebenshilfe angewiesen ist, die sich nur im Bundesgebiet erbringen lässt (z. B. infolge einer besonderen Betreuungsbedürftigkeit, Krankheit, Behinderung, Pflegebedürftigkeit oder psychischer Not). Bei einem Nachzug volljähriger Kinder und volljähriger Adoptivkinder zu den Eltern, beim Nachzug von Eltern zu volljährigen Kindern, beim Enkelnachzug und dem Nachzug von Kindern zu Geschwistern wird daher besonders geprüft, ob nicht im Ausland andere Familienangehörige leben, die zur Betreuung und Erziehung in der Lage sind. Dies soll eine Erforderlichkeit des Nachzugs im Allgemeinen ausschlie- ßen. Auch die Wahrnehmung eines Umgangsrechts eines nichtsorgeberechtigten ausländischen Elternteils mit einem im Bundesgebiet lebenden Kind vermag regelmäßig keinen außergewöhnlichen Härtefall zu begründen.1543 II. Recht im Aufenthalt Aus der geänderten Ordnung der Aufenthaltstitel im AufenthG ergeben sich für die Familienangehörigen vorrangig begriffliche Folgen. Die Aufenthaltserlaubnis, die künftig der einzige befristete Aufenthaltstitel neben dem Visum ist, wird im Gegensatz zum alten Recht nicht unabhängig von einem bestimmten Aufenthaltszweck, sondern streng zweckgebunden erteilt.1544 Für Familienangehörige ändert dies zunächst nicht viel, da der Aufenthaltserlaubnis auch bisher die finale Bestimmung des ‚Familiennachzugs’ zugrunde lag.1545 Auch die bisherige Systematik des aufenthaltsrechtlichen Verlaufes wird beibehalten. Die befristete Aufenthaltserlaubnis wird so lange verlängert, bis der unbefristete Aufenthaltstitel – in der neuen Form einer Niederlassungserlaubnis – möglich ist, der dann zugleich ein Titel aus eigenem Recht ist. Die Akzessorietät des Aufenthalts endet aber auch mit dem Bruch der 1542 § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. 1543 Nr. 36.1.2 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1544 Im Unterschied dazu § 15 AuslG 1990 und § 2 Abs. 1 AuslG 1965. 1545 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 7 AufenthG, Rn. 2. 345 Familienbindung. Der in diesem Fall erteilte eigenständige Titel muss nicht zugleich ein unbefristeter sein. 1. Befristeter Aufenthalt Der erste Aufenthaltstitel ist für Familienangehörige befristet und streng akzessorisch, d. h. er geht nicht über die Dauer des Titels der zusammenführenden Person hinaus.1546 Die Dauer der Befristung steht im Ermessen der Behörde. Verfügt die zusammenführende Person (noch) nicht über einen unbefristeten Aufenthaltstitel, bildet ein Jahr die obere Grenze der Befristung.1547 Richtlinienkonform ist die mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz erfolgte Anpassung der Geltungsdauer von Aufenthaltserlaubnissen der Familienangehörigen an die Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis der Bezugsperson. Bei erstmaliger Erteilung beträgt die Dauer der Aufenthaltserlaubnis mindestens ein Jahr.1548 Die befristete Aufenthaltserlaubnis der Ehegatten kann als akzessorisches Recht bei Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft1549, ebenso die der noch nicht volljährigen Kinder bei Weiterbestehen der familiären Lebensgemeinschaft1550 sowie entsprechend bei voll-1551 und minderjährigen1552 Verwandten verlängert werden, selbst wenn die Voraussetzungen ausreichenden Wohnraums und gesicherten Lebensunterhaltes nicht mehr vorliegen. a) Zugang zum Arbeits- und Bildungsmarkt Der Arbeitsmarktzugang wurde den Familienmitgliedern nach altem Ausländerrecht teilweise erst nach einer Wartezeit von einem Jahr erlaubt und konnte danach regelmäßig von Arbeitsmarktprüfungen abhängig gemacht werden. Mit dem Aufenthaltsgesetz gilt ein neuer Ansatz: Nachziehende Familienangehörige erhalten den gleichen Arbeitsmarktzugang wie die bereits im Inland ansässige zusammenführende Person.1553 Es gelten also keine eigenen Zugangsregeln, sondern der Familienange- 1546 § 7 AufenthG. 1547 Die Aufenthaltserlaubnis für Ehegatten wird in der Regel für ein Jahr erteilt und dann um jeweils zwei Jahre verlängert; Nr. 30.0.10 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1548 Dies sieht der neu eingefügte § 27 Abs. 4 AufenthG vor. So bereits auch Punkt 1 des Rundschreibens. Art. 13 Abs. 3 der Familiennachzugsrichtlinie lautet: „Die Gültigkeitsdauer der dem (den) Familienangehörigen erteilten Aufenthaltstitel darf grundsätzlich nicht über die des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden hinausgehen.“ 1549 § 30 Abs. 3 AufenthG. 1550 § 34 Abs. 1 und 3 AufenthG. 1551 § 36 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 30 Abs. 3 AufenthG. 1552 § 36 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 34 AufenthG. 1553 § 29 Abs. 5 Nr. 1 AufenthG. 346 hörige soll gleichberechtigt sein, d. h. er soll nicht besser, aber auch nicht – wie bisher – schlechter als der Zusammenführende gestellt sein. Damit gilt grundsätzlich: Hat der Zusammenführende eine Niederlassungserlaubnis und unbeschränkten Arbeitsmarktzugang, erhält der Familienangehörige eine Aufenthaltserlaubnis und ebenfalls unbeschränkten Arbeitsmarktzugang. Ist für den Zusammenführenden vor Aufnahme einer Beschäftigung eine Arbeitsmarktprüfung (Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit) erforderlich, folgt daraus die Zustimmungsbedürftigkeit für den Familienangehörigen.1554 Darin kommt der akzessorische Charakter des familiär begründeten Aufenthaltsrechts zum Tragen. Fehlt der Bezug zur Erwerbstätigkeit des Zusammenführenden, wird an ein zeitliches Kriterium angeknüpft: Danach ist der Ehepartner erst zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (ohne Prüfung des Arbeitsmarkts) berechtigt, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat.1555 Demgegenüber empfahl die Unabhängige Kommission „Zuwanderung“ in ihrem Bericht, Zuwanderern mit der Perspektive eines dauerhaften Aufenthalts aus wirtschaftlichen und integrationspolitischen Gründen einen sofortigen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang zu gewähren. Dazu zählt sie neben Zuwanderern aus humanitären Gründen ausdrücklich den Familiennachzug als Zuwanderung aus sozialen Gründen.1556 Dennoch stellt der neue Ansatz des AufenthG in integrations- als auch frauenpolitischer Hinsicht eine Verbesserung gegenüber der alten Rechtslage dar.1557 Die ‚in gleicher Weise’1558 zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis (Nr. 1) entspricht auch der Familiennachzugsrichtlinie. Es handelt sich zudem insofern um eine günstigere Regelung, als die Ausnahmeklauseln der Richtlinie eher dem Stand der Rechtslage des AuslG 1990 entsprechen. Im Hinblick auf diese alte gesetzliche Lage hatte insbesondere Deutschland diese Ausnahmeklauseln zwar mit durchgesetzt,1559 im Ergebnis aber mit dem oben beschriebenen Ansatz der Akzessorietät nicht genutzt. Dennoch besteht in Bezug auf Nr. 2 Änderungsbedarf, da eine Beschränkung des Zugangs durch Arbeitsmarktprüfung gemäß der Richtlinie für Ehegatten, Partner und Kinder zwar möglich ist, aber nur 1554 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 29 AufenthG, Rn. 18. So klar diese Bestimmung scheint, so schwer ist nach Renner die konkrete Stellung angesichts der verschiedenen Erwerbstätigkeiten und Zulassungsformen zu bestimmen. Ausführlicher dazu, ebda., Rn. 19 ff. 1555 § 29 Abs. 5 Nr. 2 AufenthG. Diese zweite Alternative wurde erst im Rahmen der Verhandlungen des Vermittlungsausschusses zum ZuwG 2004 aufgenommen. 1556 Vgl. Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 119. 1557 Vgl. Feldgen, D., Zugang zum Arbeitsmarkt, in: Barwig/Davy (Hg.), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit, S. 316, 329. 1558 D. h. wie sie dem Stammberechtigten im positiven (Zugang) als auch im negativen Sinne (Beschränkungen) gestattet ist. 1559 Zur Verhandlungsgeschichte, in Kapitel 4, S. 233, Punkt 26 und 27. 347 im ersten Aufenthaltsjahr.1560 Für andere Familienangehörige sind die zeitlich weitergehenden Beschränkungsmöglichkeiten dagegen richtlinienkonform. b) Integrationsmaßnahmen Erstmalig eingeführt wurde 2004 der Anspruch auf einen Integrationskurs nach dem Aufenthaltsgesetz, der neben dem Zusammenführenden1561 auch für erstmals einreisende Familienmitglieder vorgesehen ist.1562 Er entsteht bei der ersten Erteilung des Aufenthaltstitels. Ausgenommen sind Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene, die eine schulische Ausbildung aufnehmen oder ihre bisherige Schullaufbahn in der Bundesrepublik fortsetzen1563, ebenso bei „erkennbar geringem Integrationsbedarf“ oder wenn der Drittstaatsangehörige bereits über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt.1564 Aus dem Anspruch wird eine Teilnahmepflicht, wenn der Drittstaatsangehörige sich nicht auf einfache Art in deutscher Sprache mündlich verständigen kann bzw. als Ehegatten von Deutschen und Drittstaatsangehörigen nicht über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt.1565 Kommt der Drittstaatsangehörige aus von ihm zu vertretenden Gründen der Pflicht zur „ordnungsgemäßen“ Teilnahme an einem Integrationskurs nicht nach, sind nach entsprechendem Hinweis Sanktionen möglich, und zwar die ‚Berücksichtigung’ der Nichtteilnahme1566 oder (seit 2007) der Erfolglosigkeit des Abschlusstests bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, der Erteilung der Niederlassungserlaubnis sowie der Einbürgerung.1567 Damit bewegt sich das Gesetz innerhalb der durch die Famili- 1560 So auch Brinkmann, G., The Transposition of the Family Reunification Directive in Germany, in: Böcker/Havinga/Minderhoud u.a. (Hg.), Migratierecht en rechtssociologie, S. 39. 1561 Gemäß § 44 Nr. 1 lit. a) und c) AufenthG sind das zwecks Erwerbs-, als auch selbstständiger Tätigkeit sowie aus humanitären Gründen Einreisende. Hochqualifizierte sind nicht erfasst. Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz sind auch mobile Daueraufenthaltsberechtigte aufgenommen (lit. d). 1562 § 44 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) AufenthG. 1563 § 44 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG. Allerdings können, wie zuvor dargestellt, Kinder über 16 Jahre vor der Einreise auf ‚Beherrschung’ der deutschen Sprache getestet werden. 1564 § 44 Abs. 3 Nr. 2 und 3 AufenthG. 1565 § 44a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) und b) AufenthG. Letzteres wurde in der Folge der neu eingeführten Sprachanforderungen für Ehegatten vor der Einreise durch das Richtlinienumsetzungsgesetz erhöht. 1566 Nach der alten Fassung betraf dies nicht die Kopplung an den Erfolg der Kurse. Nunmehr sieht § 43 Abs. 2 AufenthG als Ziel des Integrationskurses die “erfolgreiche” Sprachvermittlung vor. 1567 §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und 8 AufenthG sowie § 10 Abs. 3 StAG. Gemäß § 44a Abs. 3 Satz 2 AufenthG ist des Weiteren die Anwendung von Verwaltungszwang möglich, mit der ggf. Folge einer Ordnungswidrigkeit, § 98 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG. Nach der alten Fassung dieser Bestimmung konnte zudem dem Ausländer für die Dauer dieser Pflichtverletzung, wenn er sie zu vertreten hat, die Sozialhilfe bis zu 10 % gekürzt werden. Dies ist gem. SGB II bis auf 30 % möglich, vgl. 7. Lagebericht, S. 231. 348 ennachzugs- und Daueraufenthaltsrichtlinie gewährten Spielräume. Die Familiennachzugsrichtlinie erlaubt, dass von Drittstaatsangehörigen bereits bei Antragstellung und Flüchtlingen nach der Einreise die Erfüllung von Integrationsmaßnahmen verlangt werden kann. Ebenso erlaubt sie die Überprüfungen dieser Voraussetzungen bei der Aufenthaltsverlängerung. Die Daueraufenthaltsrichtlinie erlaubt Gleiches bei der Erteilung der dauerhaften Titel.1568 2. Unbefristeter / Eigenständiger Aufenthalt Die Verfestigung und Verselbstständigung sind im AufenthG für Ehegatten, Kinder und sonstige Familienangehörige jeweils getrennt behandelt.1569 Der Aufenthalt des Ehegatten ist mit der akzessorischen Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zum einen ein dauerhafter, zum anderen beruht er zugleich auf einem eigenständigen, d. h. vom Familiennachzugszweck losgelösten Aufenthaltsrecht. Die an umfangreiche Voraussetzungen gekoppelte Niederlassungserlaubnis1570 ist bei in ehelicher Lebensgemeinschaft lebenden Ehegatten auch dann zu erteilen, wenn die erforderlichen Rentenbeiträge und die Voraussetzung der jeweils notwendigen Arbeitserlaubnis durch wenigstens einen der Ehegatten erfüllt sind.1571 Das Aufenthaltsgesetz hält sich über eine Ausnahmeklausel hinaus im Rahmen der Familiennachzugsrichtlinie. Es beschränkt die Möglichkeit einer Verfestigung und Verselbstständigung nicht auf den Trennungsfall von Ehegatten und Partnern, sondern sieht als ein eigenständiges Recht die Niederlassungserlaubnis bei bestehender Familienbindung vor, deren zuvor genannte Bedingungen im nationalen Recht festgelegt werden dürfen. Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz erfuhr das AufenthaltsG zudem eine Anpassung an die Daueraufenthaltsrichtlinie, aus der sich nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts ein gemeinschaftliches Recht auf Daueraufenthalt 1568 Art. 5 RL Abs. 2 RL 2003/109/EG (Daueraufenthalt). Vgl. indes die grundrechtlichen Bedenken bereits von Huber, B., Die geplante ausländerrechtliche Pflicht zur Teilnahme an Integrationskursen, Barwig/Davy (Hg.), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit?, S. 250 ff. 1569 §§ 30 und 31, 32, 34 und 35 sowie § 36 AufenthG; Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 29 AufenthG, Rn. 3. 1570 Für die Niederlassungserlaubnis sind gemäß § 9 AufenthG eine fünfjährige Aufenthaltserlaubnis, ein gesicherter Lebensunterhalt, 60 Monate Beitragszahlungen zur gesetzlichen Rentenversicherung, das Fehlen einer Straftat bestimmter Schwere während der letzten drei Jahre, eine Arbeitsgenehmigung, ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache sowie Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und Lebensverhältnisse im Bundesgebiet (oder eine erfolgreiche Teilnahme an einem Integrationskurs) sowie ausreichender Wohnraum für die Familienangehörigen Voraussetzung. Die Voraussetzungen unterscheiden sich zur unbefristeten Aufenthaltserlaubnis des AuslG 1990 insofern, als (nur) einfache mündliche Sprachkenntnisse und keine gesellschaftlichen Kenntnisse geprüft wurden. 1571 § 9 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Für eingetragene Lebenspartner gilt dies entsprechend, § 27 Abs. 2 AufenthG. 349 ergibt. Als ebenfalls eigenständiges Recht ist es der Niederlassungserlaubnis gleichgestellt und auch für Ehegatten und Familienangehörige ggf. relevant.1572 Das Aufenthaltsgesetz regelt des Weiteren die Verselbstständigung des Aufenthaltsrechts im Fall der Aufhebung der (aufenthaltsbegründenden) ehelichen Lebensgemeinschaft. Zerbricht die eheliche Lebensgemeinschaft1573, bevor der Ehegatte eine Niederlassungserlaubnis oder Daueraufenthaltserlaubnis-EG erhalten hat, sieht es einen Anspruch auf ein eigenständiges, d. h. eheunabhängiges und zur Erwerbstätigkeit berechtigendes Aufenthaltsrecht vor, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat. War der Stammberechtigte im Zeitpunkt der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Besitz eines Aufenthaltsrechts, ist Voraussetzung für die Verselbstständigung des Aufenthaltsrechts des Ehegatten, dass die Aufenthaltserlaubnis des Zusammenführenden grundsätzlich zur Verfestigung geeignet ist.1574 Dieser Personenkreis wird als schutzwürdig erachtet aufgrund der Annahme, „dass im Vertrauen auf die Perspektive eines fortwährenden Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland [in den zwei Jahren] eine Eingliederung in die hiesige Gesellschaft erfolgt ist, sodass eine Rückkehr in das Herkunftsland mit erheblichen Belastungen verbunden wäre.“1575 Diese Ausgestaltung für den Fall der Scheidung der Ehegatten bzw. Trennung der Partner hält sich im Rahmen der Familiennachzugsrichtlinie, die zwar keine Mindestaufenthalts- bzw. Ehebestandszeit vorsieht, aber solche als national festgelegte Bedingungen für die Erteilung und Dauer eines eigenen Aufenthaltstitels nicht ausschließt. Gleiches, d. h. eine Verselbstständigung, aber unter Wegfall der Frist von zwei Jahren, gilt nur, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft rechtmäßig bestanden hat und die Gewährung eines Aufenthaltsrechts zur Vermeidung einer ‚besonderen Härte’ erforderlich ist. Zu solchen Härtefällen zählen insbesondere die Fälle von Gewalt in der Ehe, in denen der Ehepartner wegen zu befürchtender aufenthaltsrechtlicher Folgen nicht an einer Scheidung gehindert sein soll.1576 Sein Schutz wird 1572 § 9a AufenthG, insb. Abs. 1 Satz 2. 1573 Ein vorübergehendes Getrenntleben der Ehegatten genügt diesen Anforderungen nicht, Nr. 31.0.2 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1574 § 31 Abs. 1 AufenthG hat in Nr. 1 die bereits im AuslG 1990 enthaltene Bestimmung übernommen, die eine der wichtigsten rechtspolitischen Neuerungen gegenüber dem AuslG 1965 darstellte. Die Ehebestandszeit war am 1. Juli 2000 von vier auf zwei Jahre gesenkt worden, da sie insbesondere für Frauen erhebliche Probleme aufwarf, s. dazu Frings, D., Frauen und Ausländerrecht, S. 57 f. Ist der Zusammenführende gestorben, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand, erhält der Ehegatte gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ebenfalls ein eigenständiges, zur Erwerbstätigkeit berechtigendes Aufenthaltsrecht. Die gesamte Vorschrift ist auf eingetragene Lebenspartner ebenfalls entsprechend anzuwenden, § 27 Abs. 2 AufenthG. 1575 Nr. 31.1.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1576 Ebenso wie im AuslG 1990 wird eine besondere Härte definiert, wenn dem Ehegatten wegen der aus der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft erwachsenden Rückkehrverpflichtung eine erhebliche Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange droht oder wenn dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten 350 jedoch durch die folgende Ausnahmeregelung konterkariert: Das Aufenthaltsrecht wird auch in Härtefällen nicht erteilt, wenn für den Zusammenführenden die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ausgeschlossen ist.1577 Angesichts der Tatsache, dass bei Gewalt in der Ehe regelmäßig Straftaten begangen werden, führt sie gerade dazu, dass der zu schützende Ehegatte doch das Land verlassen muss.1578 Der verselbstständigte Aufenthaltstitel darf in diesem Fall zunächst nur auf ein Jahr befristet werden. Im Folgenden kann er so lange befristet verlängert werden, bis die Voraussetzungen für eine Niederlassungserlaubnis oder Daueraufenthaltserlaubnis-EG vorliegen.1579 Mit dieser Härtefallklausel hält sich das AufenthG im Rahmen der Richtlinienbestimmungen für einen Aufenthaltstitel bei besonders schwerwiegenden Umständen (Notfallklausel). Für Kinder wird im Allgemeinen wie bisher eine akzessorisch gebundene Aufenthaltserlaubnis mit Eintritt der Volljährigkeit zu einem eigenständigen Aufenthaltsrecht. Das Gleiche gilt, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder Daueraufenthaltserlaubnis-EG erhalten sowie bei entsprechender Anwendung des Rückkehrrechts.1580 Soweit die Aufenthaltserlaubnis noch befristet ist, kann sie (mangels Akzessorietät) nach den allgemeinen Vorschriften solange verlängert werden, bis die Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis oder Daueraufenthaltserlaubnis-EG vorliegen.1581 Neben wirtschaftlichen Kriterien sind dafür nunmehr ausreichende Sprachkenntnisse nötig.1582 Dies entspricht der Familiennachzugsrichtlinie. Im Hinblick auf die Notfallklausel der Richtlinie, die nicht nur auf Ehegatten, sondern auch auf Verwandte ersten Grades in auf- und absteigender Linie (nachgezogene Eltern oder Kinder) Anwendung findet, fehlt allerdings eine vergleichbare Härtefallklausel zur Aufenthaltsverselbstständigung dieser Personen.1583 an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar ist; zu den schutzwürdigen Belangen zählt auch das Wohl eines mit dem Ehegatten in familiärer Lebensgemeinschaft lebenden Kindes. Zur Vermeidung von Missbrauch kann die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis versagt werden, wenn der Ehegatte aus einem von ihm zu vertretenden Grund auf Sozialhilfe angewiesen ist, vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 AufenthG. Zu Fallkonstellationen, s. Nr. 31.2.4 -7 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1577 § 31 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. 1578 So zutreffend Renner, G., NVwZ 2004, 792, 796. Das systematische Argument, der Ehegatte solle durch Aufhebung der Ehe nicht besser gestellt werden, ist in dieser Konstellation aus teleologischen Gründen verfehlt. 1579 § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG. Eine erleichterte Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist für den Ehegatten nach § 31 Abs. 3 AufenthG möglich. Volljährige Verwandte erhalten gemäß § 36 Satz 2 i.V.m. § 31 AufenthG in entsprechender Anwendung zu den Ehegattenvorschriften einen eigenständigen Aufenthaltstitel. 1580 § 34 Abs. 2 AufenthG. Diese Regelungen gelten gemäß § 36 Satz 2 i.V.m. § 34 AufenthG entsprechend für minderjährige Familienangehörige. 1581 § 34 Abs. 3 AufenthG. 1582 § 24 Abs. 1 Nr. 4 AuslG 1990 verlangte einfache mündliche Kenntnisse für die unbefristete Aufenthaltserlaubnis. § 9 Abs. 2 AufenthG erhöht dies auf ausreichende Kenntnisse für die Niederlassungserlaubnis. 1583 Dienelt, K., Auswirkungen der Familienzusammenführungsrichtlinie, S. 88 f. 351 Im Bundesgebiet geborene oder als Minderjährige nachgezogene Kinder erhalten nach besonderen, begünstigenden Regeln ein eigenständiges und zugleich unbefristetes Aufenthaltsrecht in Form der Niederlassungserlaubnis, wenn das betreffende Kind im Zeitpunkt der Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist1584 oder wenn es volljährig und seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist, über ausreichende (statt wie im AuslG 1990 einfacher) Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt1585 und seinen Lebensunterhalt aus eigenen Kräften sichern kann bzw. sich in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss führt.1586 Die in Orientierung an die Niederlassungserlaubnis erfolgte Absenkung der für den eigenen, dauerhaften Titel erforderlichen acht Jahre auf fünf Jahre Aufenthalt führt insoweit auch zur Vereinbarkeit sowohl mit der Familiennachzugs- als auch Daueraufenthaltsrichtlinie. Sozialhilfebezug, das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes sowie Straftaten bestimmter Schwere während der letzten drei Jahre können dem entgegenstehen und führen zu lediglich zu einer (befristeten) Aufenthaltserlaubnis.1587 Dies ist richtlinienkonform, denn die Mitgliedstaaten sind neben der Bestimmung der Bedingungen auch zur Festlegung der zeitlichen Dauer des eigenen Aufenthaltstitels befugt. Zerbricht die familiäre Bindung vor Erteilung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts, besteht für Kinder nur die Möglichkeit in entsprechender Anwendung des Rechts auf Wiederkehr einen Titel zu bekommen.1588 Dieses Recht ist ein eigenständiges Recht. Es ist ein Aufenthaltsrecht mit gesetzlicher Arbeitsberechtigung für Drittstaatsangehörige, die als Minderjährige in der Bundesrepublik gelebt haben und innerhalb von maximal fünf Jahren seit der Ausreise zurückkehren können. Es bezweckt somit originär nicht den Schutz von Ehe und Familie. Aufgrund der entsprechenden Anwendung über § 34 Abs. 2 AufenthG sind jedoch die hohen Bedingungen des § 37 AufenthG1589 gemessen an dem Maßstab der Familiennachzugsrichtlinie problematisch. 1584 § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. 1585 Sofern der Ausländer im Bundesgebiet länger als vier Jahre eine deutschsprachige Schule besucht hat, kann davon ausgegangen werden, dass er die erforderlichen Sprachkenntnisse besitzt; Nr. 35.1.2.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1586 § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 AufenthG. 1587 § 35 Abs. 3 AufenthG. Das Strafmaß ist mit dem 2. ÄndG 2007 halbiert worden. 1588 § 34 Abs. 1 i.V.m. § 37 AufenthG , vgl. Davy, U./Cinar, D., Deutschland, in: Davy (Hg.), Integration von Einwanderern, S. 293, dort Fn. 155; Weitere Anwendungsfälle: Mutter oder Vater eines nachgezogenen Kindes verfügen über keine Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis, nach Eheschließung oder Erreichen der Volljährigkeit, vgl. Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 34, Rn. 4. 1589 Voraussetzung ist grundsätzlich ein zurückliegender 8-jähriger Aufenthalt und 6-jähriger Schulbesuch, eigene oder Fremdsicherung des Unterhalts sowie Antragsstellung zwischen vollendetem 15. und 21. Lebensjahr. 352 3. Ausweisungsschutz Im AufenthG sind die Regelungen zur Ausweisung des AuslG 1990 unverändert übernommen worden. Es wird differenziert zwischen (zwingenden) Ist-Ausweisungen, Regel-Ausweisungen und Ausweisungen im Ermessen der Ausländerbehörde.1590 Für bestimmte Fälle ist ein besonderer Ausweisungsschutz vorgesehen. Überarbeitet wurden die Ausweisungsregelungen von Minderjährigen, die eine Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis besitzen und Heranwachsenden1591, die im Bundesgebiet aufgewachsen sind und eine Niederlassungserlaubnis haben. In ihren Fällen ist eine Ausweisung (auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Istund Regelausweisung) lediglich im Wege des Ermessens entscheidbar. Befinden sich zudem ihre Eltern rechtmäßig im Bundesgebiet, ist im Einzelfall eine Ausweisung nur im Fall der zwingenden Ausweisung möglich, ansonsten aber ausgeschlossen.1592 Ein absoluter Ausweisungsschutz für Angehörige der zweiten Generation ist damit nicht vorgesehen. Indes dürfte die Richtlinie Wirkungen zeigen entsprechend der künftigen (gemeinschaftlichen) Auslegung des Ordre-Public-Vorbehalts.1593 Gemäß der ersten Entscheidung des EuGH zur Familiennachzugsrichtlinie ist in jedem Fall eine Berücksichtigung des Kindeswohls und der persönlichen Belange gemäß Artikel 5 Abs. 5 und Artikel 17 RL 2003/86/EG (Familiennachzug) erforderlich. Sie verpflichten zur Beachtung der insoweit auch gemeinschaftsrechtlich verankerten EGMR-Rechtsprechung und dürften mit Blick auf die Orfanopoulos-Rechtsprechung eine Modifizierung der Ist- und Regelausweisung, soweit sie für Familienangehörige vorgesehen ist, zur Folge haben. Des Weiteren besteht im Falle der Ausweisung ‚verwurzelter Ausländer’ die Verpflichtung zur Beachtung der EGMR-Rechtsprechung zur Achtung des Privatlebens.1594 Sie bedeutet eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall. Das Richtlinienumsetzungsgesetz berücksichtigte dies ebenso wenig wie die Anforderung der Daueraufenthaltsrichtlinie: Es wird nicht nur der – für Familienangehörige relevante – erhöhte Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 AufenthG dem besonderen Ausweisungsschutz nach fünf Jahren nicht gerecht.1595 Die ausweisungsrechtliche Privilegierung steht erst 1590 §§ 53-55 AufenthG. 1591 Heranwachsender ist in Anknüpfung an das Jugendstrafrecht, wer zum Zeitpunkt der Tat 18, aber noch nicht 21 Jahre alt ist. 1592 § 56 Abs. 2 AufenthG. 1593 S. dazu ausführlich in Kapitel 4, S. 195 ff. 1594 BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2007, Az.: 2 BvR 304/07, Rn. 41, und Beschluss vom 10. Aug. 2007, Az.: 2 BvR 535/06. Darin lehnt das Gericht unter Verweis auf die Entscheidungen des EGMR (Urteil vom 9. Okt. 2003, Slivenko v. Lettland, Appl. Nr. 48321/99, Reports 2003- X, Rn. 121; Urteil vom 22. März 2007, Maslov v. Österreich, Appl. Nr. 1638/03, InfAuslR 6/2007, 221 f.; Urteil vom 18. Okt. 2006, Üner, Appl. Nr. 46410/99; EGMR, Urteil vom 28. Juni 2007, Kaya v. Deutschland, Appl. Nr. 31753/02, InfAuslR 2007, 325, eine „schematisierende“ Beurteilung ab und verlangt auch im Rahmen der Regelausweisung eine Prüfung der Verhältnismäßigeit im konkreten Fall. 1595 Lüdke, H., InfAuslR 5/2007, 177 f. Vgl. auch in Kapitel 4, S. 165, insb. Fn. 677. 353 recht dem neu vorgesehenen Entzug des besonderen Ausweisungsschutzes für Heranwachsende ab einem bestimmten Strafmaß entgegen.1596 III. Besonderheiten für Flüchtlinge Das Aufenthaltsgesetz enthält besondere und hinsichtlich des Anwendungsbereiches verbesserte Nachzugsregelungen zu Flüchtlingen, deren Durchsetzung durch die Bundesregierung vor allem infolge der Verabschiedung der Flüchtlingsschutzrichtlinie auf europäischer Ebene unterstützt wurde.1597 Am Beispiel dieser Debatte wurde erkennbar, „dass es weniger um das Ob als das Wie der Schutzgewährung geht.“1598 Eine verbesserte Schutzgewährung in Form eines verbesserten Aufenthaltsrechts zeigt sich deutlich auch an den Nachzugsbestimmungen. Dies wurde durch das Richtlinienumsetzungsgesetz allerdings teilweise wieder relativert. 1. Asylberechtigte und Konventionsflüchtlinge Privilegierte Flüchtlinge i.S.d. Familiennachzugsrichtlinie sind nach dem neuem Aufenthaltsgesetz Asylberechtigte und – das ist neu – in gleicher Weise Konventionsflüchtlinge.1599 Ähnlich weitreichende Nachzugsmöglichkeiten sind für Kontingentflüchtlinge sowie jüdische Zuwanderer und ihre Familien vorgesehen. Während Erstere wie bisher aufgrund der gesetzlich gewährten Niederlassungserlaubnis ihre Familienmitglieder von Anfang an nach den allgemeinen Regeln nachziehen lassen können, schafft eine neu aufgenommene Bestimmung nunmehr auch für die bislang auf Verwaltungspraxis beruhende Aufnahme jüdischer Immigranten aus der ehemaligen Sowjetunion eine Rechtsgrundlage.1600 Mit der Gleichstellung von Asylberech- 1596 § 56 Abs. 2 Satz 3 AufenthG: für die serienmäßige Begehung nicht unerheblicher vorsätzlicher Straftaten, schwerer Straftaten oder einer besonders schweren Straftat. Nach Brinkmann, G. ist diese Bestimmung mit Blick auf Art. 6 sowie Erwägungsgrund 14 der Richtlinie zu interpretieren, ders., The Transposition of the Family Reunification Directive in Germany, in: Böcker/Havinga/Minderhoud u.a. (Hg.), Migratierecht en rechtssociologie, S. 39. 1597 Duchrow, J., Flüchtlingsrecht und Zuwanderungsgesetz unter Berücksichtigung der sog. Qualifikationsrichtlinie, ZAR 2004, 339. 1598 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, 159. 1599 § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG. Als weitere Neuerung sind entgegen bisheriger (überwiegender) Rechtspraxis für diese Kategorie als neue gesetzliche Fluchtgründe die geschlechtsspezifische und nichtstaatliche Verfolgung aufgenommen worden, § 60 Abs. 1 AufenthG. Dazu ausführlich Duchrow, J., ZAR 2004, 339 ff. 1600 § 23 Abs. 2 AufenthG tritt an die Stelle des aufzuhebenden Gesetzes über Hilfsmaßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge vom 22. Juli 1980, BGBl. I, 1057, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Okt. 1997, BGBl. I, 2584 (HumAG). Dieses fand allerdings seit 20 Jahren keine Anwendung mehr. Die Aufnahme jüdischer Zu- 354 tigten und Konventionsflüchtlingen wird nicht nur der Familiennachzugsrichtlinie Rechnung getragen, sondern werden auch die Gleichbehandlungsrechte der GFK verwirklicht.1601 Der Zuwanderungsbericht hatte außerdem besonders auf die Notwendigkeit besserer Aufenthaltsbedingungen zugunsten gleicher Integrationschancen hingewiesen und eine Angleichung sowohl bei Familienasyl und Familiennachzug gefordert.1602 Während den Familienmitgliedern von politisch Verfolgten in der Regel über das sogenannte Familienasyl oder über privilegierende Nachzugsregelungen die gleichen Rechte zugestanden werden wie dem Asylberechtigten selbst1603, haben nunmehr auch anerkannte Konventionsflüchtlinge einen Anspruch auf eine (zur Erwerbstätigkeit berechtigende) und auf drei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis, in deren Konsequenz auch die Beantragung des Nachzugs nach den privilegierenden Regeln wie für Asylberechtigte möglich ist.1604 Nach drei Jahren können sie eine Niederlassungserlaubnis beantragen. Bislang war für sogenannte Konventionsflüchtlinge, die jedoch über einen sicheren Drittstaat eingereist waren oder deren Verfolgung auf (u. U. selbstgeschaffenen) Nachfluchtgründen beruhte, die Asylanerkennung ausgeschlossen und lediglich Schutzgewährung im Rahmen des sogenannten „kleinen Asyls“ vorgesehen.1605 In deren Folge galten für diese Personen schlechtere Aufenthalts-, d. h. auch Nachzugsbedingungen. Sie erhielten lediglich eine Aufenthaltsbefugnis, die erst nach acht Jahren in eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis umgewandelt werden konnte. Bis dahin war der Nachzug nur bei eigener Gefahrenlage der Mitglieder der Kernfamilie möglich. Die Tatsache der Trennung allein genügte nicht. Zudem konnte die ermessensgesteuerte Zulassung der Familienmitglieder an eine Reihe von Voraussetzungen wie Wohnraum und Unterhalt geknüpft werden.1606 Asylberechtigte und Konventionsflüchtlinge haben in Bezug auf Familiennachzug sowohl beim Zugang als auch im Aufenthalt günstigere Rechtspositionen gegenüber wanderer erfolgte seit 1991 (insgesamt bisher über 170.000 Personen) lediglich in entsprechender Anwendung des HumAG, so festgelegt in der Besprechung des Bundeskanzlers mit den Regierungschefs der Länder vom 9. Jan. 1991. Vgl. auch Begründung zu § 23 ZuwGE 2002, BTag-Drs. 15/420, 77 f. 1601 Nach Renner werden mit der erfolgten Gleichstellung die aufenthaltsrechtlichen Folgen der Drittstaatenregelung aufgehoben, Renner, G., ZAR 2004, 266, 269. 1602 Die aber nicht notwendigerweise eine vollständige sein müsse, vgl. Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 162 ff. 1603 § 26 Abs. 1 AsylVfG. 1604 Mit dem neu eingefügten § 26 Abs. 4 AsylVfG zum sogenannten Familienabschiebungsschutz wurde die Gewährung des Familienasyls auf Angehörige von Konventionsflüchtlingen erstreckt. Diese verfahrensrechtlichen Änderungen wurden angeregt durch Art. 23 der Flüchtlingsschutzrichtlinie und bewirken eine erhebliche Verbesserung der rechtlichen Lage für Flüchtlinge, wonach nunmehr das Familienasyl analog auf Konventionsflüchtlinge angewendet wird. 1605 § 3 AsylVfG i.V.m. mit § 51 Abs. 1 AuslG 1990. 1606 § 70 AsylVfG, §§ 35, 31 AuslG 1990. Dazu auch Renner, G., NVwZ 2004, 792, 797. 355 anderen Drittstaatsangehörigen. Stand nach dem AufenthG a.F. den Ehegatten von Asylberechtigten und Konventionsflüchtlingen1607 sowie ihren minderjährigen ledigen Kindern1608 mit dem Zeitpunkt der förmlichen Anerkennung ein Recht auf Nachzug zur Seite, bei dem es auf eine bestimmte Aufenthaltsdauer des Zusammenführenden, den Zeitpunkt der Eheschließung oder eine Anwesenheit beider Eltern nicht ankam, änderte sich dies mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz in zweifacher Hinsicht für Ehegatten: Nach der Familiennachzugsrichtlinie dürfen bei Flüchtlingen Integrationsmaßnahmen erst nach der Einreise verlangt, d. h. die Familienzusammenführung nicht von deutschen Sprachkenntnissen abhängig gemacht werden.1609 Es wird aber zugleich mit der Beschränkung auf bereits vor der Einreise bestehende familiäre Bindungen von einer nicht zwingend umzusetzenden Öffnungsklausel Gebrauch gemacht. Eine Anwendung der Altersgrenze auf die Ehegatten von Flüchtlingen widerspricht dagegen dem in der Familiennachzugs-1610 und Qualifikationsrichtlinie1611 festgelegten flüchtlingsrechtlichen Grundsatz des Schutzes der Einheit der Flüchtlingsfamilie. Für Kinder sind nachzugsbegrenzende Altersund Spracherfordernisse zwar nicht anwendbar. Allerdings wirkt sich die Begrenzung für den Ehegattennachzug mittelbar auf sie aus. Hinsichtlich des Nachzuges zu Flüchtlingen erfolgte eine richtlinienkonforme Anpassung insoweit, als die – nach vorherigem Recht nur im Ermessenswege mögliche – Befreiung von den wirtschaftlichen Voraussetzungen der Sicherung des Lebensunterhalts und des Wohnraums in eine gesetzlich verpflichtende Befreiung geändert wurde.1612 Zugleich erfuhr diese Verbesserung allerdings eine Einschränkung unter Inanspruchnahme zweier nach der Richtlinie möglicher Ausnahmefälle: Erstens gilt diese Verpflichtung nur zeitlich begrenzt, denn es besteht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, von dem Flüchtling die Erfüllung dieser wirtschaftlichen Voraussetzungen zu verlangen, wenn der Antrag auf Familienzusammenführung nicht innerhalb einer Frist von mindestens drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Zuerkennung des Flüchtlingsstatus gestellt wird. Zweitens können die Mitgliedstaaten in Fällen, in denen eine Familienzusammenführung in einem sicheren Drittstaat 1607 § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. c) Alt. 2 und 3 AufenthG. 1608 § 32 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 und 2 AufenthG. 1609 Darüber hinaus ist es nach Ansicht des Deutschen Instituts für Menschenrechte (DIMR) in seiner Stellungnahme zum anderslautenden Gesetzentwurf praktisch kaum vorstellbar, wie sich Familienangehörige eines Flüchtlings oder einer Person mit subsidiärem Schutzstatus aus einer Krisenregion die notwendigen deutschen Sprachkenntnisse aneignen können. Diese Überlegungen gelten auch für Ausländer, die nicht zu der genannten Gruppe der Flüchtlinge oder zu den Personen mit subsidiärem Schutz gehören und ebenfalls nicht in der Lage sind, sich die geforderten Sprachkenntnisse anzueignen. 1610 Nach Erwägungsgrund 8 RL 2003/86/EG (Familiennachzug) sollten für Flüchtlinge günstigere Bedingungen vorgesehen werden. 1611 Art. 23 Abs. 1 RL 2004/83/EG (Flüchtlingsschutz): Danach tragen bei Flüchtlingen und Personen mit subsidiärem Schutzstatus die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass der Familienverband aufrechterhalten werden kann. 1612 § 29 Abs. 2 AufenthG. 356 möglich ist, zu dem eine besondere Bindung des Zusammenführenden oder seiner Familienangehörigen besteht, einen solchen Nachweis verlangen. Die Richtlinienumsetzung geht damit über die zwingende Anpassung hinaus mit der Folge, dass der grundsätzlich gedachte Rechtsanspruch rechtlich wieder einen Ausnahmecharakter erhält:1613 Nach Ablauf der Frist von drei Monaten hat ein Flüchtling nur Anspruch auf Familienzusammenführung nach den allgemeinen Voraussetzungen. Die Inanspruchnahme der zweiten Ausnahme, die ursprünglich auf Wunsch der Niederlande in die Richtlinie aufgenommen wurde, setzt zudem voraus, dass – wie dies in den Niederlanden auch der Fall ist1614 – der Antrag auch im Inland fristwahrend gestellt werden kann. Das ist nach deutscher Rechtslage grundsätzlich nicht so.1615 Es wurde allerdings in Satz 3 für diesen Nachzug zu Flüchtlingen eine Ausnahmeregelung aufgenommen, wonach auch der Antrag des Zusammenführenden fristwahrend ist.1616 Unbegleitete Minderjährige als Flüchtlinge werden in der Richtlinie besonders geschützt. Dies findet nunmehr auch eine Entsprechung im deutschen Recht. Danach kann der Nachzug der (Adoptiv-)Eltern eines unbegleiteten Minderjährigen nicht mehr nur im Rahmen einer – einen außergewöhnlichen Härtefall voraussetzenden – Ermessensentscheidung als Nachzug sonstiger Familienangehöriger gewährt werden. Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz ist nunmehr der Nachzugsanspruch der (Adoptiv-)Eltern als eigener Fall des Nachzugs sonstiger Familienangehöriger vorgesehen.1617 Gemäß der Familienzusammenführungsrichtlinie wird der Rechtsanspruch der Eltern auch ungeachtet (aller) wirtschaftlicher Voraussetzungen (Einkommen und Wohnraum) gewährt. Sind indes die Eltern nicht vorhanden oder auffindbar, belässt die Richtlinie die Einreise und den Aufenthalt eines gesetzlichen Vormunds oder eines anderen Familienangehörigen im Ermessen der Mitgliedstaaten. Hierfür bietet sich im deutschen Recht die einen Härtefall voraussetzende Zulassung als weitere Familienangehörige an, die jedoch die Vormundschaft nicht begünstigt. 1613 Vgl. auch Punkt 2 des Rundschreibens. 1614 S. dazu in Kapitel 4, S. 266 ff., insb. Fn. 1150. 1615 In Umsetzung von Art. 5 der RL 2003/86/EG (Familiennachzug) trifft § 81 Abs. 1 AufenthG die Festlegung, dass der Antrag vom Ausländer selbst zu stellen ist und im Fall des Familiennachzugs nicht vom Zusammenführenden gestellt werden kann (BR-Drs. 224/07, S. 348), Albrecht, R., in: Storr/Wenger u.a. (Hg.), Kommentar zum ZuwR, § 81, Rn. 3. Vergünstigungen gibt es nur für Angehörige bestimmter Staaten, § 41 AufenthV. 1616 Die Regelung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass dem Familienangehörigen eines Flüchtlings auf Grund besonderer Umstände im Aufenthaltsstaat eine fristgerechte Antragstellung nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen möglich ist, VAH des BMI zum zum Richtlinienumsetzungsgesetz, vom 18. Dez. 2007, Rn. 193. 1617 § 36 Abs. 1 AufenthG (neu). Demgegenüber war nach Punkt 4 des Rundschreibens (nur) dem personensorgeberechtigten Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Vgl. auch VAH des BMI zum zum Richtlinienumsetzungsgesetz, vom 18. Dez. 2007, Rn. 247. 357 Für den Aufenthalt der Familienangehörigen von Flüchtlingen trifft die Richtlinie keine besonderen Anordnungen. Der Wechsel des zunächst befristeten Aufenthalts – akzessorisch zu dem des Zusammenführenden1618 – zu einem eigenständigen ist für Angehörige von Flüchtlingen von besonderer Bedeutung, da bei Erlöschen des Flüchtlingsstatus’ des Zusammenführenden auch ein Widerruf ihrer Aufenthaltstitel möglich ist, solange ihnen noch kein eigenständiger Titel zusteht.1619 Nach bereits drei Jahren kann dem zusammenführenden Flüchtling auf Antrag eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mitteilt, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf nicht vorliegen.1620 Andernfalls kann erst nach sieben Jahren und bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden.1621 Von der Möglichkeit der Daueraufenthaltserlaubnis-EG sind sie ausgenommen.1622 Die Bestimmung ist hinsichtlich der Flüchtlinge selbst (noch) unproblematisch. Der Daueraufenthaltsstatus von Flüchtlingen ist bislang gemeinschaftsrechtlich noch nicht geregelt. Für ihre (akzessorisch) daran gebundenen Familienangehörigen, insbesondere ihre volljährig gewordenen Kinder wäre dieser Zeitraum jedoch zu spät. Sie haben gemäß der Familiennachzugsrichtlinie (im Übrigen auch nach der Daueraufenthaltsrichtlinie) bereits nach fünf Jahren einen Anspruch auf diesen eigenständigen Titel.1623 Für die weiteren Familienangehörigen von Flüchtlingen ergibt sich ein eigenständiger Titel nach fünf Jahren aus der Daueraufenthaltsrichtlinie. Diese ist für Flüchtlinge selbst zwar nicht anwendbar, jedoch für ihre Familienangehörigen, sofern sie nicht selbst auch eine Asylanerkennung erhalten, sondern über die privilegierenden Regeln der Familienzusammenführung ihren Aufenthalt begründet haben. Demgegenüber gilt für Kinder, die selbst mit einem humanitären Aufenthaltsrecht, also meist als unbegleitete Minderjährige eingereist sind, bereits jetzt die – bislang gemeinschaftsrechtlich noch nicht geregelte – Möglichkeit, wonach ihnen nach fünf Jahren im Ermessenswege unter den gleichen Voraussetzungen die Aufenthaltsverfestigung in Form eines eigenständigen Aufenthaltsrechts ermöglicht werden kann, wie sie bei Kindern gelten, die eine zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen.1624 1618 § 26 Abs. 1 AufenthG sieht die Erteilung einer max. 3-jährig befristeten Erlaubnis vor. 1619 § 52 Abs. 1 Satz 2 AufenthG. 1620 § 26 Abs. 3 AufenthG. Vgl. zur zwar verringerten, aber dennoch vorhandenen Verunsicherung von Asylberechtigten und Konventionsflüchtlingen aufgrund der Regelüberprüfung gemäß § 73 Abs. 2 lit. a) AsylVfG, Duchrow, J., ZAR 2004, 344. 1621 § 26 Abs. 4 AufenthG. 1622 § 9a Abs. 3 AufenthG. 1623 S. dazu in diesem Kapitel S. 348 ff. 1624 § 26 Abs. 4 i.V.m. § 35 AufenthG. Nr. 26.4.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 358 2. Andere Schutzformen Ein genereller Anspruch auf Nachzug zu aus humanitären Gründen aufgenommenen Drittstaatsangehörigen wurde bereits im Entwurf des ZuwG mit Hinweis auf die darin liegende Beschränkung der Steuerungsmöglichkeit abgelehnt. Familiäre Gründe allein wurden daher als für einen Nachzug nicht ausreichend erachtet.1625 Daher sind in den Fällen subsidiärer und vorübergehender Schutzgewährung lediglich die neu entwickelten EU-Standards zur Zusammenführung der bei der Flucht getrennten Familienmitglieder vorgesehen. Subsidiäre Schutzgewährung bedeutet, dass humanitäre Schutzbedürftigkeit besteht und die bisherigen Schutzformen diesen Schutz mangels Erfüllung der Voraussetzungen nicht leisten. Das deutsche Recht realisiert wie bisher diesen Schutz durch die Feststellung des Abschiebungshindernisses.1626 Neu ist im deutschen Recht allerdings, dass in diesen Fällen dem Drittstaatsangehörigen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll, ausgenommen, er verstößt wiederholt und gröblich gegen die Mitwirkungspflichten, bei begründeter Annahme schwerer Verbrechen oder wenn er eine Gefahr für die Allgemeinheit oder die Sicherheit der Bundesrepublik darstellt.1627 Damit gilt für diese Schutzform auch im Hinblick auf die einheitliche Definition der Flüchtlingsschutzrichtlinie eine Angleichung im Rechtsstatus.1628 Allerdings sind keine – den Asylberechtigten vergleichbaren – Privilegierungen bei den Nachzugsbestimmungen für diese Gruppe vorgesehen. Der Zuzug von ihren Familienangehörigen ist vielmehr erheblich eingeschränkt. Es finden dabei zunächst die allgemeinen Bestimmungen zum Familiennachzug zu Drittstaatsangehörigen bei Personen mit subsidiärem Schutz uneingeschränkt Anwendung.1629 Denn das Begehren nach Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft werde in diesen Fällen noch nicht als hinreichender Grund für eine Nachzugserlaubnis angesehen. Auch die grundgesetzliche Wertentscheidung des Artikels 6 GG erfordere es regelmäßig nicht, dem Nachzugsbegehren zu entsprechen, wenn der Aufenthalt des Angehörigen im Bundesgebiet nicht durch eine Niederlassungserlaubnis auf Dauer gesichert sei.1630 Ehegatten und minderjährige Kinder (und nur diese) können daher laut Gesetz nur aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland im Einzelfall eine Aufenthaltser- 1625 Begründung zu § 29 ZuwGE 2002, BTag-Drs. 15/420, 81 f. 1626 So darf ein Drittstaatsangehöriger nicht abgeschoben werden, wenn ihm im Zielstaat konkrete Foltergefahr, die Todesstrafe, Abschiebungshindernisse aus der EMRK oder aus sonstigen Gründen konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit drohen. 1627 § 25 Abs. 3 i.V.m. § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthG. Die Ausschlussgründe wurden im Rahmen des Vermittlungsverfahrens zum ZuwG 2004 eingefügt. 1628 Hailbronner, K., Auswirkungen der Europäisierung des Asyl- und Flüchtlingsrechts auf das deutsche Recht, ZAR 2003, 299, 301. 1629 Ebenso wenn eine Aufenthaltserlaubnis nach § 22 und § 23 Abs. 1 AufenthG erteilt wurde. 1630 Nr. 29.3.1 und 2 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 359 laubnis erhalten und nachziehen.1631 Diese Einschränkung ist mit der Flüchtlingsschutzrichtlinie unvereinbar, die davon ausgeht, dass die Mitgliedstaaten für die Wahrung des Familienverbands Sorge tragen müssen.1632 Der Nachzug ist Folge des Schutzes von Ehe und Familie im Anschluss an die Aufnahme des schutzbedürftigen Stammberechtigten und kann nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, der Stammberechtigte besitze noch keine Niederlassungserlaubnis.1633 Daher bleibt, bei Fehlen einer Alternative in einem Drittstaat, für den Ort des Familienlebens nur Deutschland.1634 Für die Familienangehörigen wird zudem nicht auf die allgemeinen Verfestigungsregeln, sondern auf die Regeln für den Zusammenführenden verwiesen: § 29 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 26 Abs. 4 AufenthG. Dies ist – mangels Anwendbarkeit – zwar konform mit der Familiennachzugsrichtlinie. Hinsichtlich der Daueraufenthaltsrichtlinie gelten aber die obigen Einwände. Der Familiennachzug zu Bürgerkriegsflüchtlingen unterfällt ebenfalls besonderen Regelungen. Den aufgenommenen Personen wird in Umsetzung der Richtlinie 2001/55/EG vorübergehender Schutz auf der Basis eines Ratsbeschlusses, d. h. eine Aufenthaltserlaubnis gewährt.1635 Entsprechend haben ihre Ehegatten, minderjährigen Kinder sowie in besonderen Härtefällen andere enge Angehörige einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs unter den in der Richtlinie festgelegten Voraussetzungen.1636 Der Nachzug muss entweder der Zusammenführung von bereits in der EU (in verschiedenen Mitgliedstaaten) aufgenommenen Personen oder bei Aufnahme von außerhalb der Eu- 1631 Art. 29 Abs. 3 S. 1 AufenthG. Dies wird in den Vorläufigen Anwendungshinweisen konkretisiert. Im Hinblick auf den grundrechtlichen Schutz sowohl von Ehe und Familie als auch des Kindeswohles sind danach „geringere Anforderungen zu stellen“ und die Anträge „vorrangig und beschleunigt“ zu bearbeiten. Ist die Herstellung der Familieneinheit im Ausland aus zwingenden persönlichen Gründen unmöglich, ist stets ein dringender humanitärer Grund anzunehmen. „Bei Ausländern, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 bis 3 oder 5 besitzen, ist – außer in den Fällen eines Auslieferungsersuchens – anzunehmen, dass die Herstellung der familiären Einheit im Herkunftsstaat unmöglich ist. Ob die Herstellung in einem anderen als dem Herkunftsstaat unmöglich ist, bedarf nur der Prüfung, sofern ein Ehegatte oder ein Kind in einem Drittland ein Daueraufenthaltsrecht besitzt.“ Nr. 29.3.2 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1632 Duchrow, J., ZAR 2004, 345. Zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insbesondere Art. 23 Abs. 1 Flüchtlingsschutzrichtlinie, s. in Kapitel 4, S. 174. 1633 Diese Verfestigung ist seit 2007 gem. § 26 Abs. 4 AufenthG möglich. 1634 So zutreffend Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 29 AufenthG, Rn. 11. 1635 § 24 AufenthG. Nach Art. 4 RL 2001/55/EG (Vorübergehender Schutz) beträgt die Dauer des vorübergehenden Schutzes ein Jahr und verlängert sich zweimal automatisch um jeweils sechs Monate, sofern der Rat keinen Beschluss zu seiner Beendigung fasst. Der Rat kann im Anschluss mit qualifizierter Mehrheit den vorübergehenden Schutz nochmals um bis zu einem Jahr verlängern. Die Aufenthaltserlaubnis ist entsprechend diesen Fristen zu erteilen. Vgl. zum weiteren Inhalt dieser Richtlinie in Kapitel 4, S. 174. 1636 So heißt es in Nr. 29.4.1 der VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004 ausdrücklich: „§ 29 Abs. 4 dient der Umsetzung der Richtlinie 01/55/EG (ABl. EG 2001 Nr. L 212, S. 12). Die Richtlinie und die zu ihr ergehende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind bei der Anwendung der Vorschrift zu beachten.“ 360 ropäischen Union der Schutzgewährung des Nachziehenden dienen. Die Trennung der Familienmitglieder der bereits im Herkunftsland bestehenden Familiengemeinschaft muss in jedem Fall durch die Fluchtsituation selbst verursacht worden sein. Nicht erforderlich ist, dass dies im Herkunftsland geschehen ist. Es genügt, wenn die Trennung – aufgrund gewaltsamer Umstände oder eigenem Entschluss – auf dem Fluchtweg erfolgte.1637 Das Fehlen gesicherten Lebensunterhalts und die Inanspruchnahme von Sozialhilfe hindern nicht den Anspruch.1638 Der Drittstaatsangehörige, dem vorübergehender Schutz gewährt wird, hat seine Wohnung an dem Ort zu nehmen, dem er zugewiesen wird.1639 Die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit darf nicht ausgeschlossen werden. Für abhängige Beschäftigung gilt § 4 Abs. 2 AufenthG, bedarf also in aller Regel der Zustimmung.1640 Für den weiteren Aufenthalt finden die Bestimmungen zur Verlängerung, der Entstehung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts und der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unmittelbar Anwendung.1641 Der Familiennachzug zu Drittstaatsangehörigen, welche sich aus dringenden humanitären oder persönlichen Gründen oder aufgrund erheblicher öffentlicher Interessen lediglich vorübergehend aufhalten, ist ausdrücklich ausgeschlossen.1642 So können Opfer von Menschenhandel in Umsetzung der Richtlinie 2004/81/EG1643 zwar eine Aufenthaltserlaubnis erhalten, solange erhebliche öffentliche Interessen an ihnen als Zeuge in einem Gerichtsverfahren bestehen oder sie mit deutschen Behörden bei der Ermittlung von Straftaten vorübergehend zusammenarbeiten. Ein vorübergehender Zweck kann etwa die Durchführung einer Operation bedeuten oder die Betreuung eines kranken Familienangehörigen.1644 Darüber hinaus kann die Aufenthaltserlaubnis, da grundsätzlich vorübergehend, nur in Härtefällen verlängert werden.1645 Ebenso ist der Nachzug zu lediglich geduldeten Personen aufgrund ihrer grundsätzlichen Ausreisepflicht, aber auch aufgrund der zwar möglichen, aber kei- 1637 Nr. 29.4.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1638 § 29 Abs. 4 S. 1 AufenthG. 1639 § 24 Abs. 5 AufenthG. 1640 § 24 Abs. 6 AufenthG. 1641 Nr. 29.4.3 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU. 1642 § 29 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 25 Abs. 4 AufenthG sowie Nr. 29.3.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1643 ABl. L 261 vom 6. Aug. 2004, 19. Deren Umsetzungsfrist endete am 6. Aug. 2006. 1644 Begründung zu § 25 Abs. 4 AufenthG i.d.F. des ZuwGE 2002, BTag-Drs. 15/420, 79 f. 1645 Vgl. Begründung zu § 25 Abs. 4 AufenthG i.d.F. des ZuwGE 2002, BTag-Drs. 15/420, 80. Satz 2 schafft danach „eine Ausnahmemöglichkeit für Fälle, in denen bereits ein rechtmäßiger Aufenthalt besteht und das Verlassen des Bundesgebietes für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Die Regelung entspricht inhaltlich der Möglichkeit zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 2 AuslG 1990. Es handelt sich hierbei um eine eigenständige Möglichkeit der Verlängerung, unabhängig von den Voraussetzungen nach Satz 1.“ 361 nen Status eines dauerhaften Aufenthalts vermittelnden Aufenthaltserlaubnis1646 ausgeschlossen.1647 Damit wurde die Empfehlung der Zuwanderungskommission nicht berücksichtigt, wonach „für Zuwanderer, deren Aufenthalt hingegen einem zeitlich begrenzten Zweck dient, […] der Ermessensweg eröffnet werden [sollte], um in begründeten Fällen den Familiennachzug zu ermöglichen.“1648 IV. Auf dem Weg zu einem europäisierten Aufenthaltsrecht Die Veränderungen des deutschen Familiennachzugsrechts seit dem Jahrtausendwechsel vollzogen sich in zwei Schritten: der innerstaatlichen Reform des Ausländergesetzes 1990 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 sowie der Europäisierung durch das Richtlinienumsetzungsgesetz 2007. Beide Vorhaben blieben zwar hinter den eigenen Ansprüchen zur Schaffung eines zeitgemäßen migrationspolitischen und europäischen Migrationsrechts zurück. Dennoch ist mit den Veränderungen der Weg in diese Richtung eingeschlagen worden. Zunächst ließ die unter dem Vorzeichen eines ‚Paradigmenwechsels’ diskutierte Reform eines neuen Zuwanderungsrechts erhebliche Änderungen (auch) für das Nachzugsrecht erwarten. Das Thema Familiennachzug wurde im Rahmen dieser Entwicklung in hohem Maße strittig und emotional debattiert. Dabei ging es gegen- über den Vorschlägen der Zuwanderungskommission vor allem um die Sorge, ob neue Zuwanderung durch veränderte Regelungen zu befürchten sei. Von dieser innerstaatlichen Sensibilität wurde auch die Einflussnahme Deutschlands auf die gleichzeitig verlaufenden europäischen Verhandlungen zur Familiennachzugsrichtlinie getragen. Beides wirkte sich im Ergebnis zu Lasten einer konzeptuellen Neuordnung aus: Im Gegensatz zum Freizügigkeitsrecht erfolgte mit der begrenzten innerstaatlichen Reform des Familiennachzugsrechts für Drittstaatsangehörige nur ein kleiner Schritt auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Zuwanderungsrecht. Ähnlich unerwartete Ergebnisse, wenngleich in umgekehrter Hinsicht, brachte in einem zweiten Schritt das Vorhaben der Europäisierung des ZuwG 2004 durch Umsetzung der zwischenzeitlich erlassenen Richtlinien. Obgleich sie für das Nachzugsrecht nicht mehr viele Änderungen erwarten ließ, nachdem es an einer entsprechenden Einflussnahme auf der EU-Ebene gefehlt und Deutschland mit dem Ziel eines möglichst geringen Änderungsbedarfs verhandelt hatte, zeitigte das Richtlinienumsetzungsgesetz erhebliche Folgen für den Bereich des Familiennachzugs: Aus rechtspolitischer Sicht stellt die Absenkung deutscher Nachzugsstandards einen 1646 Gem. § 26 Abs. 1 AufenthG wird diese für längstens sechs Monate erteilt, solange sich der Drittstaatsangehörige nicht mind. 18 Monate rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. 1647 § 29 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 25 Abs. 5 AufenthG sowie Nr. 29.3.4 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1648 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 195. 362 Rückschritt auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Migrationsrecht dar. Aus europäischer Sicht ist die Umsetzung der gemeinschaftlichen Harmonisierungsakte für das deutsche Nachzugsrecht aber insofern von modernisierender Wirkung, als ein ‚überholungsbedürftiges System’ europäisiert wurde.1649 Dieser Prozess setzt sich künftig mit der Rezeption des sich schrittweise fortentwickelnden europäischen Nachzugsrechts fort. 1. Mit dem Aufenthaltsgesetz zurück zum Ausländergesetz Dieser etwas plakative Titel steht zunächst für die Tatsache, dass mit dem deutschen Aufenthaltsgesetz entgegen der Forderung der Zuwanderungskommission nach einem neuen Gesetz1650 für den Bereich des Familiennachzugs im Wesentlichen das alte Recht beibehalten wurde. Die wenigen Änderungen, die das Zuwanderungsgesetz 2004 für das Familiennachzugsrecht gebracht hatte, waren nicht substanziell, hatten aber im Einzelnen eine großzügigere Gestaltung zur Folge.1651 Der Anwendungsbereich wurde entsprechend dem ZuwGE 2002 um zwei Zuwanderergruppen erweitert: Neu ist die privilegierte Gruppe der Hochqualifizierten, die im Vergleich sowohl beim Ehegatten- als auch Kindernachzug besser gestellt wird. Des Weiteren sind seitdem Konventionsflüchtlinge künftig hinsichtlich der Nachzugsvoraussetzungen ebenso privilegiert wie Asylberechtigte. Die allgemeinen Nachzugsvoraussetzungen sowie der Familienbegriff wurden im Wesentlichen gleich und in den Details großzügiger gestaltet. Etwas übersichtlicher wurde der dicht reglementierte Ehegattennachzug durch den Wegfall der Unterscheidung nach Generationen, der ebenfalls auf den ZuwGE 2002 zurückgeht. Allerdings bleiben nachträglich geschlossene Ehen weiterhin schlechter gestellt. Auch Kinder können ähnlich wie bisher, aber in weiter differenzierterer Weise (neu ist das Kriterium der ‚gemeinsamen’ Einreise) nachziehen. Insbesondere wurde die Altersgrenze von 16 Jahren beibehalten und nicht, wie im ZuwGE 2002 vorgeschlagen, auf zwölf Jahre gesenkt. Allerdings erhält das Kriterium der Sprachkenntnisse (‚Beherrschen’) verstärktes Gewicht als Voraussetzung eines Anspruchs auf Nachzug. Der aufenthaltsrechtliche Verlauf nach erfolgter Einreise der Ehegatten, Kinder und Verwandten hat im Zuwanderungsgesetz eine generelle Vereinheitlichung insofern erfahren, als es mit der Aufenthaltserlaubnis und Niederlassungserlaubnis nur noch zwei Kategorien von Aufenthaltstiteln gibt. Die Systematik der schrittweisen Verfestigung des Aufenthalts ist jedoch unverändert. 1649 Vgl. Renner, G., in: Barwig/Davy (Hg.), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit, S. 136. 1650 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 273. 1651 Davy, U., Das neue Zuwanderungsrecht: Vom Ausländergesetz zum Aufenthaltsgesetz, ZAR 2002, 171, 175; Renner, G., Zuwanderung und Integration statt Nichteinwanderung, NJ 2002, 455, 457; Marx, R., FamRBint 2005, 18. 363 Ein Paradigmenwechsel im Sinne eines rechtspolitischen Konzeptwandels kann aus diesen Verbesserungen im Nachzugsrecht und der damit etwas besseren Strukturierung des nur schwer überschaubaren Regelungsgeflechts zum Familiennachzug“1652 nicht abgeleitet werden. Positive Neuerungen wie der verbesserte akzessorische Zugang der Familienangehörigen zum Arbeitsmarkt sowie der Mindestrahmen staatlicher Integrationsangebote sind eher als Konsequenzen der generell stärkeren Bedeutung von Integration zu verstehen. Die Ausweitung des privilegierten Nachzugs auf Konventionsflüchtlinge ist ebenso primär Folge ihres (richtlinienbedingten) Statuswechsels wie der privilegierte Nachzug für Hochqualifizierte Folge des ‚roten Teppichs’ für diese gewünschte Zuwanderergruppe ist. Die Verbesserungen werden jedoch durch die Änderungen des Richtlinienumsetzungsgesetzes wieder relativiert. Der privilegierte Nachzug zu Flüchtlingen wird auf Bestandsehen sowie zeitlich auf drei Monate begrenzt. Die Bestimmungen zum Ehegattennachzug sind erneut höchst unübersichtlich und über die Richtlinienumsetzung hinaus sind Restriktionen auf den Ehegattennachzug zu Deutschen erstreckt. Die verschiedenen Beschränkungen wie Altersgrenze, Sprachkenntnisse und Höhe des Einkommens werden zwar ebenfalls mit der besseren Integration und Bekämpfung von Zwangsehen begründet. Das Gewicht dieser Argumente variiert aber deutlich nach der Migrantengruppe und Nationalität. Dies macht sie nicht nur verfassungsrechtlich zweifelhaft. Es stellt auch Familiennachzug vorrangig in Zusammenhang mit erwünschter Migration und ihrer Kontrolle. Im Ergebnis bleiben die Nachzugsregelungen schwer überschaubar und unterschiedlichste Gruppen bestehen, deren Nachzugsrecht sich in Abhängigkeit vom Aufenthaltszweck und -status der unionsangehörigen, deutschen oder drittstaatsangehörigen Bezugsperson gestaltet1653 (s. dazu die folgende Übersicht 9): 1652 Dies war ebenfalls eine Empfehlung des Berichts der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 196. 1653 Sachverständigenrat für Zuwanderung und Integration, Jahresgutachten 2004, Migration und Integration – Erfahrungen nutzen, Neues wagen, Berlin 2004, S. 162 f. 364 Übersicht 9: Typologien im Zuwanderungsgesetz 2007 für Familiennachzug BEZUGSPERSON ZUWANDERUNGSMOTIV AUFENTHALTSZWECK Unionsbürger Freizügigkeit EU-Aufenthaltsrecht Inländer (Deutsche) Staatsangehörigkeit Hohe Qualifikation Forscher Selbstständige Erwerb Saisonarbeiter Mobilität Daueraufenthalter StudentBildung Praktikant Asylberechtigte GFK-Flüchtlinge Kontingentflüchtlinge, Jüdische Zuwanderer Subsidiärer Schutz Temporärer Schutz Drittstaatsangehörige Humanitärer Schutz Opfer von Menschenhandel 2. Familiennachzug und die Folgen der Europäisierung Für das Zuwanderungsgesetz 2004 mussten die neuen europäischen Vorgaben zur Einwanderung von Drittstaatsangehörigen, Familiennachzug, Asyl und internationalem Schutz umgesetzt werden. Auch die Familiennachzugsrichtlinie erforderte Änderungen des gerade in Kraft getretenen Rechts und beschränkte bisherige Verhandlungsspielräume. Zwar erfolgte im Rahmen des Reformprozesses bereits in einzelnen Punkten eine vorausschauende Berücksichtigung der Familiennachzugsrichtlinie. Dennoch verblieb Änderungsbedarf. Dieser wurde, wie in diesem Kapitel dargelegt, durch das Richtlinienumsetzungsgesetz überwiegend in Übereinstimmung mit der Richtlinie aufgegriffen. Das Richtlinienumsetzungsgesetz vollzieht jedoch nicht nur die zwingenden Anpassungen für Drittstaatsangehörige und ihre Familienmitglieder. Es zielt auch auf die Nutzung des Spielraums der Richtlinie durch Umsetzung von Öffnungsklauseln, die nicht auf deutsche Interventionen zurück zu führen sind. Dies widerspricht nicht nur der Intention der Harmoniserung, indem erhebliche Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten erneut entstehen. Es bedeutet für Deutschland auch eine Absenkung der bisherigen Standards. Nach zweimaliger Überarbeitung des Gesetzes bleiben unverändert eine Reihe Fragen offen. Die Änderungen zum Ehegattennachzug sind verfassungsrechtlich und 365 rechtspolitisch problematisch. Der Europäisierungsprozess ist zudem nicht abgeschlossen. Weitere Veränderungen sind im Zuge des fortschreitenden Harmonisierungsprozesses zu erwarten. So ist in der Richtlinie bereits ab Oktober 2007 (zwei Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist) eine Überprüfung der besonders für Deutschland relevanten Richtlinienbestimmungen1654 vorgesehen. Besonderen Einfluss hat die Tatsache, dass das gesamte deutsche Ausländerrecht hinsichtlich der Auslegungshoheit des EuGH vereinheitlicht wird. Dies zeigt sich bereits an dem ersten EuGH-Urteil zur Familennachzugsrichtlinie. Der begonnene Vergemeinschaftungsprozess löst damit schrittweise das deutsche Ausländerrecht ab. Langfristig dürfte dieser Prozess für das deutsche Nachzugsrecht grundlegendere Veränderungen bewirken. Günter Renner bezeichnete bereits das ZuwG 2004 insofern treffend als „Zwischenstation“ auf dem Weg zu einem einheitlichen europäischen Migrationsrecht.1655 Dies gilt ebenso für das ZuwG 2007. Formal ausgenommen von diesem Prozess sind derzeit die Nachzugsregeln zu Deutschen. Dafür gibt es (noch) keine gemeinschaftsrechtliche Regelung.1656 Im Vergleich zu Unionsbürgern ist ihre rechtliche Behandlung in Deutschland jedoch schlechter und wird seit langem als ein Gleichbehandlungsproblem erachtet.1657 Dies betrifft (ebenso europaweit) einen großen Teil der Staatsangehörigen. Hier liegt – nicht erst seit der Verschärfung durch das Richtlinienumsetzungsgesetz – dringender Änderungsbedarf.1658 Die Aufhebung der Ungleichbehandlung (Inländerdiskriminierung) in Deutschland im Verhältnis zu freizügigen Unionsbürgern kann (derzeit) nur durch den deutschen Gesetzgeber erfolgen.1659 Der deutsche Gesetzgeber sollte dem nachkommen, da das zentrale Argument, das Ausländerrecht unterfalle nicht dem Gemeinschaftsrecht, mit der Wahrnehmung der Kompetenz entfallen ist. Die Familiennachzugsrichtlinie unterscheidet sich nicht nur in ihrer Entwicklung, sondern auch in ihren Auswirkungen vom Freizügigkeitsrecht. Die Akzeptanz euro- 1654 Gemäß Art. 19 RL 2003/86/EG (Familiennachzug) sind Art. 3 (Anwendungsbereich), Art. 4 (Familienbegriff), Art. 7 (wirtschaftliche Voraussetzungen), Art. 8 (Wartezeiten) und Art. 13 (abgeleitete Aufenthaltstitel) der Familiennachzugsrichtlinie im Sinne einer weiteren Harmonisierung zu überprüfen und ggf. zu ändern. 1655 Renner, G., IMIS-Beiträge 27/2005, 9, 24. 1656 Zum Versuch der Kommission zur Beseitigung dieser Diskriminierung vgl. Kap. 4, S. 167 f. 1657 Scheer, R., Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern, S. 170, dort Fn. 91; Hailbronner, K., Die Einreise und der Aufenthalt von EG-Angehörigen, ZAR 1984, 176, 183; Heldmann, H. H., Anmerkung zu Bay. VG München, Urteil vom 9. Juni 1987, InfAuslR 1988, 83 ff.; Renner, G., IMIS-Beiträge 27/2005, 9, 22 f. Kritisch, Reermann, O., Perspektiven, Probleme und Defizite bei der Umsetzung des EG-Freizügigkeitsrechts in Deutschland, in: Hailbronner (Hg.), 30 Jahre Freizügigkeit in Europa, S. 9, 11. Das BVerfG hat bislang noch keine Stellung dazu genommen. 1658 Ebenso die Empfehlung im Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 195 f. Der Sachverständigenrat für Zuwanderung und Integration verlangte dies ebenfalls in seinem Jahresgutachten 2004, Migration und Integration – Erfahrungen nutzen, Neues wagen, Berlin 2004, S. 155, 158. Dazu ausführlich auch Kapitel 4, S. 167. 1659 Borrmann, A., Rechte drittstaatsangehöriger Ehegatten, ZAR 2004, 61, 63. 366 päischer Einflüsse auf das deutsche ‚Ausländerrecht’ ist insgesamt geringer bzw. einseitig motiviert. Auf der einen Seite erfuhr der erste liberale Kommissionsentwurf eine deutliche Ablehnung durch den Zuwanderungsbericht.1660 Im Laufe des parallelen innerstaatlichen und europäischen Gesetzgebungsverfahrens wurde beim Familiennachzug die bevorstehende Anpassung des deutschen Rechts an die Familiennachzugsrichtlinie nur punktuell vorweggenommen. Sie ging einher mit einem starken Einfluss Deutschlands auf die europäischen Verhandlungen zur Verringerung späteren Änderungsbedarfs. Auf der anderen Seite setzte Deutschland mehr um als es verpflichtet war. Unter ‚Berufung’ auf die Richtlinie greift es verschiedene restriktive, aber lediglich optionale Öffnungsklauseln wie die Einschränkungen für den Nachzug zu Flüchtlingen sowie Altersgrenzen und Integrationsvoraussetzungen für den Ehegattennachzug auf, die nicht auf deutschen Interventionen beruhen. Aufgrund dessen liegen die Folgen der Mindestharmonisierung für Drittstaatsangehörige im Unterschied zum Freizügigkeitsrecht in der sich für Deutschland realisierenden Absenkung geltender Standards im Familiennachzugsrecht.1661 Die Änderungen machen nicht nur den konzeptuellen Unterschied der Familiennachzugsrichtlinie im Vergleich zur Freizügigkeitsrichtlinie deutlich. Ein vollständiger rechtlicher Konzeptwandel für den Familiennachzug zu Drittstaatsangehörigen würde auch ein rechtspolitisches Umdenken in Deutschland voraussetzen: Zur Betrachtung von Einwanderung als Normalität gehört Familieneinheit. Dem widerspricht eine einseitig auf Begrenzung und auf Kosten des Familienlebens ausgerichtete Politik. Die Art und Weise der Umsetzung der Richtlinie sagt nicht nur etwas über die Gemeinschaftskonformität aus, sondern zeigt zugleich, dass die Bundesrepublik weniger die integrative Wirkung familiärer Einheit unterstützt als vielmehr die Möglichkeiten einer erheblichen Steuerung und Beschränkung familiärer Wanderung bis an die Grenzen von Artikel 8 EMRK nutzt. Zudem bergen die jüngsten Änderungen zugleich die Gefahr der Unterschreitung geltender grund- und menschenrechtlicher Mindeststandards in sich. Von einem zeitgemäßen Nachzugsrecht kann daher keine Rede mehr sein. 1660 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 195. 1661 Bereits während der Umsetzungsfrist zeigte sich, dass die Familiennachzugsrichtlinie Diskussionen über die ‚europäische Karriere’ solcher Öffnungsklauseln sogar initiierte. Nachdem bereits nach Informationen des Spiegels vom 2. Mai 2005 der Referentenentwurf („Gesetz gegen Frauen-Import“) eine Regelung enthielt, folgte der ‚Vorstoß’ des niedersächsichen Innenministers Schünemann („Initiative gegen Zwangsheirat. Niedersachsen fordert Mindestalter bei Nachzug von Ehepartnern. Ausländische Ehepartner müssen Deutsch können und mindestens 21 Jahre alt sein, um nach Deutschland ziehen zu können“, in: Frankfurter Rundschau, 10. Mai 2005). Dem folgend beschloss die 178. Ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder am 23./24. Juni 2005 in Stuttgart, in den späteren Entwurf eines Änderungsgesetzes zum ZuwG eine Bestimmung ‚aufzunehmen’, um den Nachzug ausländischer Ehegatten in Anlehnung an die Niederlande an die Vollendung des 21. Lebensjahres und den Nachweis von Grundkenntnissen der deutschen Sprache zu koppeln. 367 Siebtes Kapitel: Vereinbarkeit der Beschränkungen des Ehegatten- und Kindernachzugs mit höherrangigem Recht Das deutsche Familiennachzugsrecht wird durch das Gemeinschaftsrecht insoweit beeinflusst, dass sich nationale Gestaltungsspielräume zunehmend nur noch in den durch das Gemeinschaftsrecht verbleibenden Beschränkungs- und Abweichungsregelungen finden. Darüber hinaus unterliegt es den im Grundgesetz und im Völkerrecht verankerten Verpflichtungen zum Schutz von Ehe und Familie: Aus nationaler Sicht dürfen die Mitgliedstaaten den gemeinschaftsrechtlich zulässigen Spielraum nur im Rahmen des Verfassungsrechts nutzen, aus völkerrechtlicher Sicht dürfen sie nicht die menschenrechtlichen Mindeststandards, zu deren Einhaltung sich die Bundesrepublik verpflichtet hat, unterschreiten. In diesem Kapitel ist bezüglich des Spielraums der Familiennachzugsrichtlinie, der nach dem zweiten Änderungsgesetz (Richtlinienumsetzungsgesetz) teilweise in Anspruch genommen wurde, zu fragen, ob er den Vorgaben des Verfassungs- und Völkerrechts, die drittstaatsangehörige Familienangehörige für sich in Anspruch nehmen können, Rechnung trägt. Dies ist vor allem hinsichtlich der Beschränkungen zum Ehegattennachzug fraglich. A. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz Das Aufenthaltsgesetz enthält seit dem Richtlinienumsetzungsgesetz zwei neue Regelungen zum Ehegattennachzug: Zum Schutz vor Zwangsehen und zur Förderung der Integration soll zum einen das Mindestalter für den Ehegattennachzug bei beiden Ehegatten auf 18 Jahre festgesetzt werden. Zum anderen soll der Ehegattennachzug davon abhängig sein, dass der nachziehende Ehegatte einfache deutsche Sprachkenntnisse besitzt. Beide Regelungen, die auf den Nachzug zu Drittstaatsangehörigen und Deutschen Anwendung finden sollen1662, beziehen sich auf Bestimmungen der Richtlinie, die dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit zum Erlass dieser Regelungen einräumen.1663 Die Umsetzung, deren Entwürfe noch aus dem Jahr 2005 und der Zeit des Bundesinnenministers Schily stammen, sind an der niederländischen Gesetzesentwicklung orientiert.1664 Im deutschen Recht gab es diese 1662 Zu den verschiedenen betroffenen Gruppen, s. S. 334 f. 1663 Art. 4 Abs. 5 sowie Art. 7 Abs. 2 UA 1 RL 2003/86/EG (Familiennachzug). Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfes zu Änderung Nr. 22 zum AufenthG, S. 172 f., 175. Der Entwurf sah demgegenüber die Altergrenze von 21 Jahren vor, s. Fn. 1481. 1664 S. zuvor Fn. 1661. Ungefähr ein Jahr nach Einführung der Bestimmung in die Familiennachzugsrichtlinie im Feb. 2003 ist die Altersgrenze von 21 Jahren für Ehegatten in den Niederlanden innerstaatlich bereits in Kraft getreten, Änderung des Art. 3.14 lit. a) Vb 2000, vgl. Staatsblad 2004, 496, 550. Die Einführung von Integrationstests im Herkunftsland bei Fami-

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Zusammenfassung

Die Untersuchung widmet sich einem der umstrittensten und in dieser Komplexität wenig behandelten Felder des modernen Migrationsrechts. Die Autorin begreift Familienzusammenführung als ein europäisches Migrationsphänomen, das einer rechts- und länderübergreifenden sowie interdisziplinären Perspektive bedarf. Die Darstellung besitzt mit ihrer Zusammenführung von Völkerrecht, Europarecht und deutschem Verfassungsrecht mit Elementen der Politikwissenschaft Seltenheitswert.

Im Zentrum stehen die aktuellen Entwicklungen in der EU. Die Entwicklung der Familienzusammenführungsrichtlinie wird vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Verpflichtungen und nationaler Veränderungen kritisch untersucht. Dabei werden die Verhandlungspositionen zur Richtlinie vor dem Hintergrund des französischen, niederländischen und deutschen Nachzugsrechts analysiert. Des Weiteren erforscht die Autorin die Auswirkung dieses Europäisierungsprozesses für Unionsbürger einerseits sowie für Drittstaatsangehörige andererseits einschließlich der Gruppe der Asylberechtigten und Flüchtlinge und hinterfragt das Zuwanderungsgesetz 2007 auf Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen und internationalen Verpflichtungen.