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Anne Walter, Nachzug zu Unionsbürgern in:

Anne Walter

Familienzusammenführung in Europa, page 313 - 329

Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht, Nationales Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4094-2, ISBN online: 978-3-8452-1367-5 https://doi.org/10.5771/9783845213675

Series: Schriften zur Europäischen Integration und Internationalen Wirtschaftsordnung, vol. 13

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313 Dritter Teil: Das Zuwanderungsgesetz als zeitgemäßes Familienzusammenführungsrecht? „Anwendung von Recht ist stets auch Bewältigung von Wirklichkeit.“ Stein, E./Götz, F., Staatsrecht, 19. Aufl. 2004, S. V. Das deutsche Migrationsrecht befindet sich seit dem Jahrtausendwechsel in einer Phase des Umbruchs. Nach dem Abschluss vierjähriger Verhandlungen ist das Zuwanderungsgesetz (ZuwG 2004) seit dem 1. Januar 2005 vollständig in Kraft.1359 Es stand unter dem Anspruch, als ‚modernes’ Zuwanderungsrecht einen Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen einzuleiten.1360 Nachdem die sogenannte Zuwanderungskommission in ihrem Zuwanderungsbericht zu dem Schluss kam, dass eine kohärente Zuwanderungs- und Integrationspolitik fehle,1361 sollte durch das gesetzliche Reformvorhaben erreicht werden, den „gesteigerten Anforderungen an die Mobilität“1362 durch „Schaffung eines modernen aufenthaltsrechtlichen Instrumentari- 1359 Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz 2004) vom 30. Juli 2004, BGBl. I, 1950. Teile betreffend das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (BAFl, es wurde mit dem Gesetz in Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) umbenannt) sowie die Ermächtigungen für Rechtsverordnungen traten bereits am 6. Aug. 2004 sowie am 1. Sept. 2004 in Kraft. Gesetzeshistorisch basiert es auf dem ZuwGE 2002 (BTag-Drs. 14/7387 und 7987) sowie – nach dessen Scheitern – auf dem zweiten, unveränderten Entwurf (BTag-Drs. 15/420). Dazu ausführlich in Kapitel 4, S. 242 ff. 1360 Vgl. auch Davy, U./Weber, A., Einleitung, in: dies./ders. (Hg.), Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, S. 1 ff. Dazu auch Braun, L. G., Paradigmenwechsel in der Zuwanderungspolitik wagen, ZAR 2001, 197 ff. sowie Putzhammer, H., Für einen Paradigmenwechsel in der Einwanderungs- und Migrationspolitik, ZAR 2001, 204 ff. Weber, A., Über Möglichkeiten und Grenzen eines Einwanderungsgesetzes, in: ders. (Hg.), Einwanderungsland Bundesrepublik Deutschland in der Europäischen Union, 1997, S. 345 ff. 1361 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 75. 1362 Die Zahl der in Deutschland lebenden Ausländer hat sich seit 1991 von 5,8 Mio. auf über 6,7 Mio. Personen zum Jahresende 2005 erhöht. Zwischen 2003 und 2004 verringerte sich die Zahl der Ausländer von 7,3 Mio. auf 6,7 Mio. Personen. Vgl. hierzu auch in diesem Kapitel, S. 329, insb. Fn. 1445. Dies ist vor allem auf die Datenbereinigung des Ausländerzentralregisters zurückzuführen. Die Zahlen von 2004 und 2005 sind daher nicht mit den Zahlen von 2003 und den Vorjahren vergleichbar. Dies entspricht einem Anteil von 8,2 % der Gesamtbevölkerung. Vgl. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Ausländerzahlen, Aug. 2006, S. 78. Auch nach Angabe des Zuwanderungsberichts lebten Ende des Jahres 2000 7,3 Mill. Ausländer in Deutschland, mit der Spezifizierung, dass davon 1,5 Mill. in Deutschland geboren sind. Der 6. Familienbericht formuliert daher: die „Familien, in denen [Ende des Jahres 1996] die 7,3 Millionen Ausländer in Deutschland lebten“. Vgl. 6. Familienbericht 2000, S. 6. 314 ums, das alle Erscheinungsformen der Migration erfasst und einer differenzierten, zielorientierten Steuerung zugänglich macht“, gerecht zu werden.1363 Obgleich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens sich erhebliche Ernüchterung einstellte, wurde die Verabschiedung des Zuwanderungsgesetzes einer „historischen Zäsur“ gleich gesetzt.1364 Im Allgemeinen wurde die erstmalige Einführung eines Integrationskonzepts positiv hervorgehoben.1365 Auch ein Blick auf die neuen Begriffe und Gesetzesbezeichnungen signalisiert ebenfalls ein verändertes Verständnis von Einwanderung: Statt von Ausländerrecht ist von Zuwanderungsrecht die Rede, das Ausländergesetz trägt nunmehr die Bezeichnung Aufenthaltsgesetz, die unbefristete Aufenthaltserlaubnis bzw. -berechtigung heißt Niederlassungserlaubnis, die Ausländerbeauftragte der Bundesregierung wurde umbenannt zur Beauftragten für Migration, Flüchtlinge und Integration. Die Perspektive des deutschen Migrationsrechts scheint damit von der Einreise und Zuwanderung auf den Aufenthalt und Einwanderung verschoben zu haben. Ähnlich zeitaufwändig verlief die Umsetzung der Europäisierung des deutschen Migrationsrechts. Die deutschen Bestimmungen zum Familiennachzug waren seit Oktober 2005 bzw. April 2006 an die Vorgaben zur Unionsbürgerfreizügigkeit und Familienzusammenführung, wie sie im zweiten Teil dieser Untersuchung aufgezeigt wurden, anzupassen.1366 Zwar lag bereits seit Anfang 2005 ein entsprechender Referentenentwurf1367 vor. Dennoch ‚verspätete’ sich die Vorlage des Gesetzentwurfs wegen des Regierungswechsels Ende 2005 und koalitionsinterner Diskussionen in 2006 bis zum März 2007 und damit die erforderliche Anpassung um fast zwei Jahre. Hinzu kommen circa 3,2 Mill. Aussiedler oder Spätaussiedler, sowie rund eine Mill. eingebürgerter Menschen. Der Gesamtanteil der ein- und zugewanderten Bevölkerung beträgt damit fast zwölf Prozent. Jeder vierte stammt davon aus der EU. 1363 Vgl. die Begründung des (zweiten) Gesetzentwurfs, BTag-Drs. 15/420, S. 59, 61. 1364 So Bundesinnenminister Otto Schily am 1. Juli 2004, ZAR-Dokumentation, ZAR 2004, 251 f. 1365 Das neue, politisch getragene Gewicht von Integration im Hinblick auf Migration wird bereits im Koalitionsvertrag von SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom Okt. 2002 deutlich: „Die Integration von Migrantinnen und Migranten wollen wir durch bessere staatliche Integrationsangebote fördern und auch fordern. Wir wollen ein Jahrzehnt der Integration.“, Hervorhebung der Verfasserin. 1366 Das BMI hatte zunächst auf den Ablauf der Umsetzungsfrist der Familiennachzugsrichtlinie am 3. Okt. 2005 mit dem Rundschreiben M I 3-937 115-33/0 vom 19. Sept. 2005 reagiert, abgedruckt in InfAuslR 2005, 456 f. Darin werden die Länder um Anweisung ihrer Behörden zu richtlinienkonformer Ausübung des Ermessens in bestimmten Punkten gebeten. Dieser Weg eines internen Verwaltungspapiers konnte allenfalls als Übergangslösung verstanden werden. Es enthob nicht von einer gesetzlichen Umsetzungsverpflichtung. Zudem hinderte es nicht die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen seit Ablauf der Umsetzungsfrist am 1. Mai 2006. In dem Richtlinienumsetzungsgesetz wird der Inhalt des Rundschreibens weitgehend gesetzlich nachvollzogen, s. dazu ausführlicher im Weiteren. 1367 Öffentlich zugängliche Fassung vom 13. März 2006: Entwurf zum 2. Gesetz zur Änderung des Aufenthaltsgesetzes und weiterer Gesetze (im Weiteren: ÄndGE), welches der Umsetzung von elf Richtlinien, darunter die Familiennachzugsrichtlinie dient, i.d.F. vom 13. März 2006. Der Entwurf der Bundesregierung vom 28. März 2007 (s. folgende Fußnote) ändert im Wesentlichen nichts an den nachzugsrelevanten Vorschlägen. 315 Nachdem am 28. März 2007 schließlich im Bundeskabinett der Gesetzentwurf verabschiedet wurde1368 und im Mai 2007 im Bundestag eine öffentliche Anhörung Sachverständiger stattgefunden hatte, trat am 28. Aug. 2007 das Richtlinienumsetzungsgesetz1369 (kurz: ZuwG 2007) in Kraft. Daraufhin zog die Kommission ihre in der Zwischenzeit erhobene Klage auf Vertragsverletzung zurück.1370 Vor diesem Hintergrund wird in diesem Teil der Untersuchung das Augenmerk auf das deutsche Familiennachzugsrecht gerichtet. Es unterliegt aus rechtlicher Sicht dreierlei Prüfungsmaßstäben: Zum Ersten ist aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ein ‚zeitgemäßer’ Charakter des Familiennachzugsrechts mit einer richtlinienkonformen Gestaltung gleichzusetzen. Zum Zweiten dürfen die Mitgliedstaaten aus innerstaatlicher Sicht die durch das Gemeinschaftsrecht verbleibenden nationalen Gestaltungsspielräume nur im Rahmen ihres Verfassungsrechts nutzen. Zum Dritten ist die Bundesrepublik bei der Umsetzung und Anwendung von Gemeinschaftsrecht als Vertragsstaat der EMRK sowie weiterer internationaler Rechtsinstrumente an die darin enthaltenen Verpflichtungen gebunden. In sechsten Kapitel wird der Frage nachgegangen, ob für die familiär motivierte Wanderung in konzeptueller Hinsicht der vielbeschworene Paradigmenwechsel vollzogen wurde und bei den geltenden deutschen Nachzugsbestimmungen von neuen einwanderungs- bzw. integrationsrelevanten Regeln gesprochen werden kann. Vor allem aber sind die aus dem Gemeinschaftsrecht resultierenden Änderungen und Auswirkungen auf das deutsche Recht Gegenstand dieses Kapitels. Die parallele Untersuchung der Gemeinschaftskonformität für Unionsbürger und Drittstaatsangehörige dient dabei der Fortführung des bereits im zweiten Teil geführten Vergleichs: Was sind die Folgen der Inländergleichbehandlung für Familiennachzug bei Unionsbürgern im Verhältnis zu denjenigen der Mindestharmonisierung für Familiennachzug für ‚Ausländer’? Im siebten Kapitel wird anschließend untersucht, ob für den Bereich des Familiennachzugs die grund- und menschenrechtlichen Maßstäbe sowohl des Grundgesetzes als auch des Völkerrechts, insbesondere des Artikel 8 EMRK, ausreichend berücksichtigt sind. Dies betrifft den Gestaltungsspielraum, der dem deutschen Gesetzgeber im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zum Familiennachzug zu Drittstaatsangehörigen verbleibt und durch konkrete Abweichungsmöglichkeiten in der Familiennachzugsrichtlinie beschrieben ist. Insbesondere mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber weitere der Abweichungsmöglichkeiten der Familiennachzugsrichtlinie in Anspruch genommen. Daher werden sowohl die bereits 2004 als auch die 2007 erfolgte Umsetzung von abweichenden Bestimmungen der Familiennachzugsrichtlinie, wie sie im Aufenthaltsgesetz enthalten sind, auf ihre grund- und menschenrechtliche Vereinbarkeit untersucht. 1368 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union, BR-Drs. 224/07. 1369 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher EU-Richtlinien, BGBl. 2007 I, 1970. 1370 Vgl. dazu Kapitel 4, S. 283, Fn. 1208. 316 Sechstes Kapitel: Familienzusammenführung unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts Die gegenwärtigen Veränderungen des deutschen Familiennachzugsrechts verliefen in zwei Schritten und kurzen Abständen. Der erste Schritt vollzog sich mit Inkrafttreten des neuen Zuwanderungsgesetzes 2004, welches nach langjährigen Verhandlungen mit der Absicht der Modernisierung des ‚Ausländer-Rechts’ geschaffen wurde. Der zweite folgte aus der 2007 geschehenen Anpassung an das in den vergangenen Jahren parallel entwickelte Gemeinschaftsrecht im Migrationsbereich. Für eine Beschreibung der gesetzlichen Entwicklungslinien sind die vergangene(n) und die gegenwärtige Gesetzeslage in die Betrachtung einzubeziehen: Die Darstellung der geltenden Regelungen des Aufenthaltsgesetzes erfolgt zum einen unter Rückblick auf das (alte) Ausländerrecht des AuslG 1990. Dessen Regelungen zum Familiennachzug unterscheiden sich zwar nur begrenzt vom Nachzugsrecht des Aufenthaltsgesetzes i.d.F. des ZuwG 2004. Es diente der deutschen Delegation jedoch ebenso wie der Entwurf des Aufenthaltsgesetzes als Ausgangspunkt für die europäischen Verhandlungen und hat die Entwicklung der Familiennachzugsrichtlinie – wie im zweiten Teil dargelegt – erheblich beeinflusst. Umgekehrt wirkten sich diese Verhandlungen auch auf die nationale Entwicklung des neuen Aufenthaltsgesetzes aus. Zum anderen war die Lebensdauer der Rechtslage von 2004 absehbar kurz.1371 Die Untersuchung der wesentlichen Nachzugsbestimmungen des geltenden Freizügigkeits- und Aufenthaltsgesetzes1372 erfolgt daher vor allem unter Auseinandersetzung mit den zentralen Änderungen durch das Richtlinienumsetzungsgesetz. Die Betrachtung dieser drei Abschnitte gesetzlicher Rechtslage wirft für die Beurteilung eines möglichen Wandels dieses Rechtsgebiets folgende Fragen auf: Was hat sich durch das Zuwanderungsgesetz 2004 und 2007 für den Familiennachzug zu Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen geändert, und wie sind diese Veränderungen zu bewerten? Welche Auswirkungen hatte das neue Gemeinschaftsrecht auf das deutsche Familiennachzugsrecht (AufenthG) bzw. wie ist die Umsetzung der Familiennachzugsrichtlinie zu beurteilen, nachdem ihre sowie die Umsetzungsfristen der im zweiten Teil dargestellten Richtlinien1373 abgelaufen sind? Die parallele 1371 Nachdem bereits im Okt. 2004, d. h. vor dem vollständigen Inkrafttreten des ZuwG 2004, ein erster Änderungsgesetzentwurf vorgelegt worden war, ging Renner vorausschauend von zwei Jahren bis zur zweiten Änderung infolge der Harmonisierung aus, ders., ZAR 2004, 266. 1372 Die allgemeine Rechtslage für Einreise und Aufenthalt von Ausländern in Deutschland wird nicht näher beschrieben, sondern zugrundegelegt und nur hinsichtlich der besonderen Situation von Familien dargestellt. 1373 Im Zentrum steht der Vergleich mit der Unionsbürgerfreizügigkeitsrichtlinie auf der einen und der Familiennachzugsrichtlinie auf der anderen Seite. Aber es sind auch die Daueraufent- 317 Betrachtung der Entwicklungen der aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen für Drittstaatsangehörige vor der ‚Folie’ der Freizügigkeitsregelungen für Unionsbürger führt abschließend zu der Frage, wie sich die beiden Richtlinien auch in ihren Auswirkungen unterscheiden. A. Nachzug zu Unionsbürgern Seit dem ZuwG 2004 gibt es für über zwei Millionen Unionsbürger in Deutschland1374 ein neu betiteltes Gesetz für die Einreise und den Aufenthalt: das Freizügigkeitsgesetz/EU.1375 Es löst nicht nur das bisherige Aufenthaltsgesetz/EWG1376 und die Freizügigkeitsverordnung/EG1377 ab. Mit mit der Reduzierung von 20 auf 13 Artikel war zugleich ein erheblicher Regelungswegfall verbunden, der aus einer Vorwirkung der neuen Unionsbürger-Freizügigkeitsrichtlinie resultierte.1378 In den verwendeten Terminologien spiegelt sich zudem eine Weiterenwicklung wider: Im Gegensatz zum alten AufenthG/EWG findet nicht mehr der Begriff der „Ausländer, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU (einschließlich des EWR1379) halts- und weitere Richtlinien, soweit sie nachzugsrelevant sind, zu beachten. S. dazu das Dokumentenverzeichnis auf S. 155. 1374 Demgegenüber 1,8 Mio. noch vor der Beitrittsrunde am 1. Mai 2004, vgl. Begründung des (zweiten) Gesetzentwurfs vom 7. Feb. 2003, BTag-Drs. 15/420, S. 59, 60. Für Ende 2005 ergeben sich 1.652.671 Unionsbürger aus der EU-14 (alt), entsprechend 24,5 % aller Ausländer; sowie 490.720 Unionsbürger aus den zehn beigetretenen EU-Mitgliedstaaten (neu ab 1. Mai 2004), entsprechend 7,3 % aller Ausländer. Vgl. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Ausländerzahlen, Aug. 2006, S. 82. 1375 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I, 1950, 1986, verkündet als Art. 2 des ZuwG vom 30. Juli 2004, BGBl. I, 1950 (ZuwG 2004), geändert durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. Aug. 2007, BGBl. I 1970 (ZuwG 2007). 1376 Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juli 1969, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 27. Dez. 2000, BGBl. I, 2042 und Gesetz vom 3. Dez. 2001, BGBl. I, 3306; im Weiteren: AufenthG/EWG. 1377 Verordnung über die allgemeine Freizügigkeit von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (FreizügV/EG) vom 17. Juli 1997, BGBl. I, 1810, geändert durch Gesetz vom 19. März 2001, BGBl. I, 390. Mit dieser Verordnung regelte das Bundesinnenministerium das Aufenthaltsrecht anderer als im AufenthG/EWG bezeichneter Personen (vgl. auch § 15 lit. a) Abs. 3 AufenthG/EWG) und setzte die folgenden Richtlinien über das Aufenthaltsrecht gemäß der RL 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 (ABl. EG L 180, S. 26), das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen gemäß RL 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 (ABl. EG L 1980, S. 28) und das Aufenthaltsrecht der Studenten gemäß RL 93/96/EWG des Rates vom 29. Okt. 1993 (ABl. EG L 31, S. 59) in nationales Recht um. 1378 Diese war bis zum 30. April 2006 umzusetzen. 1379 § 12 FreizügG/EU (Staatsangehörige der EWR-Staaten). Diese Vorschrift gilt für Island, Norwegen und Liechtenstein. Für Staatsangehöriger der Schweiz und ihre Familienangehöri- 318 sind“, sondern nur noch der des Unionsbürgers1380 Verwendung. Regelte das zuvor geltende AufenthG/EWG noch die ‚Gewährung’ der Freizügigkeit für Ausländer, denen die Einreise ‚gestattet’ und die Erlaubnis ‚erteilt’ wurde, stellt der Text nunmehr schlicht (wie auch im EG-Vertrag selbst) fest: „Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger haben das Recht auf Einreise und Aufenthalt“.1381 Diese sprachlichen Veränderungen bringen zum Ausdruck, dass das Freizügigkeitsrecht für Unionsbürger nunmehr kategorisch getrennt vom Konzept des für Drittstaatsangehörige und Deutsche geltenden Aufenthaltsgesetzes zu verstehen ist.1382 Dies wird besonders daran deutlich, dass sie selbst eine deklaratorische Aufenthaltserlaubnis nicht mehr benötigen. War bis Ende 2004 das Ausländergesetz generell subsidiär auf Unionsbürger anwendbar (§ 2 Abs. 2 AuslG 1990), regelt das FreizügG/EU die Rechtsstellung der Unionsbürger seit dem 1. Januar 2005 umfassend.1383 Zwar wurden die beiden Gesetze nicht vollends entkoppelt. Es wurde aber das (bisherige) Verhältnis endgültig ins Gegenteil verkehrt1384: Das FreizügG/EU verweist enumerativ auf bestimmte Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes.1385 Zudem enthält es eine allgegen bestimmt sich das Freizügigkeitsrecht nach dem Freizügigkeitsabkommen vom 2. Sept. 2001, und damit nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des ZuwG. 1380 Damit sind im Grundsatz alle Unionsbürger der EU-27 erfasst. Als Einschränkung davon bestimmt sich gemäß (dem im Vermittlungsverfahren aufgenommenen) § 13 FreizügG/EU die Freizügigkeit für Staatsangehörige neuer Mitgliedstaaten nach dem Vertrag vom 16. April 2003 über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (BGBl. 2003 II, 1408). In den EU-Beitrittsverhandlungen wurde mittels einer Übergangsregelung die Niederlassungsfreiheit für Staatsangehörige von acht dieser mittelund osteuropäischen Staaten (MOE-Staaten) für maximal sieben Jahre eingeschränkt. Diese gilt in Form des sogenannten 2+3+2-Modells, von dem Deutschland Gebrauch gemacht hat. Das bedeutet, die 15 ‚alten EU-Staaten’ treffen während eines Zeitraums von zwei Jahren Maßnahmen, um den Arbeitsmarktzugang (als abhängig Beschäftigte) für Unionsbürger aus den MOE-Staaten zu regeln. Diese Maßnahmen können nach einer Überprüfung auf Basis eines Berichts der Kommission um weitere drei Jahre verlängert werden und bei einer schweren Störung des Arbeitsmarktes noch einmal um zwei Jahre. Somit kann sich ein Arbeitnehmer aus einem der acht MOE-Staaten nicht in der Bundesrepublik niederlassen, selbst wenn er dort eine Arbeit besitzt. Nur Malta und Zypern sind von der Übergangsfrist nicht betroffen. Bezüglich der ersten Erweiterungsrunde läuft bis zum 30. April 2009 die zweite Phase. Die dritte und letzte Phase wäre von 1. Mai 2009 bis 30. April 2011. Bezüglich der zweiten Erweiterungsrunde läuft noch die erste Phase, die am 31. Dez. 2008 endet. Soweit Freizügigkeit aufgrund des Vertrages noch nicht gewährt wird, findet das FreizügG/EU gemäß seinem § 13 entsprechende Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit erlaubt wurde. Dann kann die Aufenthaltserlaubnis-EU erteilt werden. Zu den Entwicklungen in den anderen EU-MS sowie den Plänen hinsichtlich der beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien, s. Kapitel 3, S. 124 f., insb. Fn. 489 f. 1381 § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. 1382 Kluth, W., ZAR 2006, 1, 2. 1383 Schönberger, Ch., Die Unionsbürgerschaft als Sozialbürgerschaft, ZAR 2006, 226, 227. 1384 So Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, S. 14, Rn. 26. 1385 § 11 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. 319 meine Günstigkeitsklausel, d. h. Unionsbürger unterfallen dem für Drittstaatsangehörige geltenden Aufenthaltsgesetz insoweit, als es günstigere Regelungen enthält.1386 Das Aufenthaltsgesetz kommt folglich nur zur Anwendung, wenn das Freizügigkeitsrecht nicht oder nicht mehr besteht.1387 Daran wird deutlich, dass das dem Aufenthaltsgesetz zugrunde liegende Verständnis für drittstaatsangehörige ‚Ausländer’ kaum noch auf Unionsbürger und ihre Familienangehörigen anwendbar ist.1388 Dies setzt sich mit der Verstärkung des Daueraufenthaltsrechts durch das Richtlinienumsetzungsgesetz 2007 fort. Im Folgenden werden die wesentlichen Eckpunkte der familienrelevanten Entwicklungen des deutschen Freizügigkeitsrechts behandelt, soweit sie zur Schaffung eines Vergleichsrahmens für die aufenthaltsrechtlichen Nachzugsregeln für Drittstaatsangehörige erforderlich sind. I. Recht auf Aufenthalt Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU einschließlich des EWR wird Freizügigkeit gewährt. Damit sind alle (bisherigen) ‚Kategorien’ der Unionsbürger erfasst: wenn sie als Arbeitnehmer eine Beschäftigung ausüben oder suchen wollen, als niedergelassene, selbstständige Erwerbstätige sich niederlassen wollen, Erbringer oder Empfänger von Dienstleistungen sind, nicht erwerbstätige Unionsbürger oder (seit 2007) Unionsbürger bzw. Familienangehörige mit einem Daueraufenthaltsrecht1389 sind. Das Freizügigkeitsrecht dieser Personen schließt grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht ihrer Familienangehörigen mit ein, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit oder dem Zeitpunkt der Zusammenführung.1390 Unverändert fallen jedoch drittstaatsangehörige Familienangehörige von Deutschen mangels binnengrenzüberschreitenden Anknüpfungspunkts nicht unter diese Regelungen.1391 Der Familienbegriff ist weit und einheitlich gefasst. Nachzugsberechtigt sind – wie nach AuslG 1990 auch – sowohl der Ehegatte und Verwandte des Unionsbürger oder Ehegatten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind als auch Verwandte in aufsteigender und absteigender Linie des Unionsbürgers oder Ehegatten, denen diese Unterhalt gewähren.1392 Seit dem Richtlinienumsetzungsgesetz gilt dies 1386 § 11 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU. § 15 AufenthG/EWG verwies demgegenüber außerhalb der abweichenden Vorschriften dieses Gesetzes generell auf das AuslG 1990 sowie die dazu erlassenen Verordnungen. 1387 Sieveking, K., Das Freizügigkeitsgesetz/EU als Teil des Zuwanderungsgesetzes von 2004, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann, Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 537, 542. 1388 6. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland, Berlin, Aug. 2005, S. 453. 1389 § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und Nr. 7 FreizügG/EU. 1390 § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU. 1391 Der Nachzug zu Deutschen bestimmt sich nach dem AufenthG. Dazu sowie zum Problem der Inländerdiskriminierung s. Kapitel 4, S. 167 f. 1392 § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU. Dies entstammt dem (mit der RL aufgehobenen) Art. 10 Abs. 1 lit. a) VO 1612/68 und findet sich nun in Art. 2 RL 2004/38/EG (Freizügigkeit Uni- 320 ebenso für nichterwerbstätige Unionsbürger: Im Unterschied zum ZuwG 2004 sind die nicht unterhaltsberechtigten Kinder unter 21 Jahren der Ehegatten der Unionsbürger sowie die Eltern der Ehegatten in den Kreis der Nachzugsberechtigten einbezogen.1393 Für Studenten unterliegt hingegen der Familienbegriff stärkeren Beschränkungen: Nachzugsberechtigt sind nur der Ehegatte und seine Kinder, denen Unterhalt gewährt wird.1394 Dies ist konform zur Freizügigkeitsrichtlinie, die ebenfalls Studenten von dem einheitlichen Familienbegriff ausnimmt. Darüber hinaus können sonstige Verwandte lediglich zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte im Wege des Ermessens zugelassen werden.1395 Erstmalig und seit dem ZuwG 2004 (im Vorgriff auf die Umsetzung der Freizügigkeitsrichtlinie) ist der Nachzug der eingetragenen (gleichgeschlechtlichen) Lebenspartner von Unionsbürgern im FreizügG/EU vorgesehen, soweit sie nicht selbst freizügigkeitsberechtigt sind: Allerdings haben sie kein abgeleitetes Freizüggkeitsrecht, sondern sind wie Lebenspartner eines Deutschen nach dem AufenthG zu behandeln.1396 Für Lebenspartner nichterwerbstätiger Unionsbürger, Studenten sowie (seit 2007) von daueraufenthaltsberechtigten Unionsbürgern bestimmt sich der Nachzug nach dem FreizügG/EU. Lebenspartner von Unionsbürgern haben damit zwar ein Recht auf Nachzug unter den gleichen wirtschaftlichen Bedingungen wie andere Familienangehörige. Sie haben aber (im Gegensatz zu Ehegatten von Drittstaatsangehörigen) keine Möglichkeit, eigene Angehörige nachziehen zu lassen. Die allgemeine Nachzugsvoraussetzung, wonach die Familienangehörigen der zusammenführenden Person bei dieser Wohnung nehmen müssen1397, ist mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz unter Anpassung an Artikel 7 Abs. 1 lit. b) der Freizügigkeitsrichtlinie für alle zusammenführenden Unionsbürger gestrichen worden. Wie bisher muss der zusammenführende Unionsbürger bei fehlender Erwerbstätigkeit zusätzlich ausreichenden Krankenversicherungsschutz sowie ausreichende Existenzmittel nachweisen.1398 Für die Entgegennahme der Erklärung der Voraussetzungen onsbürger). Stiefkinder, denen kein Unterhalt gewährt wird, sind nicht erfasst. Ihr Aufenthalt bestimmt sich nach dem AufenthG. 1393 Begründung zu Änderung Nr. 3 lit. b) zu Art. 2 (§ 4 Satz 1 wird aufgehoben), S. 221. 1394 § 4 Satz 2 FreizügG/EU. 1395 § 11 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU i.V.m. § 36 AufenthG. 1396 § 3 Abs. 6 FreizügG/EU i.V.m. §§ 27 Abs. 2 und 3, 9 Abs. 3, 28-31 und 51 Abs. 2 AufenthG. 1397 §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Es entsprach zwar altem Ausländerrecht – § 1 Abs. 2 Satz 1 FreizügV/EG verlangte ein ‚Wohnung nehmen’, ebenso § 7 Abs. 1 AufenthG/EWG – gestützt auf Art. 10 Abs. 3 VO/EWG 1612/68, der als unmittelbar geltende Vorschrift sogar das Kriterium des angemessenen Wohnraums vorgesehen hatte. Art. 10 ist jedoch gem. Art. 38 Freizügigkeitsrichtlinie entfallen und die Freizügigkeitsrichtlinie sieht in Art. 7 Abs. 1 lit. b) dieses Erfordernis nicht (mehr) vor. Die Vorläufigen Anwendungshinweise AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004 verweisen in Pkt. 3.1 zwar auf Art. 3 Abs. 1 Freizügigkeitsrichtlinie, wonach die Familienangehörigen den Unionsbürger ‚begleiten oder ihm nachziehen’. Dies genügte jedoch nicht als rechtliche Grundlage für eine solche Voraussetzung. 1398 § 4 Satz 1 FreizügG/EU. Wurde nach dem AuslG für das Kriterium ‚ausreichend’ ein bestimmter Betrag (von 1.170 DM für den nichterwerbstätigen Unionsbürger) angesetzt, darf 321 genügt aber die Meldebehörde, die dann die Informationen an die Ausländerbehörde weiterleitet.1399 Dabei kann nur noch im Einzelfall eine Glaubhaftmachung der Voraussetzungen innerhalb angemessener Fristen verlangt werden (im Unterschied zum Nachweis).1400 Aufgrund des Wegfalls des Systems der befristeten und unbefristeten Verlängerungen kann der Fortbestand der Voraussetzungen im Zeitraum des Aufenthalts bis zu fünf Jahren (nur) bei besonderem Anlass überprüft und bei ihrem Fehlen die Bescheinigung eingezogen bzw. die Aufenthaltskarte widerrufen werden.1401 Abgesehen von den genannten Unterhaltserfordernissen unterliegen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen keinen Integrationsanforderungen. Sprachnachweise wurden vor dem Hintergrund der Akrich-Rechtsprechung seit 2007 in der Praxis des Auswärtigen Amts zwar für die Konstellation gefordert, dass die Ehegatten der Unionsbürger erstmalig und direkt aus dem Drittstaat einreisen und sich nicht bereits zuvor in einem anderen Mitgliedgliedstaat aufgehalten haben. Dies ist aber nach Entscheidung des EuGH in der Sache Metock, wonach sich erstmalig einreisende Ehegatten ebenfalls auf Freizügigkeitsrecht berufen dürfen, gemeinschaftsrechtswidrig.1402 Auch zur Teilnahme an einem Integrationskurs nach der Einreise sind sie nicht verpflichtet. Für Unionsbürger ist eine Teilnahmemöglichkeit insoweit vorgesehen, als sie im Rahmen verfügbarer Kursplätze zur Teilnahme zugelassen werden köngem. Art. 8 Abs. 4 RL 2004/38/EG (Unionsbürgerfreizügigkeit) kein fester Betrag festgelegt werden. Nach den Vorläufigen Anwendungshinweisen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ausreichende Existenzmittel vorliegen, wenn während des Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch genommen werden müssen, Pkt. 4.1.2.2 VAH des BMI zum AufenthG/FreizügG/EU vom 22. Dez. 2004. 1399 6. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland, Berlin, Aug. 2005, S. 453; Sieveking, K., Das Freizügigkeitsgesetz/EU als Teil des Zuwanderungsgesetzes von 2004, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 537, 548 f. Sieveking weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die in Pkt. 5.3.1.1.4 der Vorläufigen Anwendungshinweise zum AufenthG und FreizügG/EU vorgesehene, obligatorische, d. h. in jedem Fall erfolgende AZR-Abfrage und die damit verbundene Führung von Ausländerakten in Widerspruch zu der Unionsbürgerfreizügigkeitsrichtlinie steht. A. A. Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, Rn. 488. Nach Auffassung der Kommission liegt in der Registrierung ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG. Sie hat daher ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Siehe dazu die noch beim EuGH anhängige Rs. C-524/06, Huber./.Deutschland. GA Maduro lehnt in seinen Schlussanträgen vom 3. April 2008 die systematische und zentrale Erfassung Verarbeitung personenbezogener Daten von Unionsbürgern im AZR als Verstoß gegen Art. 12 EG ab. 1400 § 5 Abs. 3 FreizügG/EU. 1401 § 5 Abs. 4 und 5 FreizügG/EU. 1402 Dies gilt auch für ähnliche Pläne in den Niederlanden und Dänemark. Vgl. Pressemitteilung des Iaf vom 25. Juli 2008. Dienelt, K., EuGH: Keine Deutschkurse vor der Einreise für Ehegatten von Unionsbürgern. Zur Akrich- und Metock-Entscheidung s. auch Kapitel 3, S. 127 f. 322 nen.1403 Diese Schlechterstellung könnte allerdings im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot des Artikel 12 EG problematisch sein.1404 II. Recht im Aufenthalt Mit dem FreizügG/EU ist zum einen die Aufenthaltserlaubnis für alle Kategorien von Unionsbürgern abgeschafft worden.1405 Wurde Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen bereits vor dem ZuwG 2004 die Aufenthaltserlaubnis-EG nur deklaratorisch (auf Antrag) erteilt1406, ist seitdem die Erlaubnis- und damit auch die Visumsbedürftigkeit für Unionsbürger vollständig entfallen. Für ihre Familienangehörigen gilt dies nur, wenn sie selbst einem Mitgliedstaat angehören oder eine Aufenthaltskarte eines anderen Mitgliedsstaats besitzen.1407 Unionsbürger und ihre Familienangehörigen unterliegen daher während der Einreise und für den dreimonatigen Kurzaufenthalt nur einer Ausweispflicht durch Pass oder Personalausweis.1408 Zum anderen ist der Aufenthalt nach der Richtlinie in drei zeitliche Etappen gestaffelt: An das (voraussetzungslose) Recht auf Kurzaufenthalt bis zu drei Monaten1409 schließt sich (unter den oben genannten Voraussetzungen) das Aufenthaltsrecht für den Zeitraum bis zu fünf Jahren an. Danach entsteht das (wiederum voraussetzungsfreie) Daueraufenthaltsrecht. Daraus ergaben sich folgende durch das Richtlinienumsetzungsgesetz zu gewährleistende inhaltliche Änderungen zum Aufenthaltsrecht für Familienangehörige. 1403 § 11 Abs. 1 FreizügG/EU i.V.m. § 44 Abs. 4 AufenthG. 1404 Eine Verletzung erkennen Feldgen, D., Zugang zum Arbeitsmarkt, in: Barwig/Davy (Hg.), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit?, S. 317; Gutmann, R., Integration durch Kurse, InfAuslR 2005, 45, 47; Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 44a AufenthG, Rn. 15 sowie Sieveking, K., Das Freizügigkeitsgesetz/EU als Teil des Zuwanderungsgesetzes von 2004, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 537, 554. Für eine Berücksichtigung dessen im Rahmen des Ermessens plädiert hingegen Groß, Th., Integration durch Sprache – der deutsche Kompromiss, in: Davy/Weber (Hg.), Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, S. 87, 93 f. 1405 § 2 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU. 1406 Renner, G., Ausländerrecht in Deutschland: Einreise und Aufenthalt, 1998, § 20, Rn. 36 f. 1407 § 2 Abs. 4 Satz 2 und 3 FreizügG/EU. Für drittstaatsangehörige Familienmitglieder gelten die Bestimmungen des AufenthG zur Visumspflicht (§ 4 Abs. 1, § 6 AufenthG) einschließlich der in der EU-Visums-VO geregelten Ausnahmen für Aufenthalte bis zu drei Monaten. 1408 § 8 FreizügG/EU. Dies hat jedoch bei Ungültigkeit keine aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen (§ 6 Abs. 7 FreizügG/EU), vgl. aber die Bußgeldvorschriften in § 10 FreizügG/EU. 1409 Dies wurde 2007 mit § 2 Abs. 5 FreizügG/EU ausdrücklich aufgenommen. 323 1. Aufenthaltsbescheinigung / Aufenthaltskarte Mit der Aufgabe des bisherigen Systems der Aufenthaltserlaubnis sowie ihrer unterschiedlichen Befristungen für den zusammenführenden Unionsbürger entfallen auch die daran gekoppelten unterschiedlichen Aufenthaltstitel der Familienangehörigen.1410 Bei über dreimonatigem Aufenthalt wird Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen stattdessen von Amts wegen (nicht nur auf Antrag) eine deklaratorische Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht (Aufenthaltsbescheinigung) ohne Gültigkeitszeitraum1411 ausgestellt. Drittstaatsangehörige Familienmitglieder erhalten ebenfalls von Amts wegen eine – seit 2007 auch terminologisch der Freizügigkeitsrichtlinie angepasste – Aufenthaltskarte, die wie bisher deklaratorischer Natur ist1412 und fünf Jahre gültig sein soll. Gemäß der Richtlinie wurden zudem die Verbleiberechte für Familienangehörige bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers sowie bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe erweitert.1413 Allerdings sollen die Familienangehörigen nicht in allen Belangen wie Unionsbürger zu behandeln sein: Zu ihnen soll weder nach den privilegierenden Regelungen des FreizügG/EU Familiennachzug stattfinden können noch der erweiterte Ausweisungsschutz zur Anwendung kommen (ausgenommen Kinder in der Ausbildung und der sorgeberechtigte Elternteil). Auf sie soll daher das Aufenthaltsgesetz insoweit Anwendung finden – bis sie nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts das Daueraufenthaltsrecht erwerben.1414 2. Recht auf Daueraufenthalt Ebenso wie das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht für Kurzaufenthalte bis zu drei Monaten wird auch das Daueraufenthaltsrecht seit 2007 im FreizügG/EU ausdrücklich gesetzlich formuliert:1415 Nach fünf Jahren haben der Unionsbürger und alle Angehörigen das sog. „Recht auf Einreise und Aufenthalt“, welches „unabhängig 1410 Das bisherige System befristeter Aufenthaltserlaubnisse (§§ 3-7 AufenthG/EWG) unterschied Arbeitnehmer/Selbstständige, Erbringer/Empfänger von Dienstleistungen und Verbleibeberechtigte wie Rentner, Arbeitsunfähige sowie erwerbstätige Ehegatten von Deutschen (Art. 116 GG) und Pendler. 1411 Pkt. 5.1.2.3 der Vorläufigen Anwendungshinweise AufenthG/FreizügG/EU vomm 22. Dez. 2004 stellt daher zutreffend fest: „Die FreizügRL kennt keinen „Gültigkeitszeitraum“ für die Bescheinigung. Auf die Angabe eines solchen sollte daher verzichtet werden.“ Damit gibt es auch im FreizügG/EU nicht mehr ein Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis-EG bei mehr als sechsmonatiger Abwesenheit (§ 11 AufenthG/EWG). 1412 § 5 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU. Für die Erteilung der Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht, der Aufenthaltskarte und des Visums werden (unverändert) grundsätzlich keine Gebühren erhoben, § 2 Abs. 6 FreizügG/EU, vgl. aber § 47 Abs. 3 AufenthV. 1413 § 3 Abs. 3-5 FreizügG/EU. 1414 VAH zum Richtlinienumsetzungsgesetz, 18. Dez. 2007, Rn. 368. 1415 Zuvor erschloss es sich negativ aus der Regelung des verstärkten Ausweisungsschutzes, § 6 Abs. 3 FreizügG/EU i.d.F. des ZuwG 2004. 324 vom weiteren Vorliegen der [bisherigen wirtschaftlichen und sprachlichen1416] Voraussetzungen (Daueraufenthaltsrecht)“ ist.1417 Bei diesem Recht handelt es sich für die Familienangehörigen um ein eigenständiges und unbefristetes Aufenthaltsrecht. Die (detaillierte) Regelung des Daueraufenthaltsrechts durch das Richtlinienumsetzungsgesetz stellt nicht nur eine Zusammenfassung und positive Verankerung dieses bereits im FreizügG/EU a.F. bekannten Rechts dar, sondern erstreckt das zuvor nur für die Mitglieder der Kernfamilie vorgesehene Daueraufenthaltsrecht nunmehr auf alle Familienangehörigen. Damit sind auch Kinder über 16 Jahre sowie weitere Verwandte – außer denen von Lebenspartnern – erfasst. Des Weiteren enthält sie ein Daueraufenthaltsrecht für Familienangehörige im Fall des Todes des daueraufenthaltsberechtigten Unionsbürgers und für verbleibeberechtigte Familienmitglieder.1418 3. Arbeitsmarktzugang Der Arbeitsmarktzugang von Unionsbürgern ist unbeschränkt, ihre Ehegatten und Lebenspartner haben Zugang zur Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer und Selbstständige.1419 Diese Gleichstellung hinsichtlich des Zugangs zum inländischen Arbeitsmarkt ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der (Arbeitnehmer-)Freizügigkeit.1420 Für die Familienangehörigen der Staatsangehörigen der neuen Mitgliedstaaten gelten aber noch besondere Übergangsregelungen.1421 4. Ausweisungsschutz Infolge der europäischen Entwicklungen wurde der Ausweisungsschutz des FreizügG/EU gegenüber dem alten Ausländerrecht verstärkt. Dies ist insbesondere für straffällige Unionsbürger relevant. An dieser Stelle zeigt sich anschaulich die Wirkung der Entkopplung der freizügigkeitsrechtlichen von den aufenthaltsrechtlichen Regelungen: Die Vorschriften des allgemeinen Ausländerrechts über aufenthaltsbeendende Maßnahmen und die Ausweisung finden keine ergänzende Anwendung mehr.1422 Die neuen Bestimmungen des FreizügG/EU tragen sichtlich die Hand- 1416 § 7a AufenthG/EWG. 1417 § 4a FreizügG/EU. 1418 § 4a Abs. 3 bis 5 FreizügG/EU. 1419 § 11 FreizügG/EU i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG. 1420 Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“. Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin, 4. Juli 2001, S. 66. 1421 Dazu auch Kapitel 3, S. 124, Fn. 489 f. 1422 Schönberger, Ch., ZAR 2006, 226, 227. 325 schrift europäischer Rechtsprechung1423, nachdem zuvor die Anwendung der allgemeinen ausländerrechtlichen Ausweisungsvorschriften auf Unionsbürger zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen der deutschen Verwaltungsrechtsprechung und dem EuGH geführt hatte.1424 Das Ausweisungssystem für Drittstaatsangehörige, insbesondere die bei schweren Straftaten vorgesehene Ist- und Regelausweisung des § 47 AuslG 1990 bzw. der §§ 53, 54 AufenthG, gilt somit nicht mehr für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen.1425 Der EuGH verlangt, ausgehend von der hohen Bedeutung der Freizügigkeit, eine besonders enge Auslegung der Ausweisungsnormen mit der Folge, dass die Ausländerbehörden eine individuelle Ermessensentscheidung, gestützt auf eine aktuelle Gefahrenprognose treffen müssen.1426 Demgegenüber ist die Prüfung nach dem vertypten deutschen System nicht ergebnisoffen, sondern es erfolgt automatisch (Ist) oder schematisch (Regel) die Verknüpfung der Ausweisungsentscheidung mit einer Strafverurteilung. Zudem bleibt auch bei Herabstufung der Ist-Ausweisung bei Unionsbürgern zu Abwägungen im Einzelfall trotz veränderbarem Begründungsaufwand die Zielorientierung die gleiche.1427 1423 Zudem berücksichtigten sie bereits 2004 teilweise die Freizügigkeitsrichtlinie, die ebenfalls die Rechtsprechungsentwicklung gesetzlich nachvollzogen hat. 1424 Der EuGH hatte in seiner Entscheidung vom 29. April 2004 (Orfanopoulos u. a.) die Gemeinschaftskonformität der in Baden-Württemberg bestehenden Praxis der Anwendung der Ist- und Regel-Ausweisung auf Unionsbürger verneint, EuGH, verb. Rs. C-482/01 und 493/01, Orfanopoulos und Oliveri/Land Baden-Württemberg, Slg. 2004, I-5257 (InfAuslR 2004, 268). Der Sachverhalt betraf mit Herrn Orfanopoulos und Herrn Olivieri zwei langaufhältige und familiär in Deutschland integrierte Angehörige der sogenannten zweiten Generation der Gastarbeiter, die aufgrund von Drogendelikten mehrfach verurteilt worden waren. 1425 Nach § 11 FreizügG/EU finden nur bestimmte Vorschriften des AufenthG Anwendung. Das Ausweisungsregime der §§ 53-55 AuslG 1990 zählt nicht dazu. Gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet nur im Falle des Verlustes des Aufenthaltsrechts aus dem FreizügG/EU das AufenthG Anwendung, d. h. erst wenn das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts unanfechtbar festgestellt wurde, wird für den Betroffenen der Anwendungsbereich des AufenthG eröffnet und damit auch die Möglichkeit des Erlasses einer Ausweisungsverfügung. Gemäß Abs. 3 entsprechen Zeiten rechtmäßigen Aufenthalts unter fünf Jahren einer Aufenthaltserlaubnis und über fünf Jahren einer Niederlassungserlaubnis. 1426 Die Gegenwärtigkeit der Gefährdung kann damit nicht mehr (allein) aus der in der Vergangenheit liegenden Verurteilung gefolgert werden. 1427 Zwar ermöglicht die Herabstufung von der Ist- zur Regel- oder Kann-Ausweisung eine Prüfung von einzelfallbezogenen Argumenten und die Begründung einer Ausnahme vom Prinzip. Die alleinige Tatsache langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet und die Folgen der Ausweisung für die Familienangehörigen zählen jedoch nicht dazu, sondern es bedarf härterer Konstellationen. Alber, S./Schneider, L., DÖV 2004, 313, 316. Beichel, St. geht ebenso davon aus, dass die nationalen Ausweisungsvorschriften eine Eigendynamik haben, die eine Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben erschweren, ders., Das deutsche Ausweisungsrecht auf dem Prüfstand, InfAuslR 2002, 457, 458. 326 a) Ausweisungsschutz im Aufenthalt Das FreizügG/EU regelt vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung die Frage der Einschränkung des Freizügigkeitsrechts für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen unter Anknüpfung an das Primärrecht. Neben dem Wegfall der Voraussetzungen des Nachzugs kann das Aufenthaltsrecht nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 39 Abs. 3, Art. 46 Abs. 1 EG) entfallen und eine Einreiseverweigerung oder Ausreisepflicht begründen.1428 Anders als nach dem AufenthG können damit weder die Ungültigkeit der Papiere noch wirtschaftliche Zwecke eine Entscheidung über den Verlust des Freizügigkeitsrechts begründen.1429 Auch die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt nicht allein für eine Einreiseverweigerung oder Ausweisung. Im Bundeszentralregister enthaltene strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur berücksichtigt werden, sofern die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr der öffentlichen Ordnung darstellt, die ein ‚Grundinteresse der Gesellschaft’ berührt.1430 Dies entspricht der Freizügigkeitsrichtlinie.1431 Darüber hinaus sind seit dem Richtlinienumsetzungsgesetz diese erhöhten Grenzen nationaler Ausweisungsmöglichkeiten bei Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen ausdrücklich – und unter wörtlicher Anlehnung – im Gesetz verankert worden: durch die Verpflichtung zur besonderen Berücksichtigung integrationsrelevanter und familiärer Kriterien wie die Dauer des Aufenthalts, des Alters, der Gesundheit, der wirtschaftlichen und familiären Lage, der sozialen und kulturellen Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmaß der Bindungen zum Herkunftsstaat.1432 Die Problematik des Falls Orfanopoulos und Olivieri (Ausweisung ohne individuelle Gefahrenprognose trotz langen Aufenthalts und familiärer Bindung) sollte damit der Vergangenheit angehören. b) Stufenweise Verstärkung im Daueraufenthalt Nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts ist im FreizügG/EU ein erhöhter Ausweisungsschutz für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen vorgesehen. Das Daueraufenthaltsrecht kann dann nur noch aus schwerwiegenden Gründen entfallen.1433 Diese durch das Richtlinienumsetzungsgesetz erfolgte Änderung entspricht 1428 § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 FreizügG/EU. 1429 § 6 Abs. 6 und 7 FreizügG/EU. 1430 § 6 Abs. 2 FreizügG/EU. Zu der insoweit grundlegenden Rechtsprechung des EuGH, s. in Kapitel 3, S. 140, insb. Fn. 591. 1431 Art. 28 Abs. 2 RL 2004/38/EG (Freizügigkeit Unionsbürger). Sieveking, K., Das Freizügigkeitsgesetz/EU als Teil des Zuwanderungsgesetzes von 2004, in: Barwig/Beichel-Benedetti/ Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 537, 553. 1432 § 6 Abs. 3 FreizügG/EU. 1433 § 6 Abs. 4 FreizügG/EU. 327 zwar der europäischen Vorgabe, bedeutet allerdings zugleich eine Absenkung und Rückkehr zur ‚ausländerrechtlichen’ Gesetzeslage.1434 Des Weiteren ist gemäß der Freizügigkeitsrichtlinie für zwei besondere Gruppen eine nochmalige Beschränkung der Ausweisung beim Daueraufenthalt auf zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit vorgesehen, nämlich für Unionsbürger mit mindestens zehnjährigem Aufenthalt und für Minderjährige.1435 Auch insoweit erfuhren die Bestimmungen eine wörtlich am Text der Freizügigkeitsrichtlinie orientierte und ausdrückliche gesetzliche Anpassung, die zugleich eine inhaltliche Konkretisierung mit sich bringt. So findet der gemeinschaftsrechtliche Begriff der ‚zwingenden Gründe’ eine gesetzliche Definition: „Zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit können nur dann vorliegen, wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, wenn die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betroffen ist oder wenn vom Betroffenen eine terroristische Gefahr ausgeht.“1436 Zwingende Gründe müssen dagegen nach Satz 2 dann nicht vorliegen, wenn der Verlust des Aufenthaltsrechts zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Die stärkere rechtsinhaltliche Stellung der Freizügigkeitsberechtigten findet auch verfahrensrechtlich ihre verbesserte Entsprechung. Nunmehr bedarf es der ausdrücklichen Feststellung über den Verlust des Freizügigkeitsrechts. Dieser ausländerbehördliche Bescheid kann, bezogen auf den Zeitpunkt seiner gerichtlichen Entscheidung vollumfänglich überprüft werden.1437 Widerspruch und Anfechtung gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung und Verlängerung haben (unverändert) aufschiebende Wirkung.1438 Vor der schriftlichen Entscheidung über eine Ausweisung ist der Betroffene nunmehr anzuhören.1439 Das Wiedereinreiseverbot dürfen die 1434 Art. 28 Abs. 2 RL 2004/38/EG (Freizügigkeit Unionsbürger) verlangt (nur) schwerwiegende Gründe, wie dies im Übrigen auch nach alter Lage des § 12 Abs. 1 Satz 2 AufenthG/EWG der Fall war, vgl. dazu Renner, G., Ausländerrecht in Deutschland: Einreise und Aufenthalt, 1998, § 38, Rn. 16. Die entsprechende Regelung des FreizügG/EU a.F. (2004) sah besonders schwerwiegende Gründe vor. 1435 § 6 Abs. 5 FreizügG/EU. Gutmann, R., Ausweisung von Unionsbürgern – Reformbedarf des Reformgesetzes, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 590, 594. Zum erhöhten Ausweisungsschutz im Daueraufenthalt s. auch die Ausführungen in Kapitel 3, S. 141 f. 1436 § 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU. 1437 Gutmann, R., Ausweisung von Unionsbürgern – Reformbedarf des Reformgesetzes, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 590, 591. 1438 Dies ergibt sich daraus, dass § 11 FreizügG/EU nicht auf § 84 AufenthG verweist; § 12 Abs. 9 AufenthG/EWG erklärte die Vorschrift des § 72 AuslG 1990 für nicht anwendbar. 1439 § 6 Abs. 8 FreizügG/EU (Schriftform und (persönliche) Anhörung vor Ausweisungsentscheidung), § 11 FreizügG/EU i.V.m. § 77 AufenthG (Schriftform, außer für Entscheidungen an der Grenze; keine Begründung nötig für versagende Entscheidungen vor der Einreise). Demgegenüber war nach § 12 Abs. 8 AufenthG/EWG keine Anhörung vorgesehen. 328 Behörden nicht auf Dauer aussprechen, es wird (seit 2007 auf Antrag) befristet.1440 Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger haben nach spätestens drei Jahren Anspruch auf die Überprüfung der Befristung.1441 Verstöße gegen das Wiedereinreiseverbot werden mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe geahndet.1442 III. Auf dem Weg zu einem europäischen Freizügigkeitsrecht Das deutsche Freizügigkeitsgesetz ist im Zuge einer „Gesamtrevision“1443, die mit dem Zuwanderungsgesetz 2004 und dem Richtlinienumsetzungsgesetz 2007 in zwei Schritten vonstatten ging, auf dem Weg zu einem im europäischen Sinne zeitgemä- ßen Freizügigkeitsrecht. Ziel der Freizügigkeitsregeln ist mit Blick auf den Unionsbürgerstatus eine immer stärkere Integration, die mit dem Prinzip der Inländergleichbehandlung verfolgt wird. Ergebnis dessen ist ein umfassendes und vom Aufenthaltsrecht für Drittstaatsangehörige abgekoppeltes ‚Sonderrecht für Unionsbürger’1444, das sich durch übersichtliche und einheitliche Regelungen für alle Gruppen von Unionsbürgern, einen weiten Familienbegriff, Rechtsansprüche, wenig Nachzugsvoraussetzungen, dem Fehlen von Integrationsvoraussetzungen sowie einem starken Daueraufenthaltsrecht für alle Familienmitglieder kennzeichnet. Bemerkenswert ist bei diesem Revisionsprozess die deutliche Vorwirkung des Entwurfes der Freizügigkeitsrichtlinie für Unionsbürger auf das deutsche Gesetzgebungsverfahren. Eine praktisch vollständige Umsetzung erfolgte schließlich im Rahmen des Richtlinienumsetzungsgesetzes mit Änderungen des nachzugsberechtigten Personenkreises und der Nachzugsvoraussetzungen als auch der für Familienangehörige relevanten Rechtsinhalte des Freizügigkeitsrechts, insbesondere dem Daueraufenthaltsrecht. 1440 § 7 Abs. 2 S. 2 FreizügG/EU; auch §§ 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG und 8 Abs. 2 AuslG 1990 ermöglich(t)en dies nur auf Antrag; ohne Antragserfordernis § 7 Abs. 2 FreizügG/EU a.F. 1441 § 7 Abs. 2 Satz 4 FreizügG/EU. Dies findet seit 2007 eine ausdrückliche Entsprechung im deutschen Recht, ergab sich zuvor aber ggf. unmittelbar aus der Richtlinie, vgl. Art. 32 RL 2004/38/EG. 1442 § 9 FreizügG/EU. 1443 Begründung zum ZuwGE 2002, BTag-Drs. 15/420, 65: „Das Aufenthaltsrecht für Unionsbürger ist größtenteils gemeinschaftsrechtlich geregelt. Es ist gekennzeichnet durch den Vorrang des Gemeinschaftsrechts und durch darauf abgestellte mitgliedstaatliche Regelungen. Insgesamt bilden die Rechtsregeln für nach Deutschland zuziehende und hier lebende Unionsbürger eine vom allgemeinen Ausländerrecht zu trennende eigene Rechtsmaterie mit weitreichenden Garantien für einen gesicherten Aufenthalt und eine Inländergleichbehandlung in allen Bereichen. Vor dem Hintergrund der Weiterentwicklung des Gemeinschaftsrechts und der durch die Europäische Kommission wiederholt angemahnten Anpassung der Rechtsvorschriften für Unionsbürger, ist eine Gesamtrevision erforderlich. Die Rechtsstellung der Unionsbürger wird deshalb unter Aufhebung der Freizügigkeitsverordnung/EG in einem Freizügigkeitsgesetz/EU zusammengefasst und neu geregelt“, Hervorhebung der Verfasserin. 1444 Hailbronner, K., Asyl- und Ausländerrecht, S. 14, Rn. 26. 329 Die Orfanopoulos-Entscheidung veranschaulicht zudem die besondere Relevanz der EuGH-Rechtsprechung für die Weiterentwicklung des deutschen Freizügigkeitsrechts. Der EuGH entschied nicht nur einen jahrelangen Streit, sondern verdeutlichte die Unterschiede der Konzepte von Ausländer- und Freizügigkeitsrecht. Das vom Integrationsprinzip getragene Freizügigkeitskonzept verträgt sich nicht mit dem Wertungsgefüge des alten Ausländerrechts: Es ist ein Unterschied, ob die Berücksichtigung des Familienlebens eine Ausnahme von der Gefährdungsprognose rechtfertigt oder die Gefährdung ausnahmsweise eine Beschränkung des familiären Lebens eines Unionsbürgers erlaubt. Dieses Grundverständnis der Unionsbürgerschaft zeigt sich auch in der am Tag des Orfanopoulos-Urteils verabschiedeten Freizügigkeitsrichtlinie. Das FreizügG/EU hat im Hinblick auf dieses Urteil sowie die umzusetzende Freizügigkeitsrichtlinie die Verbindung zu dem AufenthaltsG insoweit getrennt, als es Unionsbürger aus dem Geltungsbereich der aufenthaltsrechtlichen Ausweisungsregeln ausnimmt und statt der Ausweisung die behördliche Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts auf der Grundlage von Artikel 39 Abs. 1, Artikel 46 Abs. 1 EG vorsieht. Damit ist eine bessere Rezeption des europäischen Freizügigkeitsrechts gewährleistet. Es trägt zudem der gewandelten Wirklichkeit durch dauerhafte Einwanderung wie auch der Rechtsprechung aus Straßburg Rechnung, die für Ausländer der zweiten Generation mehr und mehr einen Ausweisungsschutz auch bei Straffälligkeit entwickelt hat. Damit dienen dieses Urteil sowie die Freizügigkeitsrichtlinie als ein gutes Beispiel dafür, dass gegen menschenrechtliche Verstöße als zugleich unzulässig qualifizierte Einschränkungen des EU-Freizügigkeitsrechts auf mehreren Ebenen rechtlicher Schutz möglich ist. B. Nachzug zu Drittstaatsangehörigen Das im ZuwG von 2004 enthaltene Aufenthaltsgesetz (AufenthaltsG) regelt den Nachzug zu Drittstaatsangehörigen1445 und Deutschen.1446 Der Begriff gleicht zwar dem alten (Aufenthalts-)Gesetz für Unionsbürger.1447 Unverändert ist jedoch im Text des AufenthaltsG wie auch im zuvor geltenden AuslG 19901448 von Ausländern die 1445 Von 6,7 Mio. ausländischen Personen sind 4,6 Mio. (68,2 %) Drittstaatsangehörige. Am Ende des Jahres 2005 lebte ein Drittel (33,9 %; beinahe 2,3 Mio.) aller Ausländer schon zwanzig Jahre oder länger in Deutschland, 45 % (3,0 Mio.) hatten Aufenthaltszeiten von mehr als fünfzehn Jahren und mehr als die Hälfte (62 %; 4,2 Mio.) hatten Aufenthaltszeiten von mehr als zehn Jahren aufzuweisen. Vgl. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Ausländerzahlen, Aug. 2006, S. 82 f. 1446 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, verkündet als Art. 1 des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004 (ZuwG 2004), am 1. Jan. 2005 in Kraft getreten, BGBl. 2004 I, 1950 (AufenthG). 1447 Vgl. in diesem Kapitel, S. 317 f., Fn. 1376. Auf Unionsbürger ist es nur noch in Teilen und insofern anwendbar, als es günstigere Regelungen als das FreizügG/EU enthält. 1448 Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz) vom 9. Juli 1990, am 1. Jan. 1991 in Kraft getreten, BGBl. 1990 I, 1354 (AuslG 1990).

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References

Zusammenfassung

Die Untersuchung widmet sich einem der umstrittensten und in dieser Komplexität wenig behandelten Felder des modernen Migrationsrechts. Die Autorin begreift Familienzusammenführung als ein europäisches Migrationsphänomen, das einer rechts- und länderübergreifenden sowie interdisziplinären Perspektive bedarf. Die Darstellung besitzt mit ihrer Zusammenführung von Völkerrecht, Europarecht und deutschem Verfassungsrecht mit Elementen der Politikwissenschaft Seltenheitswert.

Im Zentrum stehen die aktuellen Entwicklungen in der EU. Die Entwicklung der Familienzusammenführungsrichtlinie wird vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Verpflichtungen und nationaler Veränderungen kritisch untersucht. Dabei werden die Verhandlungspositionen zur Richtlinie vor dem Hintergrund des französischen, niederländischen und deutschen Nachzugsrechts analysiert. Des Weiteren erforscht die Autorin die Auswirkung dieses Europäisierungsprozesses für Unionsbürger einerseits sowie für Drittstaatsangehörige andererseits einschließlich der Gruppe der Asylberechtigten und Flüchtlinge und hinterfragt das Zuwanderungsgesetz 2007 auf Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen und internationalen Verpflichtungen.