205 D. Die Schwierigkeit der Umsetzung des Auftrags von Tampere Der mühselige Weg der Harmonisierung hat den europäischen Plänen unstreitig deutliche Grenzen gesetzt. Der Anwendungsbereich und die konkreten Bedingungen der Familiennachzugsrichtlinie zeigen, dass das erreichte Niveau der Angleichung geringer ist als von der Kommission vorgeschlagen und im Laufe der Verhandlungen eine deutliche Abstufung zwischen Familien von Unionsbürgern und Familien von Drittstaatsangehörigen erfolgte. Demgegenüber ging der erste Kommissionsvorschlag ebenso wie Querschnittsstudien907 davon aus, dass die nationalen Rechtsordnungen trotz starker Unterschiede durchaus eine Harmonisierung auf einem höheren Niveau zulassen würden.908 Hinderungsgrund einer stärkeren Harmonisierungsintensität waren vor allem ihre Rechtsfolgen: die Befürchtung der nationalen Verhandlungsteilnehmer vor einer stärkeren Beschränkung oder sogar dem Verlust der nationalen Regelungskompetenzen und der Aufgabe der Möglichkeit mitgliedstaatlicher Rechtsentwicklung bei Familiennachzug. Infolge des niedrigen Harmonisierungsgrades bekommt nach teils geäußerter Ansicht die ursprünglich als Rahmenregelung gedachte Richtlinie sogar den Charakter eines kleinsten gemeinsamen Nenners des bereits geltenden nationalen Rechts bzw. wurde als eine Harmonisierung „von unten“ gewertet.909 Jedenfalls bleiben weiterhin (erhebliche) Differenzen der nationalen Nachzugsrechte mit der Familiennachzugsrichtlinie bestehen und für drittstaatsangehörige Familienmitglieder die Staatsangehörigkeit des Zusammenführenden für die Erlangung von Rechtspositionen relevant. Trotz dieser schwierigen Entwicklungsgeschichte stellt sich für die Zukunft die Frage nach dem normativen Gehalt der verabschiedeten Familiennachzugsrichtlinie. Dies ist – vor dem Hintergrund des Subsidiaritätsprinzips – für die Beurteilung der Harmonisierungsintensität910 ebenso wichtig wie für die Beschreibung eines mögli- 907 Vgl.die Länderstudien in Davy, U. (Hg.), Integration von Einwanderern, S. 197 ff. sowie zusammenfassend Davy, U., Integration von Einwanderern: Instrumente – Entwicklungen – Perspektiven, in: dies. (Hg.), Integration von Einwanderern, S. 970 ff.; Giegerich, Th., Rechtliche Steuerung der Einwanderung, in: ders./Wolfrum (Hg.), Einwanderungsrecht – national und international, 2001, insb. S. 485 ff.; Peers, S./Barzilay, R./Groenendijk, K./Guild, E., The Legal Status of Third Country Nationals who are Long-Term Residents, 2000. 908 Auch van der Velde, S. geht von einem „common understanding“ über das prinzipielle Bestehen eines Nachzugsrechts der Kernfamilie aus, dies., Three Paradoxes in the Community Right to Family Reunification for Migrant Worker, in: von Hoffmann (Hg.), Towards a Common European Immigration Policy, S. 213, 214. 909 Vgl. Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem dritten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, ABl. C 241 vom 7. Okt. 2002, S. 108; sowie die Berichterstatterin im Ausschuss für Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten des Europäischen Parlaments (LIBE) Carmen Cerdeira Morterero, in dem Bericht über den Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, PE 319.245 vom 24. März 2003, A5-0086/2003 endg., S. 46. 910 Der Harmonisierungsgrad muss aus der Ermächtigungsgrundlage, dem Gesamterscheinungsbild und dem System einer Richtlinie beurteilt werden, EuGH, Urteil vom 5. April 1979, Rs. 206 chen Konzept(-wandels) im Vergleich zum Freizügigkeitsrecht.911 Nicht zuletzt ergibt sich aus den verpflichtenden Mindeststandards der innerstaatliche Umsetzungsbedarf.912 Wozu sind also die Mitgliedstaaten nach Abzug aller Ausnahmen und Spielräume verpflichtet? Der normative Gehalt der Familiennachzugsrichtlinie lässt sich in drei Zielrichtungen zusammenfassen: Erstens: Die Richtlinie verlangt die Einreise und den Aufenthalt eines Kernbereiches berechtigter Personen, nämlich der anspruchsberechtigten Ehegatten und gemeinsamen, minderjährigen ledigen Kinder. Sie gewährt also (potenziell) dauerhaft aufhältigen Drittstaatsangehörigen und ihren Angehörigen erstmals ein gemeinschaftliches Recht auf Familiennachzug im Sinne eines Anspruchs auf Zugang und Aufenthalt. Hinsichtlich des ‚Ob’ des Familiennachzugs gewährt sie damit Drittstaatsangehörigen ein Unionsbürgern vergleichbares Recht. Der Inhalt der Familiennachzugsrichtlinie besteht auf dieser Basis vor allem in dem ‚Wie’ der Familienzusammenführung: Die Richtlinie regelt die „Bedingungen für die Ausübung des Rechts auf Familienzusammenführung auf europäischer Ebene“ durch Angleichung des teils sehr unterschiedlichen nationalen Rechts auf Familiennachzug, welches als bestehend vorausgesetzt wird.913 Dabei gilt das Nachzugsrecht der Kernfamilie nicht unbegrenzt, denn erlaubt sind sowohl die Kopplung des Nachzugs als auch des Aufenthalts der Familienangehörigen an verschiedene Bedingungen. Der innerstaatliche Gestaltungsspielraum ist dabei beträchtlich. Die Richtlinie sieht also im Unterschied zum Freizügigkeitsrecht hinsichtlich des ‚Wie’ der familiären Wanderung nicht grundsätzlich die Gleichstellung der Familienangehörigen mit dem Zusammenführenden vor. Zweitens: Außerhalb des möglichen Regelungsspielraums verbietet die Richtlinie die Einführung weiterer ungünstiger Bedingungen als die in ihr verankerten und begrenzt damit den Gestaltungsspielraum ‚nach unten’. Als Harmonisierungsinstrument begrenzt sie ihn insoweit – wie die Freizügigkeitsrichtlinie auch914 – eindimensional: Aufgrund der Günstigkeitsklausel in Artikel 3 Abs. 5 Familiennachzugsrichtlinie bleibt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, günstigere Regelungen zu treffen oder beizubehalten.915 Beispiele für die Begrenzungswirkung sind, dass keine zusätzlichen oder höheren wirtschaftlichen Voraussetzungen, wie in der Richtlinie bestimmt, verlangt werden können. Auch für die Einkommensberechnungen und die 148/78, Ratti, Slg. 1979, 1629 ff., 1643, Rn. 27; EuGH, Urteil vom 14. Okt. 1987, Rs. 278/85, Kommission/Dänemark, Slg. 1987 4069 ff., 4087, Rn. 12. 911 S. dazu in Kapitel 4, S. 280 ff. 912 S. dazu in Kapitel 6, S. 329 ff. 913 Vgl. Kommentar der Kommission zu Art. 1 KOM (2002)225. Im Gegensatz dazu sprach der ursprüngliche Entwurf von dem „Recht auf Familienzusammenführung, das mit dem Richtlinienentwurf begründet wird“, vgl. Kommentar zur Art. 1 KOM (1999) 638. 914 Art. 37 RL 2004/38/EG. 915 Eine Ausnahme davon stellen zwei Verbotsklauseln der Richtlinie dar: Danach sind die Mitgliedstaaten nicht frei in der Zulassung weiterer Ehegatten bei Mehrehe (in einem Mitgliedstaat) sowie bei der Gewährung von über die Dauer des Zusammenführenden hinausgehenden Aufenthaltstiteln für die Familienangehörigen. 207 Verfahrensdauer gelten gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und zeitliche Maximalgrenzen. Es können nach Ablauf der Umsetzungsfrist keine Altersgrenzen für Kinder (mehr) eingeführt werden. Kriterien wie das Vorliegen eines ‚tatsächlichen Familienbandes’ sind unzulässig. Altersgrenzen für Ehegatten sind auf 21 Jahre begrenzt und nur zur Förderung der Integration und zur Vermeidung von Zwangsehen zulässig. Für Ehegatten kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Eheschließung an, Wartezeiten dürfen die Dauer von zwei Jahren nicht überschreiten. Das Recht auf Zugang zu Bildung darf nicht beschränkt werden, Arbeitsmarktzugänge für Ehegatten, nicht eheliche Partner und minderjährige Kinder sind spätestens nach zwölf Monaten zu öffnen. Ein eigenständiger Aufenthaltstitel ist für bestimmte Fälle zu gewähren und generalpräventive Aspekte in nationalen Ausweisungssystemen (wie dem deutschen) zu überprüfen. Drittens: Die Richtlinie verringert den für drittstaatsangehörige Familien erlaubten Spielraum nochmals für den Nachzug zu Flüchtlingen. Für sie gelten damit höhere Mindeststandards. So können Kinder von Flüchtlingen bis zum Alter von 18 Jahren nachziehen. Die Einreise von Familienangehörigen von Flüchtlingen ist unabhängig von Integrationskursen, Wartezeiten und grundsätzlich auch von wirtschaftlichen Voraussetzungen. Unbegleitete Minderjährige als Flüchtlinge werden in der Richtlinie besonders geschützt: Ihren Eltern muss Nachzug gewährt werden. Die viel kritisierte Schwächung des normativen Gehalts der Familiennachzugsrichtlinie916 geht vor allem darauf zurück, dass sie im Unterschied zum Freizügigkeitsrecht unter dem Vorzeichen der ‚Flexibilität’ eine Anzahl nationaler Instrumente enthält. Zudem hindert sie die Mitgliedstaaten nicht, in Teilen den – ggf. niedrigeren – Standard der Richtlinie anzunehmen. Infolgedessen geht das erreichte Maß der Angleichung zugleich mit der Gefahr einer Absenkung der bestehenden gemeinschaftsweiten Standards einher. Die Einführung des niederländischen Ehegattennachzugsalters von 21 Jahren illustriert dies ebenso wie die entsprechende Diskussion und Nachahmung in Deutschland (reduziert auf 18 Jahre). Die Richtlinie überlässt damit den Mitgliedstaaten – über den Mindeststandard hinaus – einen erheblichen Spielraum für das Maß des Schutzes familiärer Interessen von Migranten. So haben die Mitgliedstaaten (aus Sicht der Familiennachzugsrichtlinie!) Spielraum bei der Regelung folgender Punkte: des Nachzugs zu vorübergehend aufhältigen und subsidiär geschützten Drittstaatsangehörigen, des Nachzugs nicht ehelicher Partner und ihrer Kinder oder ihrer Gleichstellung mit Ehegatten, des Nachzugs minderjähriger Kinder der Ehegatten mit geteiltem Sorgerecht, des Nachzugs von Pflegekindern, des Nachzugs von Kindern weiterer Ehegatten, des Nachzugs weiterer Verwandter, des Nachzugs von Ehegatten zwischen 18 und 21 Jahren, des Nachzugs zu Flüchtlingen, deren familiäre Bindung nach der Flüchtlingsanerkennung entstanden sind, des Nachzugs weiterer Verwandter von Flüchtlingen und unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen. Sie sind nach der Richtlinie ebenso ‚frei’ bei der 916 Beispielhaft Blechinger, J., Kirchliche Positionen zum Familiennachzug, in: Barwig/Davy (Hg.), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit?, S. 263-267. 208 Kopplung des Nachzugs an Wartezeiten oder wirtschaftliche Voraussetzungen sowie bei Integrationsmaßnahmen nach der Einreise, der Beschränkung des Arbeitsmarktzugangs für Verwandte und volljährige Kinder oder des sofortigen Arbeitsmarktzugangs für die Kernfamilie oder der Festlegung der Bedingungen des eigenen Aufenthaltstitels. Die mögliche Realisierung der darin liegenden Absenkungsgefahr ist auf der anderen Seite aber auch nicht zwingend. Die Familiennachzugsrichtlinie hindert die Staaten nicht, günstigere Regelungen beizubehalten oder gar zu erlassen. Insgesamt macht die Gegenüberstellung der Familiennachzugsrichtlinie mit dem Freizügigkeitsrecht deutlich, dass ein grundsätzlicher Nachzugsanspruch auf einer Regelungsebene (Gemeinschaftsrecht) sowie die rechtliche Angleichungstechnik (Harmonisierung) vergleichbar sind im Sinne von Tampere. Das Argument der verschiedenen Rechtskreise und eine getrennte Betrachtung von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen gehören damit der Vergangenheit an. Vielmehr kann künftig von einer rechtlichen Vergleichbarkeit von Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen gesprochen werden. Das Niveau der insoweit angeglichenen Rechte und Pflichten ist hingegen (noch) ein Unterschiedliches. Die Familiennachzugsregelungen für Drittstaatsangehörige sind umfangreicher und weniger großzügig. Der Familienbegriff ist enger gefasst, die Rechtsansprüche auf die Kernfamilie begrenzt, der Zugang kann teils um Jahre verzögert werden. Die Missbrauchsschranken sind demgegenüber höher, die Angleichung des Aufenthaltsrechts erfolgt nur stufenweise. Zudem unterscheidet sich die Rechtsstellung der Kernfamilie deutlich von den weiteren Familienmitgliedern. Vergleichbar ist der (grundsätzlich) sofortige Zugang zum Arbeitsmarkt, jedoch ebenfalls nur für die Kernfamilie. Aufenthaltssicherheit in Form des Aufenthaltstitels aus eigenem Recht ist möglich, jedoch erst am Ende einer erheblichen Zeitdauer erreichbar, die zudem durch Abhängigkeit und kurzfristige Aufenthaltsperspektiven der Familienmitglieder gekennzeichnet ist. Im Detail kann von vergleichbaren Nachzugsrechten und -pflichten für Unionsbürger und Drittstaatsangehörige nicht die Rede sein. Insoweit werden die Regelungen dem selbstgesetzten Anspruch einer „gerechten Behandlung“ im Sinne von Tampere noch nicht gerecht. E. Bewertung der Entwicklung der Familienzusammenführungsrichtlinie Für eine Erklärung, warum eine Harmonisierung dieses Rechtsgebiets so schwer ist, ist die Frage nach den Gründen zu stellen, die diese erhebliche Absenkung der vorgeschlagenen Normen zur Folge hatten. Dies lenkt die Aufmerksamkeit über die legalistische Betrachtung hinaus auf die Verhandlungen im Rat und – vor dem Hintergrund ihres innerstaatlichen Rechts – die Reaktionen der Mitgliedstaaten auf die europäischen Vorschläge der Kommission. Die insoweit spezifizierte Beurteilungsgrundlage ist naturgemäß nicht abschlie- ßend. Sie erfasst nicht weitere Ursachen wie die zahlenmäßige Bedeutung des Fami-