112 Zweiter Teil: Ein Gemeinschaftsrecht für Familienzusammenführung? “Am eingehendsten befaßt sich das europäische Gemeinschaftsrecht mit dem Schutz der Familie von Ausländern.“438 Diese Feststellung eines ehemaligen EuGH- Richters ist auch nach über 20 Jahren und weitreichenden Entwicklungen noch immer zutreffend. Das Freizügigkeitsrecht zeichnete sich als grundlegender Bestandteil des europäischen Integrationsprozesses von Anfang an durch eine besondere ‚Familienfreundlichkeit’ aus.439 Die Entwicklung der nachzugsrechtlichen Regelungen folgt dabei dem Verlauf der Entwicklung des Freizügigkeitsrechts, welches zunächst durch die Rechtsprechung und im Weiteren besonders durch die Einführung der Unionsbürgerschaft mit dem Maastrichter Vertrag 1992 einen qualitativen Sprung vollzogen hat. Was unterscheidet die familienrelevanten Bestimmungen dieses Bereichs des Gemeinschaftsrechts von den internationalen familienschützenden Regelungen? Folgendes Zitat verdeutlicht die Besonderheit des Freizügigkeitsansatzes, der für seinen Familienschutz tragend ist: „Man ist heute [1983, A.W.] geneigt, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer als eine Selbstverständlichkeit hinzunehmen. Das ist sie nicht. Untersucht man die Rechtsstellung ausländischer Staatsangehöriger unter völkerrechtlichen Gesichtspunkten, so gelangt man sehr schnell zu dem Ergebnis, dass das allgemeine Völkerrecht weder eine Verpflichtung der Staaten kennt, Ausländer zur Ausübung eines Berufes im Inland zuzulassen noch die Staaten zur Gleichstellung von Fremden in arbeits- oder sozialrechtlicher Beziehung anhält.“440 Diese Aussage – die freilich noch vor Entwicklung der Spezialkonventionen UN- WAK und KRK getroffen wurde – beschreibt den grundlegenden Wechsel von dem völkerrechtlich und innerstaatlich betrachteten ‚Fremden’ und ‚Ausländer’ zu dem mobilen ‚Marktbürger’ innerhalb des europäischen Binnenmarkts. Seit seiner erstmaligen Regelung beruht das Konzept des Freizügigkeitsrechts für den Arbeitnehmer auf dem Gedanken seiner weitgehenden Gleichbehandlung im Verhältnis zu den Staatsangehörigen. Der Anspruch auf Inländergleichbehandlung umfasste dabei von Anfang an nicht nur den zusammenführenden Arbeitnehmer, sondern auch seine Familie. Konsequenz ist, dass es bei den Familienangehörigen grundsätzlich nicht auf die Staatsangehörigkeit ankam. Allerdings galt dieser Ansatz zunächst nur für die Gruppe der Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates und ihre Familienangehörigen, die in einen anderen Mitgliedstaat gewandert waren. 438 Zuleeg, M., Innerstaatliche Verbindlichkeit völkerrechtlicher Vereinbarungen, in: Barwig u. a. (Hg.), Familiennachzug von Ausländern vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Verträge, 1985, S. 13. 439 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., 2. Teil, § 1, Rn. 3. 440 Karpenstein, P., in: Groeben/Boeckh/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EG-Vertrag, 3. Aufl., 1983, Vorbem. zu den Artt. 48 und 49, Rn. 6. 113 Drittstaatsangehörige Arbeitnehmer und ihre (ebensolchen) Familienangehörigen waren genauso ausgeschlossen wie Unionsangehörige, die in ihrem eigenen Mitgliedstaat verblieben sind. Diese Gruppen unterfielen allein nationalem (Einwanderungs-)Recht. Für die Familienangehörigen aus Drittstaaten kam es daher auf die Nationalität des Zusammenführenden an. Während sich das Freizügigkeitsrecht im Laufe der vergangenen vierzig Jahre zu einem Rechtskreis eigener Ordnung entwickelte, der eine getrennte Betrachtung von Unionsbürgern zur Folge hat, basierten die Zuwanderungsregelungen für Drittstaatsangehörige auf dem völkerrechtlich anerkannten Souveränitätsvorbehalt nationaler Ordnungen (domaine reservé). Dies erfuhr Ende der 1990er Jahre eine grundlegende Änderung. Parallel zu der durch den Maastrichter Vertrag veranlassten Entwicklung für das ‚Unionsbürger-Migrationsrecht’ legte der Amsterdamer Vertrag von 1997 die Grundlage für die Vergemeinschaftung der Einwanderungsbestimmungen für Drittstaatsangehörige. In der Folge dieser neuen Kompetenz existiert seit dem 3. Oktober 2003 die Familiennachzugsrichtlinie für Drittstaatsangehörige. Diese erstmalige Regelung familiärer Wanderungsprozesse nach Europa auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts441 markiert den Beginn eines (noch jungen) gesetzlichen Europäisierungsprozesses. Spätestens mit dem Ende der Umsetzungsfrist der auf dieser Grundlage entwickelten neuen Harmonisierungsregeln ist das Argument der verschiedenen Rechtskreise nicht mehr haltbar. Wie Günter Renner zutreffend formulierte, sind mit der weitreichenden Europäisierung des Rechts der Einreise und des Aufenthalts Drittstaatsangehöriger zusammen mit der Verbesserung des Freizügigkeitsrechts „die Grundlagen für ein einheitliches europäisches Migrationsrecht geschaffen. […] Im Jahre 2007 werden nach dem voraussichtlichen Beitritt von Bulgarien und Rumänien die eigenständigen Ausländerrechtsordnungen von 27 Staaten Europas der Geschichte angehören. Sie werden abgelöst sein durch ein sehr dichtes Netz gemeinschaftsrechtlicher Regelungen.“442 Der auch auf politischer Ebene in Tampere zum Ausdruck gebrachten Absicht eines einheitlichen Migrationsrechts unter Verknüpfung der Rechte und Pflichten von Drittstaatsangehörigen und Unionsbürgern auf vergleichbarem Niveau kommt damit eine erhebliche zahlenmäßige Bedeutung für mindestens zehn Millionen Drittstaatsangehörige in der EU-27 zu. Die von der Kommission vorgeschlagene Angleichung dieser zwei Regime gemäß dem Anspruch von Tampere wurde indes zum Teil aufgegeben. Als Ergebnis der Verhandlungen unterscheidet die gemeinschaftsrechtliche Gestaltung der Familienzusammenführung weiterhin zwischen familiärer Wanderung nach Europa und familiärer Wanderung innerhalb von Europa. Damit kommt es für die Familienangehörigen auch auf europäischer Ebene immer noch auf die Nationalität des Zusammenführenden an. Dies ist zum einen dem unterschiedlichen Entstehungskontext geschuldet: Während das nach vierzig Jahren komplex und unübersichtlich gewor- 441 Assoziationsrecht, insb. ARB 1/80, ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung, vgl. S. 1. 442 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., Vorbem. FreizügG/EU, Rn. 2; eig. Hervorhebung. 114 dene Freizügigkeitsregime für Unionsbürger zeitgleich eine Erneuerung und Überarbeitung erfuhr, sind die Bestimmungen zur Einwanderung von Drittstaatsangehörigen einer erstmaligen Regelung auf europäischer Ebene unterfallen. Es hätte aber vor allem einen vollständigen Konzeptwandel für Letzteres bedeutet. Im Gegensatz zum europäischen Integrationsprinzip beruht die nationale Souveränität auf Grenzen. Damit verbunden sind unterschiedliche Grundannahmen: Während die gemeinschaftliche Freizügigkeit von Unionsbürgern vor allem der Förderung von Mobilität als gewünschter Migration im Interesse eines Binnenmarktes “ohne (kontrollierte) Grenzen“443 dient, liegt der Schwerpunkt innerstaatlicher Regelungen über die Zuwanderung Drittstaatsangehöriger erheblich stärker auf der Kontrolle dieser Grenz- überschreitungen. Der europäische Angleichungsprozess auf dem Weg zu einem gemeinsamen Familiennachzugsrecht vollzieht sich vielmehr schrittweise nach dem maßgeblichen Prinzip von Tampere. Der erste Angleichungsschritt der Rechte und Pflichten Familienangehöriger von Drittstaatsangehörigen im Verhältnis zu Angehörigen von Unionsbürgern erfolgte auf einem geringeren Niveau als ursprünglich intendiert. Dennoch besteht damit eine neue ‚rechtliche Vergleichbarkeit’ der Behandlung zwischen Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen. Infolgedessen wird das innerstaatliche Recht von den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Familiennachzugsrichtlinie überformt und die Vielfalt des Nachzugsrechts europaweit abnehmen. Dies wird sich im Rahmen der innerstaatlichen Umsetzung und der gemeinschaftlichen Strukturen folgenden Weiterentwicklung fortsetzen. Für den Bereich des Familiennachzugs ist hinsichtlich der jeweiligen Inhalte und Ergebnisse des Vergemeinschaftungsprozesses des ‚Ausländer-’ und Freizügigkeitsrechts daher zu klären, inwieweit von einem (einheitlichen) gemeinschaftlichen Nachzugsrecht gesprochen werden kann. Anders formuliert stellt sich also die Frage, inwieweit die eingangs zitierte Feststellung auch auf die Gruppe der Drittstaatsangehörigen übertragen werden kann. Das dritte Kapitel befasst sich daher zunächst mit den familienrelevanten Regelungen des Freizügigkeitsrechts, die mit der Freizügigkeitsrichtlinie selbst eine deutliche Weiterentwicklung erfahren haben. Das vierte Kapitel, der Hauptteil dieser Untersuchung, enthält eine Darstellung der Bestimmungen der neuen Familiennachzugsrichtlinie und stellt diese dem Freizügigkeitsrecht gegenüber. Ziel der Gegenüberstellung ist eine allgemeine Bewertung der neuen Familiennachzugsrichtlinie sowie eine Analyse der Gemeinsamkeiten und Unterschiede vor dem Maßstab des Freizügigkeitsrechts. Die konkreten gemeinschaftlichen Vorgaben für Unionsbürger und Drittstaatsangehörige dienen des Weiteren als Maßstab für das umgesetzte oder (noch) umsetzungspflichtige deutsche Recht im dritten Teil der Untersuchung. Zur Erklärung der Unterschiede richtet sich der Blick über den normativen Vergleich hinaus auf die Entwicklung der 443 Kluth, W., Einheitliche Europäische Zuwanderungspolitik: Vertragsrechtliche Grundlagen und Vergleich der politischen Konzeptionen: Legalisierungsmaßnahmen, ZAR 2007, 20, 21. 115 Familiennachzugsrichtlinie. Dieser Prozess – von den Vorschlägen der Kommission bis zum endgültigen Text – war von einem starken mitgliedstaatlichen Einfluss geprägt. Dies wird an den Verhandlungspositionen von Deutschland, Frankreich und den Niederlanden dargestellt. Deren Unterschiede verdeutlichen zugleich, dass das gemeinschaftliche Interesse nicht zwangsläufig ein gemeinsames ist. Das fünfte Kapitel befasst sich mit der grundrechtlichen Dimension von Familienwanderung, wie sie mit der Klage des Europäischen Parlaments auf Nichtigkeit der Familiennachzugsrichtlinie in den Blick des EuGH rückte. Das Grund- und Menschenrecht auf Schutz der Familie begrenzt auch die – innerstaatliches Recht angleichende – gemeinschaftsrechtliche Regelung von Familienzusammenführung, nicht zuletzt um Konflikte zwischen innerstaatlichem und gemeinschaftlichem Recht zu vermeiden.444 Daher wird in diesem Kapitel das neue Gemeinschaftsrecht anhand des völkerrechtlichen Maßstabes, wie er im ersten Teil der Untersuchung aufgezeigt wurde, auf seine menschenrechtliche Vereinbarkeit überprüft. 444 Weichselbaum, B., ZAR 2003, 359, 364. 116 Drittes Kapitel: Das erneuerte Recht auf Familienzusammenführung für Unionsbürger Das Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger ist zum Maßstab für das zu harmonisierende Migrationsrecht für Drittstaatsangehörige erklärt worden. In Kurzform lässt sich der in Tampere selbstgesetzte politische Auftrag zusammenfassen auf ‚vergleichbare Rechte und Pflichten’ langfristig aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Verhältnis zu Unionsbürgern durch ‚Rechtsangleichung des nationalen (Ausländer-) Rechts’.445 Zugleich hat das Freizügigkeitsrecht parallel zur Entwicklung der Familiennachzugsrichtlinie eine deutliche Weiterentwicklung erfahren. Der anfängliche Bezug des Freizügigkeitskonzepts auf den ‘Arbeitnehmer’ verkörpert die dem Gemeinschaftsrecht eigene Dynamik, in deren Folge den ursprünglichen Bestimmungen inzwischen ein historischer Gehalt zukommt. Nachdem bereits schrittweise der Anwendungsbereich auf weitere Gruppen erstreckt wurde, zieht die Einführung der Unionsbürgerschaft durch den Maastrichter Vertrag von 1992 eine von der Rechtsprechung angestoßene und der Gesetzgebung aufgegriffene Reform des Freizügigkeitsrechts für Unionsbürger nach sich: Sie hat die Entwicklung eines neuen rechtlichen Verständnisses von Freizügigkeit für alle Unionsbürger im Blick, indem sie unter schrittweiser Loslösung vom wirtschaftlichen Zusammenhang der Mobilität auf die Entwicklung einer Freizügigkeit des Unionsbürgers als solchen abzielt. Zugleich kommt ihr eine erhebliche zahlenmäßige Bedeutung für die derzeit rund 480 Millionen Bürger der auf 27 Mitgliedstaaten erweiterten Union zu. 446 Der inzwischen über 50-jährige Prozess von den ersten Regelungen im EWG- Vertrag von 1957 bis 2008 ist daher zugleich von der Erweiterung rechtlicher Garantien der Freizügigkeit für Unionsbürger einerseits und der räumlichen Ausdehnung des Gebietes, innerhalb dessen Freizügigkeit verwirklicht werden kann, gekennzeichnet.447 Diese Entwicklung kann insoweit auch als konsequente Weiterverfolgung des Schuman’schen Konzepts der Europäischen Integration verstanden werden.448 445 Ziel ist insoweit die aufenthaltsrechtliche Förderung der Integration dieser Gruppe. Für Integration sind wirtschaftliche, soziale, kulturelle, politische und Aufenthaltsrechte wichtig, vgl. Cholewinski, R., Migrant Workers, S. 247. 446 Ebenso der EWR-Staaten (Island, Liechtenstein und Norwegen) und der bilateral mit der EU verbundenen Schweiz. 447 Sieveking, K., Das FreizügigkeitsG/EU als Teil des Zuwanderungsgesetzes von 2004, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 537, 540. 448 „Wir vereinigen nicht die Staaten, wir bringen die Menschen zusammen“. Der Satz stammt genau genommen von Jean Monnet, der 1950 für den französischen Außenminister Robert Schuman jenes Konzept entworfen hat, das als Schuman-Plan in die Geschichte einging und den Ursprung der Europäischen Union darstellt. 117 Für die Frage, welches die Rechte und Pflichten der Unionsbürger sind, auf die in der Familiennachzugsrichtlinie Bezug genommen wird, beschränkt sich der Blick entsprechend dem Regelungsgegenstand der Familiennachzugsrichtlinie auf das Recht auf Aufenthalt im Sinne eines Zugangsrechts der Familienmitglieder von Unionsbürgern und auf bestimmte Rechte im Aufenthalt449 wie den Aufenthaltsstatus und das relevante Beschäftigungsrecht. Anhand dieser Vorgehensweise wird die Freizügigkeitsrichtlinie auf das ihr zugrunde liegende Konzept von Familiennachzug untersucht. Damit geht einher, dass nicht tiefgreifend auf interne Fragen der Freizügigkeitsregimes eingegangen werden kann. Dies ginge über das zur Schaffung eines Vergleichsrahmens Erforderliche hinaus und bleibt eigenständigen Arbeiten vorbehalten. A. Die Entwicklung vom Markt- zum Unionsbürger War zunächst die Wanderschaft innerhalb von Europa an die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeit gekoppelt, ist heute die Mobilität der Unionsbürger im Binnenmarkt in der Unionsbürgereigenschaft begründet. Daran wird die politische Entwicklung vom Markt- zum Unionsbürger deutlich. Sie findet ihre rechtliche Entsprechung in der – besonders von der Rechtsprechung vorangetriebenen – Entwicklung der Personenfreizügigkeit als Grundfreiheit sowie ihrer Aufnahme in die Grundrechtscharta als Grundrecht. I. Freizügigkeit als Grundfreiheit im Binnenmarkt Obwohl ursprünglich die Freizügigkeit von (bestimmten) Personen innerhalb der Gemeinschaft nur als ein Faktor der wirtschaftlichen Integration angesehen wurde450, hat sie sich heute zu einem Kernbestand der spezifischen Rechte der Gemeinschaft herausgebildet. Sie diente dabei von Anfang an – wie die anderen Grundfreiheiten auch – als ein zentrales Instrument zur Liberalisierung der Märkte und Annäherung der Lebensverhältnisse. Konzeptuell sind die Grundfreiheiten auf einen bestimmten Bereich bezogen, den sie von zwischenstaatlichen Hemmnissen befreien sollen. Aufgrund ihres Charakters (unmittelbare Anwendbarkeit, Wirkung als Beschränkungsverbot451) sind sie nicht nur konstitutiv für den Binnenmarkt, sondern auch für das europäische Integrationsziel zentral:452 Denn die zunächst bezweckte 449 Zu dieser Unterscheidung bereits Ziegler, K. S., Integration und Recht im Lichte der Migrationspolitik, in: Sahlfeld u. a. (Hg.), Integration und Recht, S. 127, 143. 450 Hailbronner, K., AuslR, Kommentar, Bd. 4 (Okt. 2003), D.1, § 7, Rn. 11. 451 EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165 u. Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921. 452 Skouris, V., Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht, DÖV 2006, 89. 118 wirtschaftliche Integration wirkte und wirkt auch „auf der Ebene der Völker als Integration durch Recht.“453 Entsprechend entwickelten der EuGH und ihm folgend der Gesetzgeber der Gemeinschaft schrittweise eine umfassende, von wirtschaftlichen Aspekten losgelöste Personenverkehrsfreiheit, zu der insbesondere die mit dem Maastricht-Vertrag von 1992 eingeführte Unionsbürgerschaft in den vergangenen Jahren viel beigetragen hat.454 Inzwischen haben alle Unionsbürger gemäß Artikel 17 Abs. 2 i.V.m. Artikel 18 Abs. 1 EG (ebenso in Art. 20 und 21 Abs. 1 AEUV – Reformvertrag, dazu im Weiteren) ein auf der Unionsbürgerschaft beruhendes,455 primärrechtliches allgemeines Recht auf Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit (Freizügigkeit), d. h. ein unmittelbar anwendbares, subjektives Recht auf Einreise, Aufenthalt und Verbleib auf dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ohne das Erfordernis einer Arbeitsaufnahme.456 Die besonderen wirtschaftlichen Freizügigkeitsrechte im Rahmen einer Erwerbstätigkeit sind weiterhin im Vertragsrecht (Art. 39 ff. EG; Art. 45 ff. AEUV) enthalten. Die in den 1990er Jahren erlassenen sekundärrechtlichen Regelungen und Richtlinien über das Aufenthaltsrecht der Nichterwerbstätigen, Rentner und Selbstständigen sowie Studenten enthalten insoweit die Voraussetzungen, unter denen sich die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bestimmt und gestalten dieses Recht lediglich aus.457 Die noch vorhandene Unterscheidung zwischen der allgemeinen und speziellen Freizügigkeit tritt damit zunehmend zugunsten einer Annäherung – wie sie durch die neue Freizügigkeitsrichtlinie erfolgt – zurück.458 II. Freizügigkeit als Grundrecht der Unionsbürger In der zunächst als Teil II des Vertrages über eine Verfassung für Europa von 2004459 aufgenommenen Charta der Grundrechte der Union460 wurden im Kapitel 453 Ziegler, K. S., Integration und Recht im Lichte der Migrationspolitik, in: Sahlfeld u. a. (Hg.), Integration und Recht, S. 127, 132; dazu ausführlich Davy, U., Gemeinschaftsrecht, in: dies. (Hg.), Integration von Einwanderern, S. 98-100. 454 So der EuGH-Richter Skouris, V., DÖV 2006, 90. 455 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., § 1 FreizügG/EU, Rn. 2. 456 EuGH, Urteil vom 17. Sept. 2002, Rs. C-413/99, Baumbast, Slg. 2002, I-7091, Rn. 84. 457 Schöbener, B., in: Tettinger/Stern (Hg.), Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, München 2006, Art. 45, Rn. 37 ff.; Letzner, P., Sozialhilfe für Student aus anderem Mitgliedstaat, JuS 2003, 118, 119. 458 Magiera, S., in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Kommentar, 2006, Art. 45, Rn. 5; auch Rengeling, H.-W./Szczekalla, P., Grundrechte in der EU, Rn. 1427. 459 Am 29. Okt. 2004 wurde der Verfassungsentwurf von 28 Staaten am gleichen Ort in Rom unterzeichnet, an welchem 47 Jahre zuvor auch schon die ersten Römischen Verträge am 25. März 1957 ihre Unterschrift fanden. Veröffentlicht ist der Vertrag in ABl. C 310 vom 16. Dez. 2004, S. 1, online: http://europa.eu/constitution/index_de.htm (7. Feb. 2007). 460 Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EuGRCH) wurde von der Regierungskonferenz der Staats- und Regierungschefs der damals 15 Mitgliedstaaten sowie vom Europäischen Parlament, dem Rat und der Kommission am 7. Dez. 2000 in Nizza feierlich pro- 119 der Bürgerrechte das Freizügigkeitsrecht und die Aufenthaltsfreiheit der Unionsbürger mit den folgenden Worten in Artikel 45 Abs. 1 EuGRCH verankert: „Die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger haben das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.“ Damit ist die bereits 1983 getroffene Voraussage, nach der für den Fall, dass „es je zu einer Charta der spezifischen Rechte des Gemeinschaftsbürgers kommen [sollte], […] die durch das Freizügigkeitskapitel gewährten Rechte dort zweifellos einen bestimmenden Platz einnehmen [würden]“461, inzwischen (fast) Realität geworden. Diese Rechte finden im Gegensatz zu zahlreichen Grundrechten der Charta, deren Gewährleistungen sich eng an die jeweiligen Bestimmungen der EMRK anlehnen, keine Entsprechung in der völkerrechtlichen Konvention. Allerdings ist die Charta als Teil des (abgelehnten) VVE nicht in Kraft getreten.462 Dies könnte künftig mit dem Vertrag von Lissabon vom 19. Okt. 2007 – auch Reformvertrag genannt (AEUV) – erfolgen.463 Ihr fehlt damit noch eine vollumfängliche (förmliche) rechtliche Verbindlichkeit. Dennoch kommt ihr im Laufe der Entwicklung nicht nur praktische, sondern inzwischen auch rechtliche Bedeutung zu. Die Charta entfaltete bereits mit ihrer Proklamation durch das Europäische Parlament, den Rat und die Kommission als politisches Dokument erhebliche Wirkungen: Die Organe der Europäischen Union gingen mit der Proklamation zugleich eine Selbstbindung ein. Des Weiteren griffen das Gericht Erster Instanz sowie die Generalanwälte als Argumentationshilfe im weiteren Verlauf auf die Charta zurück, soweit es um die Ermittlung der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedklamiert, ABl. C 364 vom 18. Dez. 2000, S. 1. Abgedruckt in Sartorius II, Nr. 146. Zur Entwicklung der Charta Magiera, S., Die Grundrechtecharta der Europäischen Union, DÖV 2000, 1017 ff.; Zuleeg, M., Zum Verhältnis nationaler und europäischer Grundrechte. Funktionen einer EU-Charta der Grundrechte, EuGRZ 2000, 511 ff.; Pernice, I., Eine Grundrechte-Charta für die Europäische Union, DVBl. 2000, 847 ff.; Weber, A., Die Europäische Grundrechtscharta – auf dem Weg zu einer europäischen Verfassung, NJW 2000, 537 ff.; ders., Eine einmalige Chance für eine europäische Verfassungsgebung, FAZ vom 26. Aug. 2000, S. 5 sowie Däubler-Gmelin, H., Vom Marktbürger zum Unionsbürger, FAZ vom 10. Jan. 2000, S. 11. 461 Karpenstein, P., in: Groeben/Boeckh/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EG-Vertrag, 3. Aufl., Vorbem. zu den Artt. 48 und 49, Rn. 5. 462 Um in Kraft zu treten, hätte der Vertrag durch alle Signatarstaaten bis zum 6. Nov. 2006 ratifiziert werden müssen. Einschließlich Bulgarien und Rumänien hatten Ende 2006 18 der 27 EU-Mitgliedstaaten, darunter die Bundesrepublik am 27. Mai 2005, den Verfassungsvertrag ratifiziert. Der Ratifikationsprozess scheiterte aber an den negativen Referenden in Frankreich und den Niederlanden. 463 ABl. C 306 vom 17. Dez. 2007, in konsolidierter Fassung: ABl. C 115 vom 9. Mai 2008. Der sog. Reformvertrag erfuhr eine Einigung am 18. und 19. Okt. 2007 in Lissabon und wurde am 13. Dez. 2007 unterzeichnet. Er soll nach Art. 6 nach Ratifikation durch die Mitgliedstaaten am 1. Jan. 2009 in Kraft treten. Der EG-Vertrag wird in „Vertrag über die Arbeitsweise der Union“ (AEUV) umbenannt. Zum Ratifikationsprozess http://www.cap-lmu.de/themen/eureform/ratifikation/index2.php#2 (11. Juli 2008). Der Text der Charta wird im Unterschied zum VVE nicht im Vertrag enthalten sein, sondern über einen Verweis in Art. 6 Abs. 1 des Vertrages für rechtsverbindlich erklärt. 120 staaten geht.464 Nunmehr nahm in der Entscheidung zur Familiennachzugsrichtlinie auch der EuGH erstmals Bezug auf die Grundrechtscharta. Unter Verweis auf die Selbstverpflichtung in der Präambel der (Familiennachzugs-)Richtlinie erkennt er eine rechtliche Verbindlichkeit der Charta. Dies kann auch auf die Freizügigkeitsrichtlinie, die in Erwägungsgrund 31 der Präambel ebenfalls auf die Charta verweist, übertragen werden.465 Auch unabhängig vom Inkrafttreten des Reformvertrags müssen daher aufgrund der bestehenden Bindungswirkung der Charta das gemeinschaftliche Freizügigkeitsrecht sowie seine Umsetzung durch die Mitgliedstaaten mit der Grundrechtscharta in Einklang stehen. Der Rechtscharakter dieses Rechts und seine dogmatische Abgrenzung erschlie- ßen sich derzeit noch nicht eindeutig. Zwar ist es als Grundrecht bezeichnet und ähnelt der Wortlaut von Artikel 45 Abs. 1 EuGRCH in seiner Klarheit durchaus den Formulierungen von Grundrechten. Als subjektiv-öffentliches (Grund-)Recht ist es ebenso wie die Grundfreiheit weit auszulegen, unmittelbar anwendbar und von Gemeinschaftsorganen und Mitgliedstaaten zu beachten.466 Zugleich stellt aber das insoweit zutreffend im Kapitel der Bürgerrechte verankerte Freizügigkeitsgrundrecht mit seiner personellen Anknüpfung an die Unionsbürgereigenschaft ein begrenztes Unionsbürgerrecht dar und findet daher keine unmittelbare Anwendung auf Drittstaatsangehörige. Zudem beschränkt sich der sachliche Anwendungsbereich auf das Territorium der Mitgliedstaaten. Nach dem Willen seiner Verfasser entspricht es dem Recht, das in Artikel 18 EG garantiert ist.467 Es geht danach grundsätzlich nicht über seinen bestehenden Umfang als Grundfreiheit hinaus und findet gemäß der Schrankenbestimmung (Art. 52 Abs. 2 EuGRCH) im Rahmen der im Vertrag festgelegten Bedingungen und Grenzen Anwendung. Damit unterliegt indes nur die Aus- übung, nicht der Bestand des Rechts den Beschränkungen aus Artikel 18 Abs. 2 EG, der Rechtsvorschriften (allein) zur Erleichterung der Rechtsausübung erlaubt.468 Sollte der Reformvertrag in Kraft treten, würde er zwei wortgleiche Gewährleistungen der Freizügigkeit als Grundfreiheit und als Grundrecht (Art. 21 Abs. 1 AEUV (Art. 18 EG) und Art. 45 Abs. 1 EuGRCH) enthalten. Die zweifache Nennung des Rechts auf Freizügigkeit für Unionsbürger als Grundfreiheit im EG- Vertrag und als Grundrecht in der Grundrechtscharta wirft insoweit die Frage nach ihrer Differenzierung auf. Während der EuGH keine Unterscheidung zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten vornimmt, beide nicht selten in einem Atemzug nennt und Grundfreiheiten ausdrücklich als Grundrechte bezeichnet, ist in der Lite- 464 Zur beispielhaften Rechtsprechung seit Jan. 2002 vgl. Skouris, V., DÖV 2006, 89, 93, dort Fn. 33. Dazu auch bereits Alber, S., Die Selbstbindung der europäischen Organe an die EU- Charta der Grundrechte, EuGRZ 2001, 340 f. 465 Ausführlich zur Bedeutung der Grundrechtscharta s. das EuGH-Urteil zur Familiennachzugsrichtlinie in Kapitel 5, insbesondere S. 295 ff. 466 Magiera, S., in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Kommentar, 2. Aufl. 2006, Art. 45, Rn. 6. 467 S. die Erläuterung des Konventspräsidiums, Dok. CHARTE 4473/00 vom 11. Okt. 2000, 29. 468 Magiera, S., ebda., Rn. 6. 121 ratur die dogmatische Einordnung noch mit erheblicher Unsicherheit behaftet.469 Ohne an dieser Stelle im Detail darauf einzugehen, ob eine scharfe Abgrenzung möglich ist470, lässt sich aber festhalten, dass Grundfreiheiten – obgleich sie hinsichtlich ihrer Struktur, Auslegung und Wirkung den Grundrechten inzwischen soweit ähneln, dass sie zum Teil auch als ‚wirtschaftliche Grundrechte‘ bezeichnet werden471 – gegenüber den Grundrechten jedenfalls hinsichtlich ihrer Funktion unterschiedlich angelegt sind: Während (erst) die Einschlägigkeit von Grundfreiheiten den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts einschließlich der Zuständigkeit des EuGH eröffnet, sind bei ihrer Anwendung und besonders der Überprüfung der Beschränkungen immer die Gemeinschaftsgrundrechte zu beachten.472 Hinter der Entwicklung der Freizügigkeit von einer Grundfreiheit zu einem Grundrecht und der damit verbundenen Stärkung von Aufenthaltsstatus und -sicherheit steht ein ‚unions- und integrationsfreundliches’ Grundverständnis einer Unionsbürgerschaft, in dessen Richtung auch die – wenngleich abgeschwächte – Freizügigkeitsrichtlinie weist. Die künftige (richterrechtliche) Auswirkung der Unionsbürgerfreizügigkeit als dem EuGH zur Kontrolle gemeinschaftsrechtlicher Lösungen dienendes Grundrecht im Vergleich zur gleichnamigen Grundfreiheit bleibt daher abzuwarten.473 469 Vgl. ausführlich zu dem Meinungsspektrum Rengeling, H.-W./Szczekalla, P., Grundrechte in der EU, Rn. 137 ff. 470 Dies verneinend Rengeling, H.-W./Szczekalla, P., Grundrechte in der EU, Rn. 157 ff. 471 Bzw. als grundrechtsgleiches Recht, vgl. Brechmann, W., in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 39, Rn. 1. 472 Pernice, I./Mayer, F. C., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, 20. EL, Aug. 2002, nach Art. 6, Rn. 32. Hinsichtlich Artt. 18 und 39 EG Wölker, U./Grill, G., in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Kommentar, 6. Aufl., Bd. 1, Vorbem. zu Artt. 39 bis 42 EG, Rn. 10 f. Zu den Parallelen und Differenzen im Verhältnis zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten insoweit auch Skouris, V., DÖV 2006, 89, 93 ff. 473 Dass der EuGH Grundfreiheiten im Lichte der Grundrechte prüft, hat er im Fall Carpenter bereits bewiesen, EuGH, Rs. C-60/00 vom 11. Juli 2002, Carpenter/Secretary of State for the Home Department, Slg. 2002, I-6279, Rn. 40 ff. GAin Ch. Stix-Hackl hatte demgegenüber Art. 3 RL 64/221 grundrechtskonform ausgelegt, vgl. Schlussanträge vom 11. Sept. 2003 zu den verb. Rs. C-482/01 und C-493/01, Orfanopoulos u. a./Land Baden Württemberg, Slg. 2004, I-5257, Rn. 41 ff. Ungeklärt bleibt wohl auch bis auf Weiteres die von Katja S. Ziegler aufgeworfene Frage des Umfangs der aus der Unionsbürgerschaft i.V.m. dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Rechte. Wurde bislang (noch) eine gleiche Reichweite der Unionsbürgerschaft und der sekundärrechtlichen Freizügigkeiten angenommen, scheint nach Ziegler mit den Urteilen des EuGH (Sala, Grzelczyk, d’Hoop und Baumbast) eine neue ‚’Integrationsstufe’ eingeleitet, die jedoch vorrangig den Aufenthalt und (noch) nicht den Zugang allein aufgrund Unionsbürgerschaft betrifft. Dies., Integration und Recht im Lichte der Migrationspolitik, in: Sahlfeld u. a. (Hg.), Integration und Recht, 2003, S. 127, 132 f. 122 III. Familiennachzug als Teil der Freizügigkeit Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung der vergangenen vierzig Jahre vollzog sich schrittweise die Entwicklung der Bestimmungen zum Familiennachzug zu Unionsbürgern. Die Ableitung konkreter Nachzugsrechte erfolgte dabei im Gegensatz zum Völkerrecht ‚umgekehrt’: Fanden sich geschützte Rechtspositionen für Familienmitglieder von Arbeitnehmern zunächst lediglich im Sekundärrecht – bemerkenswerterweise obwohl keine Kompetenz dazu bestand474 –, folgte erst später die ausdrückliche Anerkennung eines Grundrechts auf Schutz des Familienlebens. Die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft475 begründet die Ausdehnung der Freizügigkeitsrechte der Arbeitnehmer auch auf ihre Familienmitglieder in den Erwägungsgründen wie folgt: „Die Freizügigkeit ist ein Grundrecht der Arbeitnehmer und ihrer Familien.[…] Damit das Recht auf Freizügigkeit nach objektiven Maßstäben in Freiheit und Menschenwürde wahrgenommen werden kann, muss sich die Gleichbehandlung tatsächlich und rechtlich auf alles erstrecken, was mit der eigentlichen Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und mit der Beschaffung einer Wohnung im Zusammenhang steht; ferner müssen alle Hindernisse beseitigt werden, die sich der Mobilität der Arbeitnehmer entgegenstellen, insbesondere in Bezug auf das Recht des Arbeitnehmers, seine Familie nachkommen zu lassen und die Bedingungen für die Integration seiner Familie im Aufnahmeland.“ (Hervorhebung der Verfasserin). Obgleich die VO 1612/68 bereits damals die Freizügigkeit als ein ‚Grundrecht‘ auch der Familienmitglieder benannte, verfolgte sie zunächst keine familienspezifischen Ziele, sondern einen mehr ‚funktionellen’ Ansatz476: Im Interesse einer Mobilität von Arbeitskräften diente sie der wirtschaftlichen Integration des EWG- bzw. EG-Binnenmarktes. Als binnenmarktbezogenes Recht galt und gilt sie für Sachverhalte wirtschaftlicher Art mit grenzüberschreitendem Bezug mit dem Ziel, zwischenstaatliche Hemmnisse zu beseitigen. Infolge dieser Finalität handelt es sich trotz der anderslautenden terminologischen Selbstbeschreibung (von erstaunlicher Weitsicht) funktionell um eine Grundfreiheit. Allerdings besteht in den besonderen Rechten der Familienangehörigen477 neben der Betonung der Werthaftigkeit des Menschen bereits der sinnfälligste Ausdruck des „humanen“ Aspekts der Freizügigkeitsregeln, der über eine Ermöglichung des Zuflusses billiger Arbeitskräfte hinausgeht.478 474 Renner, G., AuslR, Kommentar, 8. Aufl., 2. Teil § 1 Rn. 3. 475 ABl. L 257 vom 19. Okt. 1968, S. 2, zuletzt geändert durch die Verordnung (EWG) Nr. 2434/92 vom 27. Juli 1992, ABl. L 245 vom 26. Aug. 1992, S. 1. Sie wird durch die Freizügigkeitsrichtlinie geändert, auf die im Weiteren eingegangen wird. 476 Nys, M., S. 597, Rn. 2006. 477 Ebenso dem Verbleiberecht oder Verbot generalpräventiver Überlegungen bei Ausweisungen. 478 So zu Recht Karpenstein, P., in: Groeben/Boeckh/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EG- Vertrag, 3. Aufl., 1983, Vorbem. zu den Artt. 48 und 49, Rn. 5; sowie Wölker, U., in der Folgeauflage von 1991, Vorbem. zu Artt. 48-50, Rn. 7. 123 Erst knapp zwanzig Jahre später erfolgte durch den EuGH vergleichsweise beiläufig und unter Bezugnahme auf Artikel 8 EMRK479 die Anerkennung eines ungeschriebenen gemeinschaftlichen Grundrechts auf Schutz von Ehe und Familie und damit eine ausdrückliche grundrechtliche Unterlegung der familienrelevanten Bestimmungen der Freizügigkeits-Verordnung480: „Weiter ist die VO 1612/68 im Lichte des in Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten erwähnten Anspruchs auf Achtung des Familienlebens auszulegen. Dieser Anspruch gehört zu den Grundrechten, die nach der in der Präambel der Einheitlichen Europäischen Akte bestätigten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes vom Gemeinschaftsrecht anerkannt werden.“ Die Anerkennung des ungeschriebenen Grundrechts durch den EuGH warf seitdem eine Reihe von Streitfragen hinsichtlich seiner dogmatischen Einordnung auf.481 Nunmehr ist in Artikel 7 EuGRCH der Grundrechtscharta das Grundrecht auf Schutz des Privat- und Familienlebens der Europäischen Grundrechtscharta kodifiziert:482 „Jeder Mensch hat das Recht auf Achtung seines Privat- und Familienlebens […].“ Die Rechte und möglichen Einschränkungen des geschriebenen EU- Grundrechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens, die der EuGH unter der Perspektive eines Eingriffes prüft483, entsprechen dabei ebenfalls denjenigen, die durch Artikel 8 EMRK gewährleistet und vorgegeben sind.484 479 S. zu Art. 8 EMRK, S. 72 ff. In methodischer Hinsicht ist für den EuGH als Anknüpfungspunkt der inhaltlichen Konkretisierung der Grundrechte „häufig eine rechtsvergleichende Analyse der nationalen Verfassungen für die Feststellung der dem positiven Gemeinschaftsrecht zugrunde liegenden Wertorientierungen unvermeidlich.“ Internationale Abkommen, wie vor allem die EMRK, bieten wegen des erklärten Konsenses zwischen den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Grundrechte, denen sie sich danach übereinstimmend verpflichtet fühlen, eine Orientierungshilfe, Pernice, I./Mayer, F. C., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, 20. EL, Aug. 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 7. 480 EuGH, Rs. 249/86 vom 18. Mai 1989, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, 1286, Rn. 10. 481 Pernice, I./Mayer, F. C. sehen in der Entscheidung Kommission/Deutschland eine ausdrückliche Anerkennung des gemeinschaftlichen Grundrechts, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, 20. EL, Aug. 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 84. Randelzhofer, A./Forsthoff, U. weisen hingegen auf die verschiedenen Quellen hin, sehen jedoch keinen Klärungsbedarf dieser Frage („keinen wissenschaftlichen Ertrag der Zuordnung einzelner Rechte“). Art. 39 EG und das zu seiner Durchführung ergangene Sekundärrecht, insbesondere die VO 1612/68, bilde in der Rechtsprechung des EuGH eine Einheit, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, 18. EL, Mai 2001, Art. 39 EGV, Rn. 69. 482 Darüber hinaus enthält sie weitere familienrelevante Rechte, so das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen, die Gewährleistung des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutzes der Familie, den Anspruch jedes Kindes auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, vorbehaltlich seines Wohles. 483 EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, Rs. C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Rn. 42 sowie vom 23. Sept. 2003, Rs. C-109/01, Akrich, Slg. 2003, I-9607, Rn. 59. S. dazu auch Kingreen, Th., JuS 2000, 857, 860 f. 484 Rengeling, H.-W./Szczekalla, P., Grundrechte in der EU, Rn. 655 f. 124 Die Anerkennung dieses Grundrechts durch den EuGH erfolgte (aus kompetenziellen Gründen) bislang in Bezug auf Unionsbürger. Das Grundrecht ist darüber hinaus aber auch anwendbar für Drittstaatsangehörige. Dies findet Bestätigung in der Nennung der Charta in den Präambeln der neuen Richtlinien für Drittstaatsangehörige zu Familiennachzug, Daueraufenthalt und Flucht bzw. subsidiärer Schutz.485 B. Die Reform des Freizügigkeitsrechts der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen Seit dem 30. April 2004 ist die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, unionsweit in Kraft getreten.486 Die Umsetzungsfrist endete am 30. April 2006487 und damit in dem Jahr, das von der Europäischen Kommission zum Europäischen Jahr der Mobilität der Arbeitnehmer erklärt wurde. Die Richtlinie ist seit diesem Zeitpunkt in den fünfzehn alten Mitgliedstaaten488 sowie grundsätzlich auch in den zehn489 sowie zwei490 beigetretenen Mitgliedstaaten umzusetzen. 485 S. zur Bedeutung der Grundrechtscharta für den EuGH auch in Kapitel 5, S. 290 ff. 486 RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158 vom 30. April 2004, S. 77 sowie in berichtigter Form in ABl. L 229 vom 29. Juni 2004, S. 35. 487 Art. 40 Abs. 1 RL 2004/38/EG (Freizügigkeit Unionsbürger). Zur Umsetzung der Freizügigkeitsrichtlinie in Deutschland, s. Kapitel 6, S. 317 ff. 488 D. h. auch in Dänemark, dem Vereinigten Königreich und Irland, des Weiteren in den EWR- Staaten (Island, Liechtenstein und Norwegen). Die Schweiz hatte den Beitritt zum EWR 1992 zwar abgelehnt, aber mit der EU in einem bilateralen Freizügigkeitsabkommen eine weitgehende Gleichstellung mit Unionsbürgern vereinbart. Die Anwendbarkeit der Richtlinie selbst ist umstritten. 489 Mit der EU-Erweiterung vom 1. Mai 2004 findet diese Richtlinie grundsätzlich auch in den zehn neuen Mitgliedstaaten Anwendung, sind die Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten automatisch Unionsbürger und genießen damit grundsätzlich Freizügigkeit innerhalb der Union. Für Staatsangehörige aus Malta und Zypern galt dies seit dem Beitritt uneingeschränkt. Die Beitrittsakte der mittel- und osteuropäischen Staaten sehen in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit allerdings Einschränkungen in Form von Übergangsregeln vor. Diese gelten in Form des sogenannten 2+3+2-Modells. Die Übergangsregelung ist für die alten Mitgliedstaaten zwar nicht verpflichtend. Dennoch haben die alten EU-Mitgliedstaaten fast überall Gebrauch von den Übergangsfristen für den Zugang zum Arbeitsmarkt gemacht, so auch Deutschland (s. dazu das Gesetz über den Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU- Erweiterung vom 23. April 2004, BGBl. 2004 I, S. 602 sowie in Kapitel 6, S. 317 f., dort Fn. 1380). Lediglich drei Mitgliedstaaten – Großbritannien, Schweden und Irland – hatten die Türen zu ihren Arbeitsmärkten für Arbeitnehmer aus den neuen Mitgliedstaaten unmittelbar weit geöffnet. Bis Ende 2006 hat sich die Zahl der Staaten, die den Arbeitsmarkt vollständig