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Anne Walter, Völkergewohnheitsrecht in:

Anne Walter

Familienzusammenführung in Europa, page 29 - 31

Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht, Nationales Recht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4094-2, ISBN online: 978-3-8452-1367-5 https://doi.org/10.5771/9783845213675

Series: Schriften zur Europäischen Integration und Internationalen Wirtschaftsordnung, vol. 13

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29 außerdem die Genfer Flüchtlingskonvention zu zählen, auch wenn sie sachlich und räumlich auf Flüchtlinge in Europa begrenzt ist. Das zweite Kapitel nimmt die entsprechenden regionalen Texte des Europarats in den Blick, soweit sie als Maßstab für das neue Gemeinschaftsrecht und das umsetzungspflichtige bundesdeutsche Recht bedeutsam sind. Dabei handelt es sich um die Europäische Menschenrechtskonvention, die Europäische Sozialcharta sowie das Europäische Wanderarbeitnehmerübereinkommen. Die Europäische Kinderkonvention enthält im Gegensatz zu ihrem universellen ‚Pendant’ keine Aussagen zu Migration und entfällt daher aus diesem Blickwinkel. Dies gilt mangels Sachbezug zur Familiennachzugsrichtlinie ebenfalls für weitere regionale Instrumente, auch wenn sie (anderweitig) Bestimmungen zum rechtlichen Status und politische Rechte für Migranten und ihre Familien enthalten.24 B. Völkergewohnheitsrecht Die bestehenden menschenrechtlichen Verträge haben zusammen mit den Spezialkonventionen dazu geführt, dass viele ihrer Bestimmungen heute zum Inhalt des Gewohnheitsrechts gezählt werden müssen.25 So wird ein Grundbestand von Menschenrechten inzwischen unproblematisch als gewohnheitsrechtlich anerkannt.26 Strittig ist, ob das relativ junge Menschenrecht ‚Schutz der Familie‘27 ebenfalls dazu gezählt werden kann. Dies hätte insoweit die (gewohnheitsrechtliche) Bindung auch von Nichtsignatarstaaten menschenrechtlicher Abkommen zur Folge. Neben einer Staatenpraxis im Sinne einer regelmäßigen, einheitlichen Übung ist Voraussetzung einer gewohnheitsrechtlichen Einordnung, dass diese Gewohnheit von einer Rechtsüberzeugung der Staaten getragen ist, rechtlich zu diesem Handeln auch verpflichtet zu sein. Zu beachten ist dabei, dass die Staatenpraxis als zwischenstaatlicher Verkehr ein gegenseitiger ist. Innerstaatliche gesetzliche Regelungen tragen daher nicht zur Bildung von Gewohnheitsrecht bei. Selbst wenn sie in mehreren Staaten gleich lautend sind, vermag die (zufällige) Übereinstimmung allein keine gewohnheitsrechtsbildende Wirkung zu begründen.28 Familiennachzugsregeln 24 Dazu zählen: die European Convention on Social and Medical Assistance and its Protocol von 1953 (ETS No. 14 and 14A), die European Convention on Establishment von 1955 (ETS No. 19), die Convention on the Participation of Foreigners in Public Life at Local Level von 1992 (ETS No. 144) oder die European Convention on Nationality von 1997 (ETS No. 166). 25 Doehring, K., Völkerrecht, 2. Aufl. 2004, Rn. 981. 26 Dazu zählen das Recht auf Leben und Freiheit einer Person, Folterverbot und Diskriminierungsverbot hinsichtlich Rasse, Religion und Geschlecht. Doehring, K., Völkerrecht, Rn. 974. 27 Scheer, R., Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern, S. 6. 28 Dahm, G./Delbrück, J./Wolfrum, R., Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., S. 64 f. Bildet sich indes (gewohnheitsrechtlich) zwischen mehreren Staaten ein Rechtssatz dahingehend heraus, dass die identischen innerstaatlichen Regelungen auf ihre zwischenstaatlichen Beziehungen anzuwenden sind, so beruht die Anwendung des gleichlautenden innerstaatlichen Rechts eben auf 30 sind in diesem Sinne gegenseitige Regeln, denn sie betreffen die Frage, wie Personen zu behandeln sind, die nicht zu der Gemeinschaft des Staates gehören. Oft werden sie von Staaten in zwei- oder mehrseitigen Verträgen gelöst.29 Multilaterale Verträge können die Grundlage für die Entwicklung eines Gewohnheitsrechts über den Kreis der Signatarstaaten hinaus sein.30 Die Existenz übereinstimmender Verträge muss jedoch nicht Nachweis für eine einhellige Rechtsüberzeugung sein. Vielmehr kann gerade die Tatsache der Verträge dagegen sprechen.31 Vergleichende Untersuchungen kommen für den völkervertraglichen Schutz der (ausländischen) Familie zu dem Schluss, dass das Recht auf Schutz der Familie in allen Verträgen weitgehend gleichlautend ist, ebenso in den nationalen Verfassungen.32 Daher wird insoweit der Schutz der Familie zum Gewohnheitsrecht gezählt.33 Offen ist allerdings, ob das auch für verselbstständigte einzelne Bereiche – wie das Recht, eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen – wie auch für das Recht des Familiennachzugs angenommen werden kann.34 Dagegen wird eingewandt, dass Familie und Ehe zwar durchgängig rechtlich anerkannt werden, die Schutzrichtung und -intensität jedoch erheblich variieren.35 Für den Bereich des Familiennachzugs ist eine solche Anerkennung daher zweifelhaft. Zwar mag durchaus hinsichtlich des Grundprinzips über Nachzug von Ehegatten und Kindern ein Konsens bestehen. Dieser ist aber zu unterscheiden von einer Anerkennung einer generellen völkerrechtlichen Verpflichtung. Letzterer steht (bislang) die sichtbare Ablehnung von Positivierungen entgegen.36 Dagegen lassen sich für die EU auch die Spannungen zwischen den nationalen und gemeinschaftlichen Nachzugsregelungen anführen, die die Kommission als Initiativorgan der gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung vor erhebliche Schwierigkeiten gestellt haben.37 diesem (Gewohnheits-) Rechtssatz. Vgl. Kimmenich, O./Hobe, St., Einführung in das Völkerrecht, 7. Aufl., S. 181 f. 29 Scheer, R., Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern, S. 5. 30 Kimminich, O./Hobe, St., Einführung in das Völkerrecht, 7. Aufl., S. 173 f. 31 Kimminich, O./Hobe, St., Einführung in das Völkerrecht, 7. Aufl., S. 175. 32 Doehring, K., Völkerrecht, Rn. 977. Vgl. auch die jeweiligen Länderberichte zu Kapitel 5 in: Weber (Hg.), Fundamental Rights in Europe and North America, Part B. 33 Doehring, K., Völkerrecht, Rn. 987; Scheer, R., Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern, S. 6. 34 Bejahend Frowein, J. A., Schlussbericht, in: ders./Stein (Hg.), Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, 1987, S. 2069, 2073; sowie Jahn, E., Migration Movement, EPIL, Bd. III, S. 369 ff. 35 Palm-Risse, M., Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, 1990, S. 34-43 sowie 47, kommt dazu nach umfassendem, weltweitem Vergleich. 36 Gegen ein generelles Nachzugsrecht aus Gewohnheitsrecht: Oeter, St., Völkerrechtliche und europarechtliche Vorgaben für den Familiennachzug, in: Klein/Hailbronner, Einwanderungskontrolle und Menschenrechte, S. 128; Scheer, R., Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern, S. 6 f. 37 S. dazu ausführlich Kapitel 4. 31 Erstes Kapitel: Familienschutz in universellen menschenrechtlichen Bestimmungen Die Vereinten Nationen sahen sich infolge der historischen Erfahrungen des Missbrauchs von staatlicher Eingriffsmacht in die Integrität des Einzelnen bereits in ihrer Gründungsurkunde, der Charta der Vereinten Nationen, in besonderem Maße der Förderung der „Achtung und Verwirklichung der Menschenrechte und Grundfreiheiten“ verpflichtet.38 Menschenrechtsschutz wird damit nicht nur als nationale Aufgabe, sondern als Aufgabe der neu geschaffenen Weltorganisation verstanden.39 Die Schaffung von internationalen Umsetzungs- und Durchsetzungsinstrumentarien fand darin zugleich eine erste, allgemeine Grundlage.40 Diente die nachfolgende Allgemeine Erklärung der Menschenrechte noch allein einer klaren Umschreibung der zu schützenden Rechte, wurden Letztere in den späteren Pakten und Spezialkonventionen zu Rechtsverpflichtungen weiterentwickelt und ihnen Mechanismen zur Sicherung des Vollzugs an die Seite gestellt, um die nationale Souveränitätsschwelle zu überwinden und Menschenrechtsverletzungen auch innerhalb des staatlichen Souveränitätsbereiches zu sanktionieren.41 Parallel und ergänzend zu den Pakten erfolgte zur beschleunigten Verwirklichung der Menschenrechte die Entwicklung von Spezialkonventionen. Relevant für die familiäre Migration sind die Kinderrechtskonvention, das Wanderarbeitnehmerübereinkommen, die ILO-Konvention Nr. 143 sowie für Flüchtlinge die Genfer Flüchtlingskonvention. Diese Spezialkonventionen sind in zunehmendem Maße mit einem eigenen Durchsetzungsinstrumentarium ausgestattet. Dies zeigt, dass der Schritt vom bloßen Standardsetting zum Schutz der Menschenrechte auch gegen die eigene Staatsgewalt getan wurde. A. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Drei Jahre nach Inkrafttreten der UN-Charta wurde am 10. Dezember 1948 die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte42 (AEMR) von der Generalversammlung der Vereinten Nationen als erster Text auf dem Gebiet des völkerrechtlichen Individualschutzes angenommen, mit dem Ziel, die in der Charta genannten Menschen- 38 Art. 1 Nr. 3, Art. 55 lit. c) Charta der Vereinten Nationen, verabschiedet am 26. Juni 1945. 39 Im Unterschied zum klassischen Völkerrecht und Völkerbund als Vorgängerorganisation. 40 Kimminich, O./Hobe, St., Einführung in das Völkerrecht, 7. Aufl., S. 340. Nowak, M., in: Kälin/Malinverni/Nowak (Hg.), Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, S. 4. 41 Kimminich, O./Hobe, St., Einführung in das Völkerrecht, 7. Aufl., S. 340 f. 42 UN GA Res. 217 [III]. Abgedruckt in Sartorius II, Nr. 19.

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Zusammenfassung

Die Untersuchung widmet sich einem der umstrittensten und in dieser Komplexität wenig behandelten Felder des modernen Migrationsrechts. Die Autorin begreift Familienzusammenführung als ein europäisches Migrationsphänomen, das einer rechts- und länderübergreifenden sowie interdisziplinären Perspektive bedarf. Die Darstellung besitzt mit ihrer Zusammenführung von Völkerrecht, Europarecht und deutschem Verfassungsrecht mit Elementen der Politikwissenschaft Seltenheitswert.

Im Zentrum stehen die aktuellen Entwicklungen in der EU. Die Entwicklung der Familienzusammenführungsrichtlinie wird vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Verpflichtungen und nationaler Veränderungen kritisch untersucht. Dabei werden die Verhandlungspositionen zur Richtlinie vor dem Hintergrund des französischen, niederländischen und deutschen Nachzugsrechts analysiert. Des Weiteren erforscht die Autorin die Auswirkung dieses Europäisierungsprozesses für Unionsbürger einerseits sowie für Drittstaatsangehörige andererseits einschließlich der Gruppe der Asylberechtigten und Flüchtlinge und hinterfragt das Zuwanderungsgesetz 2007 auf Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen und internationalen Verpflichtungen.