228 II. Bestehen eines „öffentlichen Interesses“ an der Allgemeinverbindlicherklärung ablösender Versorgungstarifverträge 1. Unbestimmter Rechtsbegriff Der Begriff des „öffentlichen Interesses“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der sich angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen kaum allgemeingültig definieren lässt und daher für jeden Einzelfall gesondert zu konkretisieren ist.883 Dafür sind die unterschiedlichen Interessen der durch die Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Gruppen gegeneinander abzuwägen und zum Ausgleich zu bringen; neben dem Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung müssen dabei auch verfassungsrechtliche Wertentscheidungen berücksichtigt werden.884 2. Kriterien der Interessenabwägung a) Grundlagen In die Interessenabwägung dürfen nur diejenigen Belange eingestellt werden, die dem Schutzzweck der Allgemeinverbindlicherklärung entsprechen.885 Außerhalb des Schutzzwecks liegende allgemeine Interessen der Öffentlichkeit, beispielsweise an einer Förderung des Wirtschaftsstandorts Deutschlands oder der Verringerung der Arbeitslosigkeit, können durch die Allgemeinverbindlicherklärung zwar mittelbar gefördert werden, vermögen für sich genommen aber noch kein öffentliches Interesse zu begründen. b) Interesse der Außenseiter Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung ist zum einen, angemessene Arbeitsbedingungen auch für nichtorganisierte Arbeitnehmer sicherzustellen. Die in § 5 TVG vorgesehene Möglichkeit, einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich zu erklären, zieht die Konsequenz daraus, dass tarifliche Arbeitsbedingungen unmittelbar und zwingend nur für organisierte Arbeitnehmer gelten, angesichts der wirtschaftlichen Überlegenheit des Arbeitgebers aber auch ein Bedürfnis nach der Einbeziehung der nichtorganisierten Arbeitnehmer in den tariflich geschaffenen Schutz besteht. Die 883 Ansey/Koberski, AuR 1987, 230, 232 f.; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1910; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 68; Wonneberger, Funktionen, S. 69 f. 884 V. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1910. 885 BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 155; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 12; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 884; Lakies, AR-Blattei SD 1550.10 Rn. 117; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 99; im Grundsatz auch BVerwG 3.11.1988, E 80, 355, 367. 229 Allgemeinverbindlicherklärung dient damit dem Schutz der nichtorganisierten Arbeitnehmer,886 weshalb deren Belange im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls zu berücksichtigen sind.887 Dass dem Interesse der nichtorganisierten Arbeitnehmer an einer zusätzlichen betrieblichen Altersversorgung darüber hinaus auch ein hohes Gewicht zukommt, zeigt die Kodifikation der betrieblichen Altersversorgung im BetrAVG.888 Mit der Verabschiedung des BetrAVG hat der Gesetzgeber verdeutlicht, dass er die Gewährung einer zusätzlichen betrieblichen Altersversorgung für sozialpolitisch wünschenswert hält. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung ist auch bei der Entscheidung über die Allgemeinverbindlichkeit zu beachten.889 Aus dem in § 5 Abs. 2 TVG vorgesehenen Anhörungsrecht ergibt sich mittelbar, dass auf der anderen Seite auch die Belange der nichtorganisierten Arbeitgeber in die Interessenabwägung eingestellt werden müssen.890 Ihnen entstehen durch die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, insbesondere von solchen, die, wie Versorgungstarifverträge, eine zusätzliche, an sich freiwillige Arbeitgeberleistung vorsehen, zusätzliche Kosten.891 Die Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrags nimmt in diesem System jedoch insofern eine Sonderrolle ein, als dass die Allgemeinverbindlicherklärung die Rechtsstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer nicht verbessert, sondern verschlechtert. Sie setzt die den nichtorganisierten Arbeitnehmern nach dem bisherigen, ebenfalls allgemeinverbindlichen Versorgungstarifvertrag zugesagten Versorgungsrechte herab und hat damit zumindest nicht unmittelbar arbeitnehmerschützende Funktion. Sie dient primär eher den nichtorganisierten Arbeitgebern, vorausgesetzt, die von diesen an den Versorgungsträger abzuführenden Beiträge werden parallel zur Leistungskürzung gesenkt. Dass die nichtorganisierten Arbeitnehmer durch die Allgemeinverbindlicherklärung nicht geschützt, sondern belastet werden, spricht daher zunächst einmal gegen ein öffent- 886 Vgl. BVerfG 24.5.1977, E 44, 322, 342; BVerwG 3.11.1988, E 80, 355, 367; BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; BAG 24.1.1979, AP TVG § 5 Nr. 16; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 884; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1910; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 5; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 2; Wiedemann, RdA 1987, 262, 265. 887 Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 155; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 12; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1911 f.; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 99. 888 BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; vgl. auch Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 100; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 12. 889 Zur Berücksichtigungsfähigkeit gesetzgeberischer Wertentscheidungen BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; die vom BAG gewählte Formulierung, ein öffentliches Interesse sei stets gegeben, wenn damit ein anerkanntes Interesse des Gesetzgebers nachvollzogen werde, ist allerdings – wie Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 100 zutreffend rügen – zu weit geraten. Allgemeine wirtschaftspolitische Interessen rechtfertigen die Allgemeinverbindlicherklärung nicht. 890 V. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1912; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 104; Wiedemann, RdA 1987, 262, 266. 891 Kritisch („betriebswirtschaftlich verengte Sichtweise“) Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 155. 230 liches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung ablösender Versorgungstarifverträge.892 c) Sicherung der Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen Ein weiterer wichtiger Zweck von Allgemeinverbindlicherklärungen kann auch darin gesehen werden, die Errichtung gemeinsamer Einrichtungen i.S.d. § 4 Abs. 2 TVG zu ermöglichen und ihre Funktionsfähigkeit zu sichern.893 Wegen des geringen Organisationsgrads der Arbeitgeber und Arbeitnehmer wären gemeinsame Einrichtungen ohne Allgemeinverbindlicherklärung des ihnen zugrundeliegenden Tarifvertrags oftmals nicht oder nur eingeschränkt funktionsfähig.894 Vor allem Versorgungseinrichtungen sind auf das Beitragsaufkommen aller Arbeitgeber angewiesen, um überhaupt wirtschaftlich arbeiten zu können.895 Hinter dem Interesse an der Errichtung gemeinsamer Einrichtungen stehen damit einerseits die Tarifvertragsparteien, die diese tragen, andererseits aber auch die organisierten Arbeitnehmer, die – würde die Allgemeinverbindlichkeit nicht erklärt und wäre die gemeinsame Einrichtung deswegen nicht oder nur teilweise funktionsfähig – keine oder nur geringere Versorgungsleistungen erhielten.896 Aber nicht nur die Errichtung, auch der Fortbestand der gemeinsamen Einrichtung liegt im Interesse der Tarifvertragsparteien und der begünstigten Arbeitnehmer. Ist es zur Sicherung der Funktionsfähigkeit erforderlich, die Leistungsbedingungen der gemeinsamen Einrichtung zu ändern, um sie an aktuelle wirtschaftliche oder sozialpolitische Entwicklungen anzupassen, wird man insoweit ein berechtigtes Interesse annehmen können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Tarifvertragsparteien ein Interesse daran haben, für alle Arbeitnehmer (ungeachtet ihrer Verbandszugehörigkeit) einheitliche Leistungsbedingungen zu schaffen. Dadurch werden nicht nur Spannungen innerhalb des Kreises der leistungsberechtigten Arbeitnehmer vermieden, sondern auch Verwaltungskosten eingespart. Das Interesse der Tarifvertragsparteien an einer Allgemeinverbindlicherklärung wird dadurch verstärkt, dass die organisierten Arbeitnehmer – bei einem vorgegebenen Einsparbedarf – stärkere Einschnitte hinnehmen müssten, wenn der ablösende Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt würde. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung werden die insgesamt vorzunehmenden Leistungskürzungen auf mehr Schultern verteilt. Sie fallen bei dem jeweils betroffenen Arbeitnehmer also geringer aus. 892 V. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1911. 893 Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 11; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 3a; kritisch insofern v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1911 (bezogen auf die Allgemeinverbindlicherklärung der Vorruhestandstarifverträge im Baugewerbe). 894 Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 11; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 12 f.; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 3a, 73; Wiedemann, RdA 1987, 262, 266. 895 Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 11; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 13. 896 Zur Allgemeinverbindlicherklärung von Versorgungstarifverträgen vgl. allgemein schon oben Kap. 1 B IV 2 b cc, S. 51 f. 231 d) Kein Schutz von Wettbewerbsinteressen Fraglich ist, ob neben den bereits genannten Gesichtspunkten auch Wettbewerbsinteressen in die Abwägung einzustellen sind. Werden mit dem ablösenden Versorgungstarifvertrag zugleich die von den Arbeitgebern an die Zusatzversorgungseinrichtung abzuführenden Beiträge gesenkt, müssen nichtorganisierte Arbeitgeber, wenn der ablösende Versorgungstarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt wird, Wettbewerbsnachteile gegenüber organisierten Arbeitgebern fürchten, da für sie weiterhin die bisherigen (höheren) Beitragssätze gelten. Ob die Allgemeinverbindlicherklärung neben dem Arbeitnehmerschutz und der Ermöglichung gemeinsamer Einrichtungen auch eine wettbewerbslenkende Funktion hat, ist umstritten.897 Nach zutreffender Ansicht sind Wettbewerbsgesichtspunkte bei der Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung nicht zu berücksichtigen. Das TVG ist ein arbeitsrechtliches Gesetz, das dem Arbeitnehmerschutz und nicht der Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für Arbeitgeber dient.898 Dass die Allgemeinverbindlicherklärung im Anwendungsbereich des Tarifvertrags gleiche Arbeitsbedingungen herstellt und dadurch den Außenseiterwettbewerb unterbindet, ist ein Reflex der Allgemeinverbindlicherklärung, der deren arbeitnehmerschützenden Zweck unberührt lässt. Das Ziel, durch eine Allgemeinverbindlicherklärung Wettbewerbsvorteile zu vermeiden, darf zur Begründung eines öffentlichen Interesses folglich nicht herangezogen werden. Dementsprechend ist das Interesse der nichtorganisierten Arbeitgeber an der Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrags insoweit nicht berücksichtigungsfähig, als sie Kosten einsparen und dadurch Wettbewerbsnachteile vermeiden wollen. e) Zwischenergebnis In die Abwägung einzubeziehen sind nach alledem das Interesse der Tarifvertragsparteien, der organisierten Arbeitnehmer und der nichtorganisierten Arbeitgeber an einer Allgemeinverbindlicherklärung des ablösenden Versorgungstarifvertrags. Überwiegen diese das Interesse der nichtorganisierten Arbeitnehmer, von Kürzungen ihrer Versorgungsleistungen verschont zu bleiben, besteht ein öffentliches Inte- 897 Für eine wettbewerbslenkende Funktion BVerwG 3.11.1988, E 80, 355, 366 f.; Ansey/- Koberski, AuR 1987, 230, 232 f.; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 7; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 885 f.; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 5; Wiedemann, RdA 1987, 262, 265; Wonneberger, Funktionen, S. 83 f.; Zachert, NZA 2003, 132 f.; gegen die Berücksichtigung von Wettbewerbsinteressen BAG 24.1.1979, AP TVG § 5 Nr. 16; BAG 4.5.1977, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 30 (vgl. aber auch BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25, wo das Gericht die Allgemeinverbindlicherklärung eines Versorgungstarifvertrags auch mit Wettbewerbsgesichtspunkten begründet); BGH 3.12.1992, AP UnlWG § 1 Nr. 10 (II 3 a); Buchner, ZfA 2004, 229, 235 f.; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 2; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1910; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 7 f.; Schaub/Schaub, ArbRHdb, § 207 Rn. 10. 898 ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 2; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1910. 232 resse an der Allgemeinverbindlicherklärung. Wettbewerbliche Gesichtspunkte sind nicht zu berücksichtigen. 3. Grenzen der Allgemeinverbindlicherklärung Bei der Entscheidung darüber, ob die Allgemeinverbindlicherklärung des ablösenden Versorgungstarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, steht dem zuständigen Bundesministerium nach ganz überwiegender Ansicht ein Beurteilungsspielraum zu.899 Das trifft, wie bereits der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG verdeutlicht, zu. Danach ist nicht erforderlich, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten „ist“, sondern dass sie „geboten erscheint“.900 Wegen der verfahrensrechtlichen Absicherung der Entscheidung stößt die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums auch nicht auf rechtsstaatliche Bedenken.901 Die Entscheidung des Bundesministeriums ist nach § 5 Abs. 1 TVG im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss zu treffen und ergeht gemäß § 5 Abs. 2 TVG erst, nachdem den von der Allgemeinverbindlicherklärung Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Dadurch ist gewährleistet, dass das zuständige Ministerium eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Die Möglichkeit, die Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen, bleibt den von der Allgemeinverbindlicherklärung Betroffenen unbenommen. Die vom Bundesministerium getroffene Abwägungsentscheidung ist daher gerichtlich nur auf „wesentliche Fehler“ überprüfbar.902 Dem Bundesministerium steht somit ein weites normatives Ermessen zu, dessen rechtliche Grenzen erst dann überschritten sind, „wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 TVG und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen – einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien – 899 BVerfG 10.9.1991, AP TVG § 5 Nr. 27 (3 a); BVerfG 24.5.1977, E 44, 322, 344; BVerwG 3.11.1988, E 80, 355, 369 f.; BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; Aigner, DB 1994, 2545, 2546; Ansey/Koberski, AuR 1987, 230, 232; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 94 f.; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 13; Kempen/Zachert/Kempen, TVG, § 5 Rn. 31; Lakies, AR- Blattei SD 1550.10 Rn. 73; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 96; Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 695; Schaub/Schaub, ArbRHdb, § 207 Rn. 10; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 70; Zachert, NZA 2003, 132, 136; a.A. Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 894 ff.; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1913. 900 BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 96; ders., AR-Blattei SD 1550.10 Rn. 74; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 45; Wiedemann, RdA 1987, 262, 265. 901 So aber – unter Hinweis auf das Verwaltungsprozessrecht – v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1913; wie hier BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; BAG 15.2.1989, Az. 4 AZR 499/88, n.v.; BAG 12.10.1988, ZTR 1989, 108; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 96; Lakies, AR-Blattei SD 1550.10 Rn. 74; Wiedemann, RdA 1987, 262, 267. 902 BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; BAG 24.1.1979, AP TVG § 5 Nr. 16; BAG 11.6.1975, AP TVG § 2 Nr. 29 (II 1). 233 schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig ist“903. Der Beurteilungsspielraum ist demnach durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt. Es ist folglich – auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen – zu fragen, ob die Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrags in unverhältnismäßiger Weise in das Interesse der nichtorganisierten Arbeitnehmer an einer Aufrechterhaltung ihrer Versorgungsrechte eingreift. Dabei soll, ähnlich wie bei der Ermittlung der Grenzen einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme, insbesondere geprüft werden, ob ein ablösender Versorgungstarifvertrag, der den für tarifgebundene Arbeitnehmer geltenden Grenzen genügt, stets auch für allgemeinverbindlich erklärt werden kann. Es fragt sich also, ob im Ergebnis, trotz Anwendung unterschiedlicher Rechtsprinzipien, für tarifgebundene Arbeitnehmer und Außenseiter die gleichen Grenzen gelten. a) Verhältnismäßigkeit der Abwägungsentscheidung Die vom Bundesministerium getroffene Abwägungsentscheidung ist verhältnismä- ßig, wenn der durch die Allgemeinverbindlicherklärung des ablösenden Versorgungstarifvertrags bewirkte Eingriff in die Versorgungsrechte der nichtorganisierten Arbeitnehmer im Hinblick auf das mit der Allgemeinverbindlicherklärung verfolgte Ziel geeignet, erforderlich und angemessen ist. aa) Ziel, Geeignetheit, Erforderlichkeit Ziel der Allgemeinverbindlicherklärung ist es regelmäßig, die Versorgungsleistungen auch der nichtorganisierten Arbeitnehmer herabzusetzen, um (durch Änderungen der Rechtslage, höhere Lebenserwartung, etc.) gestiegene Kosten des Zusatzversorgungssystems auf ein erträgliches Maß zurückzuführen und so dessen Fortbestand zu sichern. Darüber hinaus wird das Bundesministerium mit der Allgemeinverbindlicherklärung häufig auch das Ziel verfolgen, nichtorganisierte und organisierte Arbeitnehmer gleich zu behandeln sowie die nichtorganisierten Arbeitgeber zu entlasten; zur Erreichung dieser Ziele ist die Allgemeinverbindlicherklärung geeignet. Ebenfalls denkbar ist zwar, dass mit der Allgemeinverbindlicherklärung Überversorgungen der nichtorganisierten Arbeitnehmer abgebaut werden sollen. Dies ist aber, da in der Privatwirtschaft – soweit ersichtlich – keine Gesamtversorgungssysteme auf tariflicher Grundlage (mehr) bestehen, nicht von praktischer Relevanz.904 903 BVerwG 3.11.1988, E 80, 355, 370; zustimmend BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; Aigner, DB 1994, 2545, 2546; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 94; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 15 ff.; Kempen/Zachert/Kempen, TVG, § 5 Rn. 32; Lakies, AR-Blattei SD 1550.10 Rn. 73; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 55, 111; Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 695. 904 Gegen die Allgemeinverbindlicherklärung dürften allerdings keine Bedenken sprechen; der Abbau von Überversorgungen ist in aller Regel unproblematisch möglich, vgl. etwa BAG 234 Die Allgemeinverbindlicherklärung des ablösenden Versorgungstarifvertrags ist des Weiteren erforderlich, wenn sie das mildeste, zur Zielerreichung geeignete Mittel darstellt. Dem Bundesministerium stehen in aller Regel keine milderen Mittel zur Verfügung, da es den Tarifinhalt nicht abändern darf.905 Auch eine teilweise Allgemeinverbindlicherklärung, die nach h.M. zulässig sein soll,906 scheidet im Ergebnis aus. Die in einem ablösenden Versorgungstarifvertrag enthaltenen Versorgungsregelungen stehen in einem inneren sachlichen Zusammenhang, bilden also einen einheitlichen Regelungskomplex, der nicht sinnvoll aufteilbar ist. Auch den Tarifvertragsparteien werden regelmäßig keine milderen Mittel zur Verfügung stehen. Der Einsparbedarf ist regelmäßig durch die wirtschaftliche Lage der gemeinsamen Einrichtung vorgegeben. Geringfügigere Kürzungen der Versorgungsrechte scheiden meist aus: Sie wären nicht in demselben Maße geeignet, den Fortbestand des Versorgungssystems zu sichern. Auch die Vereinbarung geringerer Leistungskürzungen für nichtorganisierte Arbeitnehmer kommt, da so unterschiedliche Leistungsbedingungen geschaffen würden, nicht in Frage. Die Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrags, der zulässigerweise in die Versorgungsrechte tarifgebundener Arbeitnehmer eingreift, ist demgemäß grundsätzlich geeignet und erforderlich, um die mit der Allgemeinverbindlicherklärung verfolgten Interessen der Tarifvertragsparteien, der organisierten Arbeitnehmer und der nichtorganisierten Arbeitgeber zu verwirklichen. Entscheidend ist aber, ob die Allgemeinverbindlicherklärung darüber hinaus auch angemessen ist. bb) Angemessenheit Gelten für die Allgemeinverbindlicherklärung ablösender Versorgungstarifverträge im Ergebnis dieselben Grenzen wie für deren Anwendung gegenüber organisierten Arbeitnehmern, wird dadurch die privatautonome Entscheidung der nichtorganisierten Arbeitnehmer missachtet, der Gewerkschaft nicht beizutreten. Diese haben die Tätigkeit der Gewerkschaft nicht legitimiert. Sie können – mangels Mitgliedschaft – auch keinen Einfluss auf die Willensbildung der Gewerkschaft nehmen, insbesondere nicht darauf hinwirken, dass die Gewerkschaft den ablösenden Versorgungstarifvertrag nicht oder zumindest mit einem anderen Inhalt abschließt. Da sich die Geltung des ablösenden Versorgungstarifvertrags somit nicht auf ihren Willen zurück- 19.11.2002, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40 (B I 3 c aa); BAG 20.2.2001, EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 24 (I 2 a). 905 Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 170; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 890; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 56; Wiedemann, RdA 1987, 262, 267. 906 Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 170 f.; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 8; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. II/1, S. 674; Kempen/Zachert/Kempen, TVG, § 5 Rn. 24; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 25 ff.; a.A. OVG Münster 23.9.1983, BB 1984, 723; H/W/K/Henssler, § 5 TVG Rn. 8; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 57 ff.; kritisch auch Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 891 f. 235 führen lässt, wirkt dieser für sie fremdbestimmend. Das erfordert einen grundsätzlich höheren Schutz. Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, nichtorganisierte Arbeitnehmer zu schützen, weist in dieselbe Richtung. Daher spricht auf den ersten Blick einiges dafür, dass ein ablösender Versorgungstarifvertrag, der gegen- über den organisierten Arbeitnehmer wirksam ist, die nichtorganisierten Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen kann und daher nicht für allgemeinverbindlich erklärt werden darf. Andererseits ist es nicht sachgerecht, den ablösenden Versorgungstarifvertrag isoliert zu betrachten. Dieser muss im Zusammenhang mit den ihm vorangegangenen Versorgungstarifverträgen gesehen werden. Wären diese nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden, stünden den nichtorganisierten Arbeitnehmer (da grundsätzlich kein Anspruch auf eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung besteht) überhaupt keine Versorgungsrechte zu. Die Allgemeinverbindlicherklärung des ablösenden Versorgungstarifvertrags nimmt ihnen also nur Rechte, die durch den vorangegangenen (ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärten) Versorgungstarifvertrag begründet wurden; eine darüber hinausgehende Verpflichtung begründet sie nicht. Dass durch die Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrags in die Versorgungsrechte der nichtorganisierten Arbeitnehmer in demselben Maße wie in diejenigen organisierter Arbeitnehmer eingegriffen wird, erscheint unter diesem Blickwinkel nicht unangemessen. Für diese Sichtweise spricht weiterhin, dass ansonsten ein Wertungswiderspruch entstünde: Wären der Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrag engere Grenzen gesetzt, als sie die Tarifvertragsparteien im Verhältnis zu den tarifgebundenen Arbeitnehmern zu beachten haben, würden die nichtorganisierten Arbeitnehmer besser als die organisierten Arbeitnehmer gestellt, da ihnen die zugesagten Versorgungsrechte schwerer wieder entzogen werden könnten. Zweck des § 5 Abs. 1 TVG ist es aber nur, die nichtorganisierten Arbeitnehmer den organisierten gleichzustellen. Diese von § 5 Abs. 1 TVG nicht bezweckte Schieflage würde noch verstärkt, da – bei einem vorgegebenen Einsparbedarf – die Versorgungsleistungen der organisierten Arbeitnehmer umso stärker gekürzt werden müssten. Die nichtorganisierten Arbeitnehmer können nicht erwarten, besser als die organisierten Arbeitnehmer gestellt zu werden. Auch der Blick auf die nichtorganisierten Arbeitgeber verdeutlicht, dass die Annahme eines gleichen Schutzes vor ablösenden Versorgungstarifverträgen die nichtorganisierten Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt. Wird ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt, der Arbeitgeber verpflichtet, zur Finanzierung von Versorgungsleistungen Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien abzuführen, wird in die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitgeber eingegriffen. Im Regelfall ist der durch die Allgemeinverbindlicherklärung entstehende Beitrittsdruck allerdings nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit durch die Allgemeinverbindlicherklärung auch verletzt wäre.907 Unter- 907 Vgl. BVerfG 10.9.1991, AP TVG § 5 Nr. 27 (2); BVerfG 15.7.1980, E 55, 7, 22; BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 38; ders., AR-Blattei SD 236 läge die Allgemeinverbindlicherklärung ablösender Versorgungstarifverträge aber engeren Schranken, als sie im Verhältnis zu den organisierten Arbeitgebern gelten, und könnte der ablösende Versorgungstarifvertrag deswegen nicht für allgemeinverbindlich erklärt werden, würde der auf die nichtorganisierten Arbeitgeber einwirkende Beitrittsdruck noch um ein Vielfaches verstärkt. Sie müssten dem Arbeitgeberverband beitreten, damit der ablösende Versorgungstarifvertrag ihnen gegenüber überhaupt wirksam wird. Ob der dadurch auf sie ausgeübte Beitrittsdruck noch mit der negativen Koalitionsfreiheit vereinbar wäre, erscheint fraglich. Der fehlende Verbandsbeitritt und die damit verbundene fehlende Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Tarifpolitik steht der Annahme gleicher Schranken für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer bei näherer Betrachtung ebenfalls nicht entgegen. Zum einen haben auch die Gewerkschaftsmitglieder nur eine begrenzte Möglichkeit, auf die tarifpolitische Willensbildung Einfluss zu nehmen.908 Zum anderen kann angenommen werden, dass, jedenfalls bei wie hier strukturell gleichgelagerten Interessen der organisierten und der nichtorganisierten Arbeitnehmer, die Tätigkeit der Gewerkschaft im Ergebnis auch den Außenseitern zugute kommt.909 cc) Zwischenergebnis Erklärt das zuständige Bundesministerium auf Antrag einer der Tarifvertragsparteien einen ablösenden Versorgungstarifvertrag für allgemeinverbindlich, der die Versorgungsrechte organisierter Arbeitnehmer wirksam herabsetzt, ist dies unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Mit der Allgemeinverbindlicherklärung wird in diesem Fall nicht unverhältnismäßig in die Versorgungsrechte der nichtorganisierten Arbeitnehmer eingegriffen. b) Vertrauensschutz Neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist das die Allgemeinverbindlichkeit aussprechende Bundesministerium auch verpflichtet, das in den Fortbestand der tariflichen Versorgungsrechte gesetzte Vertrauen der nichtorganisierten Arbeitneh- 1550.10 Rn. 36; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Bd. 2, Art. 9 Rn. 238; Wiedemann/Wank, TVG, § 5 Rn. 23. 908 Zur begrenzten Einflussnahmemöglichkeit der Gewerkschaftsmitglieder oben Kap. 4 D III 4 b aa (3), S. 200 f. 909 BVerfG 15.7.1980, E 55, 7, 22; BAG 28.3.1990, AP TVG § 5 Nr. 25; Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 38; ders., AR-Blattei SD 1550.10 Rn. 36; Singer, ZfA 1995, 611, 630; vgl. auch BVerfG 10.9.1991, AP TVG § 5 Nr. 27 (3 c). 237 mer zu beachten. Dies ergibt sich zum einen aus seiner Grundrechtsbindung (Art. 1 Abs. 3 GG), zum anderen aus seiner Verpflichtung auf das Rechtsstaatsprinzip.910 Das Maß des Vertrauensschutzes bestimmt sich dabei nach herrschender Ansicht nach der vom BVerfG entwickelten Rückwirkungslehre.911 In der Auslegung des BAG folgt daraus, dass einerseits Eingriffe in bereits entstandene Versorgungsansprüche echte Rückwirkung entfalten und damit grundsätzlich unzulässig sind, andererseits Eingriffe in erdiente Versorgungsanwartschaften und zugesagte, aber noch nicht erdiente Versorgungsrechte nur unecht rückwirken und damit grundsätzlich zulässig sind.912 Auf die gegen diese Auffassung sprechenden Gesichtspunkte wurde bereits hingewiesen. Sie ist zu eng, da sie die Vertrauensperspektive des vom ablösenden Versorgungstarifvertrag betroffenen Arbeitnehmers vernachlässigt. Eine echte Rückwirkung ist daher nicht nur anzunehmen, wenn in den Versorgungsanspruch eingegriffen wird, sondern bereits dann, wenn in erdiente Versorgungsrechte, d.h. in Versorgungsansprüche und erdiente Versorgungsanwartschaften, eingegriffen wird.913 Das BVerfG hat fünf Fallgruppen gebildet, in denen das Vertrauen trotz echter Rückwirkung nicht schützenswert ist. Zu diesen zählt etwa der Fall, dass die Betroffenen mit einer rückwirkenden Änderung rechnen mussten oder zwingende Gründe des Gemeinwohls eine Rückwirkung erfordern.914 Allerdings dürfen diese Rechtfertigungsgründe nicht schematisch angewandt werden; die individuelle Vertrauensperspektive der betroffenen nichtorganisierten Arbeitnehmer ist stets mitzuberücksichtigen.915 Ihr Vertrauen, eine ihnen zugesagte und bereits erdiente Versorgungsleistung werde ihnen nicht rückwirkend entzogen, mag zwar besonders schützenswert sein. Ob sie auch darauf vertrauen durften, im Ablösungsfall von rückwirkenden Herabsetzungen ihrer Versorgungsleistungen weiter gehend verschont zu bleiben als organisierte Arbeitnehmer, ist hingegen mehr als zweifelhaft. Hiergegen spricht vor allem der Zweck des § 5 Abs. 1 TVG, der nur auf eine Gleichstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer gerichtet ist. Eine Besserstellung dürfen sie nicht erwarten; ein diesbezügliches Vertrauen ist nicht schutzwürdig. Das Vertrauen der nichtorganisierten Arbeitnehmer in die Aufrechterhaltung ihrer Versorgungsrechte ist damit nicht schutzwürdiger als das der organisierten Arbeitnehmer. Genügt der ablösende Versorgungstarifvertrag den gegenüber gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmern geltenden Grenzen, ist seine Allgemeinverbindlicherklärung mit dem Vertrauen der nichtorganisierten Arbeitnehmer vereinbar. 910 Zur Herleitung des Vertrauensschutzprinzips vgl. bereits oben Kap. 3 F II 3, S. 168 f. 911 BAG 25.9.1996, AP TVG § 5 Nr. 30 (I 2.6.1); BAG 3.11.1982, AP TVG § 5 Nr. 18; Däubler/- Lakies, TVG, § 5 Rn. 181; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 16; Lakies, AR-Blattei SD 1550.10 Rn. 155 f.; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 52 ff., 54. 912 BAG 13.12.2005, AP BetrAVG § 2 Nr. 49 (III 2 b); BAG 19.12.2002, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40 (B I 3 c dd). 913 Ausführlich hierzu oben Kap. 3 F II 2 b, S. 165 ff. 914 BVerfG 23.11.1999, E 101, 239, 263 f.; BVerfG 23.3.1971, E 30, 367, 387 ff.; BVerfG 19.12.1961, E 13, 261, 272. 915 Oben Kap. 3 F II 2 b, S. 165 ff. 238 4. Ergebnis Die Allgemeinverbindlicherklärung eines ablösenden Versorgungstarifvertrags, der mit den Rechten der gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer vereinbar ist, verstößt nicht gegen Rechtspositionen der nichtorganisierten Arbeitnehmer. Zwar finden auf die Allgemeinverbindlicherklärung andere Rechtsgrundsätze Anwendung, diese gebieten aber keinen weiter gehenden Schutz gegenüber ablösenden Versorgungstarifverträgen. Für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer gelten damit im Ergebnis dieselben – oben in Kapitel 4 F, S. 218 f. angeführten – Grenzen. C. Schutz ehemaliger Gewerkschaftsmitglieder Ein im Ausgangspunkt anderes Bild als bei beiderseitiger Tarifgebundenheit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergibt sich auch bei vorzeitig, d.h. vor Inkrafttreten des ablösenden Versorgungstarifvertrags aus der Gewerkschaft ausgetretenen Arbeitnehmern. Der Austritt nimmt der Gewerkschaft als actus contrarius zum Beitritt die privatautonome Legitimation. Zwar bleiben die ausgetretenen Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 3 TVG an die im Zeitpunkt ihres Austritts geltenden Tarifverträge gebunden; das gilt aber grundsätzlich nicht für einen nach ihrem Ausscheiden neu in Kraft tretenden Tarifvertrag. Insofern unterscheiden sich ausgetretene Arbeitnehmer nicht von anderen nichtorganisierten Arbeitnehmern. Dass ablösende Versorgungstarifverträge dennoch für ausgetretene Arbeitnehmer und Ruheständler gelten, folgt (wenn ihr Arbeitsvertrag nicht ohnehin eine dynamische Bezugnahmeklausel enthielt oder der ablösende Versorgungstarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde) aus § 17 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 5 BetrAVG. Indem der Gesetzgeber die in § 2 Abs. 5 BetrAVG enthaltene Veränderungssperre in § 17 Abs. 3 BetrAVG für tarifdispositiv erklärt, erweitert er die tarifliche Normsetzungsbefugnis auch auf ausgetretene Arbeitnehmer und Ruheständler.916 Grundlage der tariflichen Normsetzungsbefugnis ist insofern nicht der privatautonome Verbandsbeitritt, sondern die gesetzlich in § 17 Abs. 3 BetrAVG getroffene Anordnung. Daraus folgt, dass (ebenso wie bei der Allgemeinverbindlicherklärung ablösender Versorgungstarifverträge) der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und (mit den dargestellten Einschränkungen) die Rückwirkungslehre des BVerfG gelten. Allerdings ergeben sich gegenüber der Allgemeinverbindlicherklärung keine weiter gehenden Gesichtspunkte, ehemalige Gewerkschaftsmitglieder sind insbesondere nicht schutzwürdiger als andere nichtorganisierte Arbeitnehmer. Demgemäß haben die Tarifvertragsparteien auch gegenüber ehemaligen Gewerkschaftsmitgliedern die oben in Kapitel 4 F, S. 218 f. dargestellten Grenzen zu beachten. 916 Oben Kap. 2 B II 4, S. 93 ff.