213 Da das AGG im Zeitpunkt des Abschlusses von ATV und ATV-K noch nicht in Kraft war, maß das OLG Karlsruhe – ebenso wie nachfolgend auch der BGH830 – die zwingende Anwendung des steuerlichen Näherungsverfahrens zwar nur am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG).831 Es spricht aber einiges dafür, dass die Anwendung des Näherungsverfahrens auch einen Verstoß gegen das AGG bedeutet hätte. Die durch das steuerliche Näherungsverfahren erzielten Einsparungen, die (auch) zur Finanzierung des höheren Besitzstandes der rentennahen Jahrgänge dienen, sind relativ gering: Nach Berechnungen der VBL betragen die zusätzlichen Verwaltungskosten, die bei einer individuellen Berechnung der gesetzlichen Rente entstehen würden, lediglich 30 Millionen Euro, bei 1,7 Millionen rentenfernen Versicherten also 17,65 € pro Person.832 Zwar erkennt das BVerfG Gründe der Verwaltungspraktikabilität grundsätzlich als Rechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen an;833 allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der bei Gleichbehandlung entstehende zusätzliche Verwaltungsaufwand schlechthin in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu dem dadurch erreichten Schutzvorteil steht.834 Daher bestehen ernste Zweifel, ob die – angesichts der hohen Versichertenzahl – relativ geringen Verwaltungsmehrkosten die Ungleichbehandlung rechtfertigen.835 Diese Einschätzung wird im Übrigen auch durch die Rechtsprechung des BAG bestätigt. Das BAG sieht das Interesse des Arbeitgebers, von zusätzlichen finanziellen Belastungen und Verwaltungsaufwand verschont zu bleiben, regelmäßig nicht als vorrangig gegenüber dem der benachteiligten Arbeitnehmer an der Beachtung des Gleichheitssatzes an.836 Weiterer Kritikpunkt an der Anwendung des steuerlichen Näherungsverfahrens ist, dass diese auch innerhalb der Gruppe der rentenfernen Versicherten zu Benachteiligungen führt, da unterschiedliche Erwerbsbiografien pauschalisierend behandelt und damit teilweise eingeebnet werden. III. Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz Eine Pflicht zur Gleichbehandlung bei der Ausgestaltung ablösender Versorgungstarifverträge kann sich – wie bereits § 2 Abs. 3 Satz 1 AGG verdeutlicht – auch aus Vorschriften außerhalb des AGG ergeben. Zu diesen zählt insbesondere der in Art. 3 830 BGH 14.11.2007, BetrAV 2008, 203, 213. 831 Zum zeitlichen Anwendungsbereich des AGG vgl. oben II 2 b, S. 209 f. 832 Die Angaben sind den Urteilsgründen der Entscheidung des OLG Karlsruhe entnommen, Urteil vom 22.9.2005, ZTR 2005, 588 (B IV 11 f bb [4], [5], [6], insoweit nicht veröffentlicht); kritisch zur Bezifferung des Verwaltungsaufwands Konrad, ZTR 2006, 356, 362. 833 BVerfG 3.4.2001, E 103, 225, 235; BVerfG 24.5.2000, E 102, 127, 146; BVerfG 18.11.1986, E 74, 9, 27. 834 BVerfG 3.4.2001, E 103, 225, 236. 835 Ähnlich Preis/Temming, GedS Blomeyer, S. 247, 265 ff.; dies., ZTR 2003, 262, 265. 836 BAG 12.3.1996, AP TV Arb Bundespost § 24 Nr. 1 (C I 4 a aa); BAG 16.1.1996, AP GG Art. 3 Nr. 222 (C IV 1 a); BAG 7.3.1995, AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 26 (B IV 2 e). 214 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, daneben aber etwa auch die speziellen Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG sowie das in § 4 TzBfG verankerte Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter.837 1. Bindung der Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz Dass Grundrechte sich unmittelbar nur gegen den Staat richten, gilt für Freiheitswie für Gleichheitsrechte gleichermaßen. Erstaunlich und wenig überzeugend ist daher, dass der für die betriebliche Altersversorgung zuständige Dritte Senat des BAG, obgleich er eine unmittelbare Bindung der Tarifvertragsparteien an Freiheitsgrundrechte zutreffend ablehnt, weiterhin eine unmittelbare Bindung der Tarifvertragsparteien an Art. 3 Abs. 1 GG838 zu befürworten scheint, wenngleich er diese Frage zuletzt – ebenso wie andere Senate839 – mehrfach offengelassen hat840. Die unterschiedliche Behandlung von Freiheits- und Gleichheitsrechten begründet der Dritte Senat mit der besonderen Struktur des Gleichheitssatzes.841 Bei diesem gehe es nicht um individuelle Freiheitsrechte, sondern um Individualrechtspositionen im Vergleich der Rechtsunterworfenen zueinander. Ziel der Gleichbehandlungspflicht sei die Sicherstellung einer gerechten Ordnung und damit die Gewährleistung von Verteilungsgerechtigkeit in der Gruppe. Die Gleichbehandlungsgebote der Verfassung seien damit eine fundamentale Handlungsanleitung für jeden Normgeber, die der Normsetzung als solcher anhafte, d.h. unabhängig von der Herleitung der Regelungsbefugnis sei. Auch der privatautonome Verbandsbeitritt könne von der Geltung des Art. 3 Abs. 1 GG nicht dispensieren. Diese Sonderstellung des Gleichheitssatzes wird auch in der Literatur oftmals herausgestrichen. So begründete Wiedemann, ebenso wie das BAG, die unmittelbare Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG mit dem Gebot der Verteilungsgerechtigkeit. Wer berechtigt sei, allgemeine Regeln für die Mitglieder einer Gemeinschaft aufzustellen, müsse sich am Gerechtigkeitsgedanken orientieren.842 Eine unmittelbare Bin- 837 Auf die speziellen Diskriminierungsverbote und das Sonderproblem der Behandlung Teilzeitbeschäftigter soll hier nicht näher eingegangen werden; zu Art. 3 Abs. 3 GG vgl. die einschlägige Kommentarliteratur, zu Teilzeitbeschäftigten etwa die Darstellung von Biermann, Gleichbehandlung, S. 265 ff. 838 BAG 4.4.2000, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 (III 2). 839 BAG 7.12.2005, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 34 (I 3 c aa); BAG 14.10.2003, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31 (A II 4 a); BAG 29.11.2001, AP GG Art. 3 Nr. 296 (II 5 a). 840 BAG 12.10.2004, AP BAT 3g Nr. 2 (B II 2); BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B II 1 b); BAG 24.4.2001, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 243 (C II 4 a). 841 BAG 4.4.2000, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 (III 2). 842 Wiedemann/Wiedemann, TVG, Einleitung Rn. 204, 212; ähnlich Dieterich, FS Schaub, S. 117, 128, der Art. 3 GG als ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie einordnet, vgl. auch dens., Anm. BAG 4.4.2000, RdA 2001, 112, 117 („Fundamentalnorm“). 215 dung an Art. 3 Abs. 1 GG ist darüber allerdings nicht herleitbar. Dem steht Art. 1 Abs. 3 GG entgegen, der nur die Ausübung staatlicher Gewalt an die Grundrechte bindet. Da die Tarifvertragsparteien aber nur eine private Gewalt ausüben, ist – wie bei der Bindung an Freiheitsgrundrechte – auch hinsichtlich der Bindung an den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz auf grundrechtliche Schutzpflichten abzustellen.843 Der Staat muss aufgrund seiner Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG sicherstellen, dass Verbandsmitglieder nicht ungewöhnlich benachteiligt, d.h. nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden. Erst im Anschluss hieran stellt sich die Frage, ob die über staatliche Schutzpflichten vermittelte Bindung der Tarifvertragsparteien nicht einer unmittelbaren Bindung nahe kommen muss, der Staat also Vorkehrungen zum Schutz der Verbandsmitglieder zu treffen hat, die von den Tarifvertragsparteien eine mit Art. 3 Abs. 1 GG vergleichbare Gleichbehandlung einfordern. Dass der Staat dem Schutz der Verbandsmitglieder verpflichtet ist, wurde bereits festgestellt.844 Für einen darüber hinaus auch umfassenden Schutz spricht, dass das Mitglied durch den Verbandsbeitritt sicherlich keine Regelung legitimieren will, die willkürlich zwischen einzelnen oder Gruppen von Arbeitnehmern differenziert. Einer solchen Regelung würde sich niemand von vornherein unterwerfen.845 Insofern kann das, bei Art. 14 GG zu einer Abschwächung des Schutzniveaus führende, Argument, der Verbandsbeitritt erfolge gerade zu dem Zweck, den Tarifvertragsparteien einen Handlungsspielraum zu eröffnen,846 auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht übertragen werden. Dem Interesse der Arbeitnehmer an einer Gleichbehandlung muss daher in der Interessenabwägung ein besonders hohes Gewicht zukommen. Der Staat ist daher zur Sicherstellung eines mit unmittelbarer Grundrechtsbindung vergleichbaren Schutzniveaus verpflichtet. Dafür spricht im Übrigen auch der Zweck des Tarifvertragswesens, das ja gerade eine grundsätzliche Gleichbehandlung im Arbeitsleben ermöglichen soll; bei gleichheitswidrigen Regelungen ist die gegen die Arbeitnehmerinteressen streitende kollektive Koalitionsfreiheit daher nur gering zu gewichten. Schwierigkeiten entstehen allerdings dadurch, dass Art. 3 Abs. 1 GG nach neuerer Ansicht des BVerfG über ein bloßes Willkürverbot hinausgeht. Seit den frühen achtziger Jahren überprüft das Gericht staatliche Gesetze, die zwischen Gruppen von Normadressaten differenzieren, auch daraufhin, ob zwischen den Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche 843 Ebenso der Sechste Senat, BAG 27.5.2004, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5 (B II 2, 3); Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 298; Dieterich, Anm. BAG 4.4.2000, RdA 2001, 112, 117; ders., FS Wiedemann, S. 229, 237 ff.; ders./Schmidt, ErfK, Art. 3 GG Rn. 25; ablehnend etwa Burkiczak, RdA 2007, 17, 21 m.w.N., der Art. 3 Abs. 1 GG keinen allgemeinen Schutzpflichtengehalt zuerkennt; abweichend auch Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 221, die auf das vereinsrechtliche Gleichbehandlungsgebot abstellen. 844 Oben D I, S. 175 ff. 845 Dieterich, FS Schaub, S. 117, 128 f.; Schlachter, FS Schaub, S. 651, 657. 846 Oben D III 4 a aa (1), S. 192 f. 216 Behandlung rechtfertigen.847 Damit bezieht es auch Verhältnismäßigkeitskriterien ein. Diese sog. „neue Formel“ kann nach wohl h.M. aber nicht auf Tarifverträge übertragen werden,848 da ansonsten die Gefahr bestünde, dass Gerichte Zweckmä- ßigkeitserwägungen anstellten und so den Tarifvertrag zensierten.849 Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Neben der Gefahr einer Tarifzensur, die jedenfalls bei einer pauschalen Bindung der Tarifvertragsparteien an Verhältnismäßigkeitserfordernisse bei der Gruppenbildung besteht, ist dies aber auch auf die Tarifverträgen zukommende Richtigkeitsgewähr zurückzuführen. Die Tarifvertragsparteien sind den Bedürfnissen ihrer Mitglieder jedenfalls näher als der Staat, was für die Sachgerechtigkeit der Gruppenbildung und gegen eine umfassende staatliche Kontrollbefugnis anhand von Verhältnismäßigkeitserfordernissen spricht.850 Der Staat ist demgemäß verpflichtet, Kontrollmechanismen zu entwickeln, die sicherstellen, dass die Verbandsmitglieder dem Zweck des Koalitionszusammenschlusses entsprechend nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden. Dabei muss er auch der Tarifautonomie hinreichend Rechnung tragen. Den Tarifvertragsparteien ist folglich bei der Gruppenbildung ein (gerichtlich nicht nachprüfbarer) Einschätzungs- und Ermessensspielraum zuzugestehen.851 2. Anforderungen des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes an ablösende Versorgungstarifverträge Bislang ist der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz als Grenze ablösender Versorgungstarifverträge vor allem beim Systemwechsel in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes zum 1.1.2002 relevant geworden. Der BGH hat die Berechnung der Startgutschriften für die rentenfernen Jahrgänge nach §§ 33 Abs. 1 Satz 1 ATV, 79 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 BetrAVG insoweit für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, als danach für jedes Jahr der Pflichtversicherung lediglich 2,25 Prozent der Vollrente erworben wurden. Dies führe zu einer sachwidrigen Un- 847 Grundlegend BVerfG 7.10.1980, E 55, 72, 88; aus neuerer Zeit vgl. etwa BVerfG 18.7.2005, E 113, 167, 214 f.; BVerfG 8.6.2004, E 110, 412, 432; BVerfG 4.12.2002, E 107, 27, 45. 848 BAG 30.8.2000, AP TVG § 4 Geltungsbereich Nr. 25 (I 2 g); Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 297; Schlachter, FS Schaub, S. 651, 657; Zachert, AuR 2002, 41, 44; ders., AuR 2002, 330, 332; ebenso auch Dieterich, FS Schaub, S. 123, 129, der nun aber (aufgrund einer einschränkenden Interpretation der „neuen Formel“) anderer Auffassung ist, ErfK/Dieterich/Schmidt, Art. 3 GG Rn. 31 f., 38. 849 Die Begründungen differieren im Einzelnen; explizit auf die Gefahr einer Tarifzensur stellen ab Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 297; Dieterich, FS Schaub, S. 123, 129. 850 Im Rahmen des AGG ist eine Überprüfung des Tarifvertrags anhand von Verhältnismäßigkeitserfordernissen dagegen unumgehbar, vgl. oben II 3, S. 210 ff. 851 Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 298; Dieterich, FS Schaub, S. 117, 129 f.; ErfK/Dieterich/Schmidt, Art. 3 GG Rn. 26; Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 259; vgl. auch BAG 14.3.2001, AP BGB § 620 Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung Nr. 4 (2 c cc 2); BAG 18.10.2000, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 235 (II 2 b). 217 gleichbehandlung innerhalb der Gruppe der rentenfernen Jahrgänge.852 Dem ist zuzustimmen. Wie dargelegt führt die Berechnung der erdienten Versorgungsanwartschaft nach § 18 Abs. 2 BetrAVG dazu, dass ein Teil der Arbeitnehmer, vor allem solche mit längeren Ausbildungszeiten, die zugesagte Voll-Leistung von vornherein nicht erreichen kann und deshalb überproportionale Abschläge hinnehmen muss.853 Diese Ungleichbehandlung ist weder durch die Besonderheiten der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes noch durch den Wunsch der Tarifvertragsparteien nach einer standardisierten Berechnung sachlich gerechtfertigt.854 Künftig wird der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung neben den speziellen Diskriminierungsverboten des AGG nur noch eine relativ geringe Bedeutung haben. Genügt ein ablösender Versorgungstarifvertrag den Anforderungen des AGG, ist er – wegen der insoweit geringeren Anforderungen – auch aus dem Blickwinkel des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht zu beanstanden. Eine zwischen rentennahen und rentenfernen Jahrgängen differenzierende Besitzstandsregelung, die den Anforderungen des AGG entspricht, ist auch mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. Die Ungleichbehandlung ist durch das besondere Schutzbedürfnis rentennaher Jahrgänge gerechtfertigt. Eine eigenständige Bedeutung kommt dem allgemeinem Gleichbehandlungsgrundsatz daher in Zukunft nur bei Ungleichbehandlungen zu, die nicht unter die speziellen Diskriminierungsverbote des AGG gefasst werden können. IV. Ergebnis Verschlechternde Versorgungstarifverträge dürfen zwischen den von der Kürzung betroffenen Arbeitnehmern grundsätzlich keine Unterschiede machen. Das ergibt sich zum einen aus dem AGG, zum anderen aus Art. 3 Abs. 1 GG, der zwar nicht direkt, aber über seine Schutzpflichtfunktion Anwendung findet. Insofern sind die Gerichte zur Entwicklung von Mechanismen verpflichtet, die eine sachgrundlose Ungleichbehandlung der betroffenen Arbeitnehmer verhindern. Hinsichtlich der Gruppenbildung steht den Tarifvertragsparteien ein gewisser Einschätzungsspielraum zu. Dabei ist die Vereinbarung unterschiedlicher Besitzstandsregelungen für rentennahe und rentenferne Jahrgänge sowohl mit dem AGG als auch mit grundrechtlichen Gleichbehandlungspflichten vereinbar. 852 BGH 14.11.2007, 203 (Ziff. 122 ff., insoweit nicht veröffentlicht). 853 Oben Kap. 2 C II 2 c aa, S. 105. 854 BGH 14.11.2007, BetrAV 2008, 203 (Ziff. 122 ff., 133 ff., insoweit nicht veröffentlicht).