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Jan Milus, Bindung der Tarifvertragsparteien an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in:

Jan Milus

Grenzen ablösender Versorgungstarifverträge, page 133 - 156

Voraussetzungen und Grenzen eines tarifvertraglichen Eingriffs in Ansprüche und Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4091-1, ISBN online: 978-3-8452-1492-4 https://doi.org/10.5771/9783845214924

Series: Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht, vol. 22

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133 II. Bindung der Tarifvertragsparteien an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Die vorstehend skizzierten Verhältnismäßigkeitsanforderungen setzen allerdings voraus, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf Tarifverträge überhaupt anwendbar ist. Das entsprach zwar lange Zeit ganz herrschender Meinung474, ist aber in jüngerer Zeit zunehmend umstritten.475 In der Tat führt die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu unbefriedigenden Ergebnissen. Sie begründet vor allem die Gefahr einer Tarifzensur. Denn angesichts der bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bestehenden Bewertungsspielräume könnte das zur Entscheidung berufene Gericht versucht sein, eine an sich angemessene Regelung durch eine seiner Vorstellung nach angemessenere zu ersetzen. Dem versucht das BAG zwar durch eine geringere Kontrolldichte entgegenzuwirken.476 Wie aber insbesondere Dieterich aufgezeigt hat, bannt auch eine großzügige Handhabung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Gefahr einer Tarifzensur nicht.477 Sie vergrö- ßert zudem die ohnehin schon bestehende Rechtsunsicherheit. Allein mit dem Hinweis auf die unbefriedigenden Ergebnisse kann die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allerdings noch nicht abgelehnt werden. Es bedarf vielmehr einer methodischen Vorgehensweise: Zunächst ist darzulegen, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein allgemeiner, die gesamte Rechtsordnung und damit auch das Arbeitsrecht durchziehender Rechtsgrundsatz ist, an den die Tarifvertragsparteien per se gebunden sind. Falls dies abzulehnen ist, muss untersucht werden, aus welchem Rechtsprinzip der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sich herleitet und ob die Tarifvertragsparteien an dieses gebunden sind. Erst wenn die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes feststeht, ist gegebenenfalls zu prüfen, nach welchen Grundsätzen er zu modifizieren ist, damit das Ergebnis einer Tarifzensur vermieden wird. 474 Vgl. dazu etwa die Nachweise in Fn. 464. 475 Gegen die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Bayreuther, Tarifautonomie, S. 245; Canaris, AcP 184 (1984), 201, 244; Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 216; Dieterich, FS Schaub, S. 117, 124 f., 133; ders., in ErfK, Einl. GG Rn. 48; Schliemann, ZTR 2000, 198, 203; ders., FS Hanau, S. 577, 587; Singer, ZfA 1995, 611, 623 ff., 632; A. Wiedemann, Bindung, S. 159 ff.; Zachert, Anm. BAG 24.4.2001, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 243 unter III. 476 Vgl. BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B II 1 a); BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B I 4 b bb [4]); BAG 22.9.1993, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gerüstbau Nr. 2 (II 4 d); enger dagegen wohl OLG Karlsruhe 22.9.2005, ZTR 2005, 588 (B IV 11 a, insoweit nicht veröffentlicht): trotz weiten Einschätzungs- und Ermessensspielraums keine geringen Anforderungen. 477 in FS Schaub, S.117, 123 und ErfK, Einl. GG. Rn. 48; vgl. auch Schliemann, ZTR 2000, 198, 203 und (bezogen auf das Arbeitskampfrecht) Preis, FS Dieterich, S. 429, 437 f.; a.A. Söllner, NZA 1996, 897, 905 f.; Waltermann, FS 50 Jahre BAG, S. 913, 920. 134 1. Verhältnismäßigkeit als allgemeiner Rechtsgrundsatz? Von einigen Autoren wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz angesehen, der in der gesamten Rechtsordnung gilt.478 Zur Begründung wird in erster Linie auf die Entwicklungsgeschichte verwiesen. Ausgehend vom Polizeirecht des 19. Jahrhunderts sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu einem allgemeinen, die gesamte Rechtsordnung durchziehenden Prinzip gewachsen.479 Zutreffend daran ist, dass sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Staat- Bürger-Verhältnis entwickelt hat. Seine originäre Funktion besteht dementsprechend darin, staatlicher Machtausübung Grenzen zu setzen und so die individuelle Freiheit des Bürgers zu sichern. Von dieser Konstellation unterscheidet sich das Privatrecht aber grundlegend. Privatrechtliche Rechtsverhältnisse sind nicht durch ein Über/- Unterordnungssystem wie das Staat-Bürger-Verhältnis geprägt, sondern durch eines der Gleichordnung. Weil sich Private auf gleicher Stufe gegenüberstehen, sind sie frei, auch irrationale, für sie in der konkreten Situation nachteilige Entscheidungen zu treffen. Das ist gerade Ausprägung der Privatautonomie. Würden die vertraglich ausgehandelten Leistungen auf ihre Verhältnismäßigkeit überprüft, d.h. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf seine Angemessenheit hin kontrolliert, wäre die Privatautonomie ihres wesentlichen Inhalts beraubt. Einer Einschränkung privater Macht durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darf es deshalb grundsätzlich nicht geben. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt deswegen im Privatrecht grundsätzlich nur, sofern seine Geltung gesetzlich angeordnet ist.480 Das ist beispielsweise im bürgerlichen Recht für die Herabsetzung von Vertragsstrafeversprechen geschehen (§ 343 BGB, vgl. auch § 75c HGB).481 Im Arbeitsrecht ist die Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes etwa im Kündigungsschutzrecht482 und als Grenze der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 BetrVG, vor allem bezüglich der im Zusammenhang mit Schulungs- 478 Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 34; Wank, FS Kissel, S. 1225, 1231 f.; vgl. auch H. Hanau, Verhältnismäßigkeit, S. 94 ff., 95: Ableitung aus dem „Wesen“ der Freiheit sowie Löwisch, ZfA 1971, 319, 324 ff., der den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz immer dort anwenden will, wo verschiedene Rechtskreise kollidieren; ähnlich Zöllner, ZfA 1973, 227, 237. 479 Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 34; Wank, FS Kissel, S. 1225, 1231 f. 480 Boewer, FS D. Gaul, S. 19, 26; Jakobs, DVBl. 1985, 97, 101; Medicus, AcP 192 (1992), 35, 54 ff., 61 f.; Merten, FS Schambeck, S. 349, 364 f.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1276; vgl. auch Auffermann, Verhältnismäßigkeit, S. 92 ff., 94 f.; Chr. Pfeiffer, System des Arbeitskampfrechts, S. 176 sowie Singer, JZ 1995, 1133, 1135 f.; ferner Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, S. 17, 22; a.A. Dey, Verhältnismäßigkeit, S. 41 ff., 44 f., der aus den im BGB enthaltenen Anwendungsfällen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf dessen Charakter als „allgemeines zivilrechtliches Rechtsprinzip“ schließen will. 481 Vgl. auch die weiteren Beispiele bei Auffermann, Verhältnismäßigkeit, S. 8; Medicus, AcP 192 (1992), 35, 37 f.; vgl. ferner v. Hoyningen-Huene, Billigkeit, S. 99 f. 482 BAG 30.5.1978, AP BGB § 626 Nr. 70 (III 2 b); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rn. 203 ff. m.w.N. 135 veranstaltungen entstehenden Betriebsratskosten483 anerkannt. Auch im Arbeitskampfrecht findet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach herrschender, wenn auch nicht einhelliger Ansicht Anwendung.484 Das Arbeitsrecht weist im Vergleich zum allgemeinen Zivilrecht insofern eine Besonderheit auf, als dass die Vertragspartner rechtlich zwar im Gleichordnungsverhältnis tätig werden, die Arbeitnehmer aber tatsächlich wirtschaftlich und sozial vom Arbeitgeber abhängig sind. Daraus kann sich zwar im Einzelfall ein Verhältnismäßigkeitserfordernis ergeben,485 aber nicht allgemein auf die Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Arbeitsrecht geschlossen werden.486 Damit würde die strukturelle Gleichheit von Arbeits- und allgemeinem Zivilrecht verkannt. Die Unterschiede zwischen allgemeinem Zivilrecht und Arbeitsrecht sind nicht so groß, dass eine Abweichung gerechtfertigt wäre. Auch das Arbeitsrecht ist durch den Grundsatz der Privatautonomie und die grundsätzliche rechtliche Gleichordnung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer geprägt. Tatsächlich bestehende wirtschaftliche und soziale Abhängigkeiten und dadurch bedingte Paritätsstörungen werden großteils durch das kollektive Arbeitsrecht aufgefangen, so dass eine generelle Begrenzung der Arbeitgeberbefugnisse durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht geboten ist. Nur soweit die wirtschaftliche Überlegenheit des Arbeitgebers tatsächlich durchschlägt, kann abweichend zu entscheiden sein. Daran ist insbesondere dort zu denken, wo der Arbeitgeber einseitig die Arbeitsbedingungen oder das Arbeitsverhältnis gestalten kann, beispielsweise durch den Widerruf einer individualvertraglichen Unterstützungskassenzusage oder eine Kündigung des Arbeitsvertrags.487 Nur insoweit ist die Lage des betroffenen Arbeitnehmers mit der des Bürgers gegenüber einseitigen staatlichen Eingriffen vergleichbar. Die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bedarf damit für jede Fallkonstellation eingehender Begründung. Das gilt im Individualarbeitsrecht und im Tarifrecht gleichermaßen, da letzteres ebenfalls auf – kollektiv ausgeübter – Privatautonomie beruht.488 Auch insoweit besteht also kein struktureller Unterschied zum allgemeinen Zivilrecht. 483 BAG 17.6.1998, EzA BetrVG 1972 § 40 Nr. 85 (B 1); BAG 28.5.1976, AP BetrVG § 37 Nr. 24; BAG 8.10.1974, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 7; BAG 31.10.1972, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 2; zustimmend Richardi/Thüsing, BetrVG, § 40 Rn. 7; MünchArbR/Joost, Bd. 3, § 309 Rn. 4; krit. Fitting, BetrVG, § 40 Rn. 10; GK-BetrVG/Weber § 40 Rn. 12, 65 jeweils m.w.N. 484 BAG 21.4.1971, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43; vgl. dazu die ausführliche Diskussion bei Chr. Pfeiffer, System des Arbeitskampfrechts, S. 167 ff. 485 Vgl. dazu etwa die von Preis, FS Dieterich, S. 429, 446 f. angeführten Kriterien. 486 So auch Preis, FS Dieterich, S. 429, 432. 487 Preis, Prinzipien, S. 285; ders., FS Dieterich, S. 429, 426 f., 452 ff.; Stückmann/Kohlepp, RdA 2000, 331, 333; vgl. auch Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, S. 17, 18; Jakobs, DVBl. 1985, 97, 101. 488 Zur Herleitung der tariflichen Regelungsbefugnis oben Kap. 1 B III, S. 41 ff. 136 2. Dogmatische Herleitung: Verankerung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Rechtsordnung Im öffentlichen Recht wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz meist aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet, teilweise auch dem Wesen der Grundrechte selbst entnommen oder wegen der engen Verknüpfung mit der individuellen Freiheitssphäre der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG zugeordnet.489 Die Rechtsprechung des BVerfG schwankte zunächst zwischen der Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip und der Verankerung in den Grundrechten,490 tendiert jedoch in letzter Zeit zugunsten einer Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip.491 Dem ist das BAG gefolgt.492 a) Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip Die fortwährende Diskussion um die Verankerung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rechtsstaatsprinzip ist vor allem durch die immer noch unklare Gestalt des Rechtsstaatsprinzips bedingt. Eine konsensfähige Definition dessen, was „Rechtsstaatlichkeit“ bedeutet, wurde trotz (oder gerade wegen) der Vielzahl der dem Rechtsstaatsprinzip zugeschriebenen „Unterprinzipien“ bislang nicht gefunden.493 Einigkeit scheint aber zumindest darin zu bestehen, dass Rechtsstaatlichkeit in materieller Hinsicht auch die Mäßigung staatlicher Macht voraussetzt. Verhältnismäßigkeit ist ein Gebot vertikaler Gerechtigkeit: Staatliche Maßnahmen müssen begrenzt sein, wenn nicht der Bürger bloßes Objekt staatlichen Handelns werden soll.494 Versteht man das Rechtsstaatsprinzip in diesem Sinne, verkörpert der Verhältnismäßig- 489 Darstellung und Diskussion der unterschiedlichen Theorien bei v. Arnauld, JZ 2000, 276 ff.; Merten, FS Schambeck, S. 349, 357 ff.; Schlink, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 445, 447 ff.; Sobota, Rechtsstaat, S. 251 ff.; Stern, FS Lerche, S. 165, 171 ff. 490 Vgl. BVerfG 15.12.1965, E 19, 342, 348 f.: „Er (der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst (...)“. 491 BVerfG 27.7.2005, E 113, 348, 373; BVerfG 15.5.1995, E 92, 277, 279, 326; BVerfG 1.6.1989, E 80, 109, 119f.; BVerfG 30.9.1987, E 76, 256, 359; BVerfG 24.4.1985, E 69, 1, 35; zustimmend etwa BGH 20.12.1994, Z 128, 220, 227; Sachs/Sachs, GG, Art. 20 Rn. 146; krit. Merten, FS Schambeck, S. 349, 365 ff. 492 BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B II 1 a); BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B I 4 b bb [1]); BAG 20.8.2002, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 9 (B II 2 b); BAG 7.3.1995, AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 26 (B IV 2 e). 493 Vgl. zu den bisher unternommenen Definitionsversuchen die Darstellung von Sobota, Rechtsstaat, S. 19 ff., 21 ff.; dort auch zu den dem Rechtsstaatsprinzip zuzuordnenden Prinzipien (S. 27 ff.). 494 Vgl. etwa Maunz/Dürig/Grzeszick, GG, Bd. 3, Art. 20 VII Rn. 107 sowie die Definition des Rechtsstaatsprinzips bei Scheuner, Entwicklung, S. 461, 491: „Der Rechtsstaat verkörpert in sich den Schutz der persönlichen und politischen Freiheit des Bürgers und die Mäßigung und rechtliche Bindung aller öffentlichen Machtausübung“. 137 keitsgrundsatz, der staatliches Handeln auf das erforderliche und angemessene Maß beschränkt, eines der grundlegenden rechtsstaatlichen Gebote. b) Verhältnismäßigkeit als Grenze freiheitsbegrenzender Grundrechtseingriffe Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfährt seine Bedeutung nicht nur im allgemeinen Gebot rechtsstaatlichen Handelns, er determiniert auch die äußerste Grenze staatlicher Eingriffe in Freiheitsgrundrechte. Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet jegliche Ausübung staatlicher Gewalt auf die Grundrechte. Ein Eingriff bedarf verfassungsrechtlicher Erlaubnis. Daraus folgt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis495 von Freiheitsausübung und Freiheitseingriff: Während die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten grundsätzlich unbegrenzt ist, ist die Staatseinwirkung grundsätzlich begrenzt. Den Maßstab für die zu beachtenden Grenzen liefert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Eingriffe in grundrechtlich geschützte Freiheitsrechte sind nur zulässig, sofern sie verhältnismäßig sind. Der Staat darf also nur insoweit in Grundrechte eingreifen, wie es zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich und angemessen ist. Das zeigt, dass auch die Freiheitsgrundrechte den Staat in ihrem Anwendungsbereich verpflichten, sein Handeln auf das verhältnismäßige Maß zu beschränken.496 Bisweilen werden allerdings nicht nur die Freiheitsgrundrechte, sondern auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) als Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angeführt,497 eine Ansicht, die mit Blick auf die vom – für die betriebliche Altersversorgung zuständigen – Dritten Senat des BAG neuerdings befürwortete unterschiedliche Bindung der Tarifvertragsparteien an Freiheits- und Gleichheitsgrundrechte498 bedeutsam ist. Der Gleichheitssatz weist bekanntlich eine andere Ausrichtung als die Freiheitsgrundrechte auf.499 Anders als diese nimmt er primär nicht das Verhältnis von Staat und Bürger in den Blick, sondern zwingt dazu, die Rechtsbetroffenheit mehrerer Bürger miteinander zu vergleichen. Der Gleichheitssatz verpflichtet den Staat zur Gewährleistung horizontaler Gerechtigkeit: Gleiches darf nicht ungleich, Ungleiches nicht ohne sachlichen Grund gleich behandelt werden. Entsprechend beschränkte sich die Prüfung anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes anfangs auf eine bloße Willkürkontrolle. Der Gleichheitssatz war hiernach nur verletzt, „wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender 495 Dazu Merten, FS Schambeck, S. 349, 374 f. m.w.N. 496 BVerfG 9.3.1994, E 90, 145, 173; BVerfG 15.12.1965, E 19, 342, 348 f.; Isensee/Kirchhof/- Schmidt-Aßmann, HdbStR, Bd. II, § 26 Rn. 87; Schlink, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 445, 447 f.; Kunig, Rechtsstaatsprinzip, S. 350 ff., 354; Schnapp, JuS 1983, 852 f.; ähnlich v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Rn. 285 (Ableitung aus dem durch Art. 1 Abs. 3 GG geprägten Wesen der Grundrechte). 497 Wittig, DÖV 1968, 817, 819 ff., 822 f. 498 Vgl. BAG 4.4.2000, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 (III 2). Zur Bindung der Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ausführlich unten Kap. 4 E III 1, S. 214 ff. 499 Grundlegend Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 29 f. 138 oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt.“500 Eine Verhältnismäßigkeitskontrolle erfolgte nicht. Seit Beginn der achtziger Jahre vertritt das BVerfG allerdings eine weiter gehende Interpretation, die für einen Zusammenhang von Gleichheitssatz und Verhältnismäßigkeitgebot zu sprechen scheint. Danach sollen sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen Grenzen für den Gesetzgeber ergeben, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der Gleichheitssatz sei, so das BVerfG, vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt werde, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestünden, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.501 Ähnlich dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beinhaltet diese sog. neue Formel damit eine Abwägung zwischen Ungleichbehandlung und dem sie rechtfertigenden sachlichen Grund. Dennoch ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht in Art. 3 Abs. 1 GG verankert. Seine eigentliche Funktion liegt nach wie vor in der Begrenzung freiheitsverkürzender Eingriffe. Das BVerfG betont zwar das Gebot verhältnismäßiger Gleichbehandlung, verwendet es meist aber eher beschreibend um die einander entgegengesetzten Pole der Kontrollintensität – einerseits bloße Missbrauchskontrolle, andererseits strikte Verhältnismäßigkeitserfordernisse – abzustecken. Die Kontrollintensität geht zwar oftmals über eine reine Willkürkontrolle hinaus, bleibt aber regelmäßig weniger intensiv als eine Prüfung anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, – eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere am Teilgrundsatz der Erforderlichkeit, hat das BVerfG in seinen bisherigen Entscheidungen entgegen anders lautender Beteuerungen jedenfalls nicht durchgeführt. Sie wäre ohne Modifikationen auch nicht möglich.502 Da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zudem nur einer von mehreren im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht kommenden Maßstäben ist, spricht zu guter Letzt auch wenig dafür, ihn als spezifische Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes anzusehen. Aus all diesen Gründen ist eine Herleitung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, die im Übrigen auch vom BVerfG niemals angenommen wurde, mit der ganz herrschenden Meinung abzulehnen. Ebenso wenig wie aus Art. 3 Abs. 1 GG kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG hergeleitet werden.503 Dagegen spricht schon, dass staatliche Maßnahmen unverhältnismäßig sein können, ohne 500 BVerfG 23.10.1951, E 1, 14, 52. 501 BVerfG 7.10.1980, E 55, 72, 88; vgl. auch BVerfG 18.7.2005, E 113, 167, 214 f.; BVerfG 8.6.2004, E 110, 412, 432; BVerfG 4.12.2002, E 107, 27, 45; BVerfG 14.7.1999, E 101, 54, 101; BVerfG 11.1.1995, E 92, 53, 68 f.; BVerfG 26.1.1993, E 88, 87, 96; BVerfG 2.12.1992, E 88, 5, 12. 502 Dazu Brüning, JZ 2001, 669, 670 ff. m.w.N. 503 So aber BGH 17.10.1955, DÖV 1955, 729 f.; BGH 25.1.1952, St 4, 375, 377; dagegen überzeugend v. Arnauld, JZ 2000, 276, 277; Merten, FS Schambeck, S. 349, 360. 139 dass der Wesensgehalt eines Grundrechts angetastet wird. Die Wesensgehaltsgarantie setzt staatlichen Eingriffen nur eine äußerste Grenze, sichert also den absoluten Kernbereich eines Grundrechts, in den der Staat auch dann nicht eindringen dürfte, wenn die Maßnahme selbst verhältnismäßig wäre.504 c) Zwischenergebnis Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durchzieht zwar die gesamte Rechtsordnung, liegt aber dem allgemeinem Zivilrecht und speziell dem Arbeitsrecht nicht als allgemeiner Rechtsgrundsatz zugrunde. Die grundsätzliche Gleichordnung der Bürger untereinander sowie die durch die Privatautonomie gewährte Möglichkeit, sich selbst zu verpflichten, stehen dem entgegen. Verfassungsrechtlich ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rechtsstaatsprinzip und in den einzelnen Freiheitsgrundrechten abgesichert. Er beschränkt staatliche Maßnahmen gegenüber dem der staatlichen Macht jeweils unterworfenen Bürger. Aufgrund dieser vertikalen Ausrichtung ist er andererseits nicht im allgemeinen Gleichheitssatz verankert, der sich vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dadurch unterscheidet, dass er auf eine horizontale Gleichbehandlung der Bürger untereinander gerichtet ist. Auch aus der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG lässt sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht herleiten. Die Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Eingriffsschranke setzt demnach – wie anhand vorstehender Ausführungen verdeutlicht – voraus, dass die Tarifvertragsparteien entweder an das Rechtsstaatsprinzip oder aber in gleichem Maße wie der Staat an die Grundrechte gebunden sind. Beidem soll im Folgenden näher nachgegangen werden. 3. Bindung der Tarifvertragsparteien an das Rechtsstaatsprinzip Seit langer Zeit scheint es zu den Selbstverständlichkeiten des Tarifrechts zu zählen, dass die Tarifvertragsparteien beim Abschluss von Tarifverträgen auch das Rechtsstaatsprinzip zu beachten haben.505 Begründet wurde dies zunächst vor allem damit, dass die Tarifvertragsparteien objektives Recht („Rechtsnormen“, vgl. § 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) setzen, Tarifnormsetzung also Gesetzgebung im materiellen Sinn sei. 504 BVerfG 4.5.1971, E 31, 58, 69. 505 Vgl. nur BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B II 1 a); BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B I 4 b bb 1); BAG 20.8.2002, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 9 (B II 2 b); BAG 7.3.1995, AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 26 (B IV 2 e); BGH 14.11.2007, BetrAV 2008, 203, 207; ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 12; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. II/1, S. 390 f.; H/W/K/Henssler, Einl. TVG Rn. 19; Kempen/Zachert/Kempen, TVG, Grundlagen Rn. 260; Wiedemann/Wiedemann, TVG, Einl. Rn. 332. 140 Dies erweist sich auf Grundlage der Delegationstheorie als durchaus konsequent. Geht man im Einklang mit der ehemals herrschenden Ansicht davon aus, dass sich die tarifliche Normsetzungsbefugnis aus einer staatlichen Übertragung im Tarifvertragsgesetz herleitet, müssen die Tarifvertragsparteien den gleichen Bindungen unterliegen wie der Gesetzgeber selbst. Denn der Staat kann nicht mehr an Normsetzungsbefugnis übertragen, als ihm selbst zusteht.506 Wie zu Beginn der Untersuchung dargelegt, kann die tarifliche Normsetzungskompetenz jedoch nicht mit der Delegationstheorie begründet werden. Dem stehen insbesondere das Fehlen einer Staatsaufsicht, die zwingende Voraussetzung einer Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen wäre, und die historische Entwicklung entgegen, die eindeutig für eine privatautonome Herleitung spricht.507 Grundlage der tariflichen Normsetzungsbefugnis ist der privatautonome Verbandsbeitritt der Mitglieder, durch den die Tarifvertragspartei ermächtigt wird, durch Vereinbarung mit dem sozialen Gegenspieler verbindliche Regelungen für das Mitglied zu schaffen. Durch den in § 4 Abs. 1 TVG enthaltenen staatlichen Geltungsbefehl wird die im Beitritt zu sehende Ermächtigung im Arbeitsverhältnis nur verbindlich umgesetzt. Die privatautonome Herleitung der Normsetzung entspricht auch, freilich mit teilweise erheblichen Unterschieden im Einzelnen, der nunmehr herrschenden Meinung.508 Mit der Aufgabe der Delegationstheorie ist aber auch die bisherige Begründung für die Bindung der Tarifvertragsparteien an das Rechtsstaatsprinzip entfallen. Insofern verwundert es, dass in Rechtsprechung und Literatur weitgehend kritiklos an der Bindung der Tarifvertragsparteien an das Rechtsstaatsprinzip festgehalten wird.509 Das Rechtsstaatsprinzip ist Staatsstrukturprinzip. Es legt fest, auf welchem Weg der Staat die ihm verfassungsmäßig vorgegebenen Ziele zu erreichen hat. Privatpersonen bindet es dagegen nicht, – auch nicht mittelbar. Entsprechend sind auch die Tarifvertragsparteien nicht an das Rechtsstaatsprinzip gebunden.510 Daran ändert auch der in § 4 Abs. 1 TVG enthaltene staatliche Geltungsbefehl nichts. Durch ihn werden die Tarifvertragsparteien nicht Teil der staatlichen Gewalt.511 506 Dieser Gedanke wird vornehmlich als Argument für die unmittelbare Bindung der Tarifvertragsparteien an Grundrechte vorgebracht (vgl. unten 4 b aa, S. 146), lässt sich aber verallgemeinern und deswegen auch im hier interessierenden Zusammenhang anführen. 507 Zur Kritik an der Delegationstheorie oben Kap. 1 B III 4, S. 44 f. 508 Vgl. oben Kap. 1 B III 2, S. 42 mit Fn. 101. 509 BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B II 1 a); BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B I 4 b bb [1]); BAG 20.8.2002, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 9 (B II 2 b); Kempen/Zachert/Kempen, TVG, Grundlagen Rn. 260; konsequent dagegen Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 292; dies., MünchArbR, Bd. 3, § 259 Rn. 69, die eine Bindung der Tarifvertragsparteien mit Hinweis auf die privatautonome Begründung ablehnen; so wohl auch Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 304, 306. 510 Zutreffend Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 292; dies., MünchArbR, Bd. 3, § 259 Rn. 69. 511 Vgl. oben Kap. 1 B III 3, S. 43 f.; so auch die neuere Rechtsprechung des BAG zu Art. 1 Abs. 3 GG und der Frage, ob die Tarifvertragsparteien nach dieser Vorschrift unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, vgl. nur BAG 27.5.2004, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5 (OS 2 und B II 1 d). 141 Anders ist allerdings zu entscheiden, wenn der Tarifvertrag nicht kraft beiderseitiger Tarifbindung oder vertraglicher Bezugnahme gilt, sondern kraft staatlicher Allgemeinverbindlicherklärung, oder aber der Arbeitnehmer bereits aus der Tarifvertragspartei ausgetreten ist und der ablösende Tarifvertrag nur anwendbar ist, weil §§ 17 Abs. 3 Satz 1, 2 Abs. 5 BetrAVG die Tarifmacht gesetzlich erweitern512. In beiden Fällen fehlt es an einem die tarifliche Normsetzung legitimierendem Beitritt bzw. an einer vereinbarten Inbezugnahme des Tarifvertrags. Die Geltung des Tarifvertrags beruht nicht auf einer privatautonomen Entscheidung des betroffenen Arbeitnehmers, sondern auf staatlicher Anordnung. Da beide Rechtsakte staatlichen Ursprungs sind, müssen sie sich am Rechtsstaatsprinzip, und damit auch am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen.513 4. Bindung an Grundrechte Die Frage, inwieweit die Tarifvertragsparteien an die Grundrechte gebunden sind, gehört seit einigen Jahren zu den meist diskutierten Fragen des kollektiven Arbeitsrechts. Bis Ende der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts nahm das BAG in ständiger Rechtsprechung an, die Tarifvertragsparteien seien, da sie eine staatlich delegierte Normsetzungsbefugnis ausübten, in gleichem Maße wie der Staat – also unmittelbar – an Grundrechte gebunden.514 Beginnend mit zwei Urteilen des Siebten Senats aus dem Jahr 1998515 ist das BAG von dieser in der Literatur vielfach kritisierten516 Rechtsprechung allerdings zunehmend abgerückt517. Es hat die Delegati- 512 Zur Geltung des ablösenden Versorgungstarifvertrags nach Verbandsaustritt oben Kap. 2 B II 4, S. 91 ff. 513 Hinsichtlich der Allgemeinverbindlicherklärung ist dies einh. Ansicht, vgl. nur ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 15 ff.; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 49. 514 BAG 5.11.1992, AP TV Arb Bundespost § 10 Nr. 5 (I 3 d); BAG 21.3.1991, AP BGB § 622 Nr. 31 (II 2 c); BAG 15.1.1964, AP GG Art. 3 Nr. 87; BAG 15.1.1955, AP GG Art. 3 Nr. 4; im Ergebnis zustimmend, wenn auch mit teilweise abweichender Begründung, Biedenkopf, Grenzen, S. 72 f.; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 667 ff.; ders., AcP 164 (1964), 385, 407 f.; Herschel, RdA 1985, 65; Hinz, Tarifhoheit, S. 158; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. II/1, S. 373 f.; Löwisch, ZfA 1996, 293, 300 f.; Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Auflage 1977, Einl. Rn. 57. 515 BAG 25.2.1998, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 11 (3 a); BAG 11.3.1998, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 12 (III 2 a); nachfolgend auch BAG 25.8.2004, NJOZ 2005, 784, 786. 516 Vgl. nur Dieterich, FS Schaub, S. 117, 120 ff.; f. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 519 ff.; Singer, ZfA 1995, 611, 621; A. Wiedemann, Bindung, S. 29 ff. 517 Vgl. dazu die Urteile des Vierten Senats, BAG 29.11.2001, AP GG Art. 3 Nr. 296 (II 5 a); BAG 29.8.2001, AP GG Art. 3 Nr. 291 (I 4 a); BAG 30.8.2000, AP TVG § 4 Geltungsbereich Nr. 25 (I 2 d); offen gelassen noch in BAG 5.10.1999, AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 70 (III), des Fünften Senats, BAG 7.12.2005, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 34 (I 3 c aa) und des Sechsten Senats, BAG 27.5.2004, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5 (B II 1 d); offen gelassen noch in BAG 28.6.2001, AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 24 (B III 3 b bb). Der Dritte Senat differenziert dagegen zwischen Freiheits- und Gleichheitsgrund- 142 onstheorie, auf die sich die Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsbindung entscheidend stützte, aufgegeben und zieht statt dessen den Verbandsbeitritt der Mitglieder als Legitimationsgrundlage heran.518 Entsprechend der privatautonomen Begründung sieht das BAG die Grenzen tariflicher Normsetzungsbefugnis nunmehr in der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte begründet, die Gesetzgeber und Gerichte verpflichte, auch im Privatrechtsverkehr den grundrechtlich gebotenen Schutz sicherzustellen.519 Das BVerfG hat die Frage der Grundrechtsbindung zuletzt mehrfach offen gelassen.520 Die Literatur ist dagegen dem Ansatz des BAG überwiegend gefolgt,521 Uneinigkeit besteht aber noch hinsichtlich der daraus folgenden Intensität der Grundrechtsbindung522. rechten, BAG 4.4.2000, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 (III 2), hat dies aber zuletzt dahinstehen lassen, BAG 12.10.2004, AP BAT § 3g Nr. 2 (B II 1). Der Neunte Senat hat die Frage der Grundrechtsbindung ebenfalls offen gelassen, BAG 26.6.2001, AP TVG § 1 Tarifverträge: Verkehrsgewerbe Nr. 8 (I 1 b bb). 518 BAG 27.5.2004, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5 (B II 2 b); BAG 4.4.2000, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 2 (III 2); BAG 11.3.1998, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 12 (III 2 a); BAG 25.2.1998, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 11 (3 a); der Vierte Senat erwähnt den Verbandsbeitritt dagegen nicht, vgl. nur BAG 29.11.2001, AP GG Art. 3 Nr. 296 (II 5 a). 519 BAG 7.12.2005, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 34 (I 3 c aa); BAG 25.8.2004, NJOZ 2005, 784, 786; BAG 27.5.2004, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5 (B II 2); BAG 11.3.1998, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 12 (III 2 b); BAG 25.2.1998, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 11 (3 b); ebenfalls dazu tendierend, wenn auch im Ergebnis offen lassend, der Vierte Senat, BAG 29.11.2001, AP GG Art. 3 Nr. 296 (II 5 a); BAG 29.8.2001, AP GG Art. 3 Nr. 291; BAG 30.8.2000, AP TVG § 4 Geltungsbereich Nr. 25 (I 2); BAG 5.10.1999, AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 70 (III); offen gelassen auch vom Dritten Senat, BAG 12.10.2004, AP BAT § 3g Nr. 2 (B II); das BVerfG hat die Frage zuletzt ebenfalls dahinstehen lassen, BVerfG 25.11.2004, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 25 (B II 1); zur Herleitung der Schranken aus der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte unten Kap. 4, S. 172 ff. 520 BVerfG 25.11.2004, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 28 (B II 1); BVerfG 21.5.1999, NZA 1999, 878 f.; BVerfG 30.5.1990, E 82, 126, 154. 521 So vor allem Dieterich, Anm. BAG 4.4.2000, RdA 2001, 112, 115 ff.; ders., FS Wiedemann, S. 229, 235 ff., der diese Ansicht wie Singer, ZfA 1995, 611, 623 ff., bereits vor der Rechtsprechungsänderung vertrat, vgl. FS Schaub, S. 117 ff.; ebenso Däubler/Schiek, TVG, Einleitung, Rn. 204 ff., 212; Dreier/Dreier, GG, Bd. 1, Art. 1 III Rn. 41; Kempen/Zachert/Kempen, TVG, Grundlagen Rn. 197; Kühnast, Grenzen, S. 94 ff.; Schliemann, FS Hanau, S. 577, 583 ff.; A. Wiedemann, Bindung, S. 117 ff.; Wiedemann/Wiedemann, TVG, Einl. Rn. 183 ff., 190 ff. Für unmittelbare Grundrechtsbindung dagegen Hartmann, Gleichbehandlung und Tarifautonomie, S. 66 ff.; Löwisch, Anm. BAG 5.10.1999, RdA 2000, 312, 313 f.; vgl. schon dens., ZfA 1996, 293, 300; Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 218 ff.; dem folgend Hirschmann, Begrenzung, S. 56 ff., 66; ähnlich Waltermann, FS 50 Jahre BAG, S. 913, 924 ff.; für mittelbare Grundrechtsbindung f. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 521 f.; Säcker/Oetker, Grenzen der Tarifautonomie, S. 243 f. 522 Dazu unten Kap. 4 D, S. 175 ff. 143 a) Geltung der Grundrechte im Privatrecht Tarifautonomie ist, das haben die bisherigen Überlegungen ergeben, kollektiv ausgeübte Privatautonomie.523 Deshalb kann man sich der Frage, inwieweit die Tarifvertragsparteien an Grundrechte gebunden sind, sinnvoll nur von der allgemeinen Geltung der Grundrechte im Privatrecht her nähern. Zwei Ebenen sind dabei strikt voneinander zu trennen: Die der Bindung des Gesetzgebers bei Ausgestaltung der Privatrechtsordnung und die der Grundrechtsbindung der Privatrechtssubjekte selbst. aa) Unmittelbare Bindung des Privatrechtsgesetzgebers Die Frage nach der Bindung des Gesetzgebers an Grundrechte beantwortet Art. 1 Abs. 3 GG eindeutig: Grundrechte binden danach jegliche Ausübung staatlicher Gewalt. Es kommt nicht darauf an, ob ein Gesetz private Rechtsverhältnisse regelt oder Bestimmungen zum Verwaltungsverfahren enthält. Der Gesetzgeber ist in beiden Fällen unmittelbar an Grundrechte gebunden. bb) „Mittelbare“ Grundrechtsbindung Privater Private üben keine staatliche Gewalt aus. Art. 1 Abs. 3 GG bindet, wie aus dem systematischen Zusammenhang der Begriffe Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung deutlich wird, aber lediglich die staatliche Gewalt an die Grundrechte.524 Privatpersonen sind daher selbst nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden.525 Die früher von Teilen der Literatur und auch vom BAG vertretene Auffassung einer unmittelbaren (Dritt-)Wirkung der Grundrechte im Privatrecht526 entbehrt einer tragfähigen Grundlage527 und wird heute kaum noch vertreten. Obgleich Grundrechte zwischen Privaten nicht unmittelbar gelten, sind sie auf das Privatrecht nicht ohne Einfluss. Primär sind sie zwar staatsgerichtete Abwehrrechte des Bürgers vor einem zu weitgehenden Eingreifen des Staates. Über diese subjektive Funktion hinaus lassen sich ihnen aber auch objektive, für alle Bereiche des 523 Oben Kap. 1 B III, S. 41 ff., 45 f. 524 V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Rn. 221, 255; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3 Rn. 92, 100; Sachs/Höfling, GG, Art. 1 Rn. 96 jeweils m.w.N. 525 Ausnahme: Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG. 526 Für eine unmittelbare Drittwirkung BAG 2.3.1955, AP GG Art. 3 Nr. 6; BAG 3.12.1954, AP KSchG 1951 § 13 Nr. 2; anders nunmehr BAG GS 27.2.1985, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 (C I 2 b); aus der Literatur vgl. etwa Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 313 f.; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, S. 14. Weitere Nachweise bei H. Hanau, Verhältnismäßigkeit, S. 52 und Canaris, AcP 184 (1984), 201, 203. 527 Zur Widerlegung vgl. insbesondere Canaris, AcP 184 (1984), 201, 203 ff. sowie jüngst H. Hanau, Verhältnismäßigkeit, S. 52 ff. 144 Rechts geltende Wertentscheidungen entnehmen.528 Stehen gesetzliche Vorschriften im Widerspruch zu Grundrechten oder enthalten sie eine nur unbestimmte Regelung, müssen sie grundrechtskonform ausgelegt werden, um die grundrechtliche Wertentscheidung zur Geltung zu bringen. Über unbestimmte Rechtsbegriffe und zivilrechtliche Generalklauseln (z.B. §§ 138, 242 BGB) erlangen Grundrechte daher auch im Privatrecht – mittelbare – Geltung (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte). cc) Schutzpflichtfunktion der Grundrechte Allein mit der Theorie der mittelbaren Drittwirkung kann die Funktion der Grundrechte im Privatrecht jedoch noch nicht erschöpfend erklärt werden. Das Privatrecht enthält nicht für jeden Problemkreis eine Generalklausel oder einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer grundrechtskonformen Auslegung zugänglich wäre. Das zeigt sich gerade im Arbeitsrecht. Hier fehlen besonders häufig gesetzliche Regelungen.529 Vom (mehr oder weniger) zufälligen Fehlen einer Norm darf die Geltung der in den Grundrechten verankerten Wertenscheidungen aber nicht abhängen. Die Wirkkraft der Grundrechte muss sich nach der Verfassung bemessen, nicht nach einfachem Gesetzesrecht. Schon seit vielen Jahren entnimmt das BVerfG der objektivrechtlichen Funktion der Grundrechte daher einen Schutzauftrag des Staates, den es zunächst auf den Bereich des Strafrechts530 und des öffentlichen Rechts531 beschränkt, später aber auch auf den des Privatrechts ausgedehnt hat.532 Bei der Ausgestaltung der Privatrechtsordnung seien Gesetzgeber und (subsidiär) Gerichte verpflichtet, die in den Grundrechten zum Ausdruck kommenden Wertungen auch gegen Beeinträchtigungen zu schützen, die nicht vom Staat, sondern von Privaten ausgingen. Dem Staat obliege es, ein Vertragsrecht zu schaffen, das verhindere, dass ein Vertragsteil ein so starkes Übergewicht habe, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen könne. Verträge dürften nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienen, da ansonsten die Privatautonomie selbst in Frage gestellt wäre. Handele es sich bei dem eingetretenen Verhandlungsungleichgewicht um eine typisierbare Fallgestaltung, die eine strukturelle Unterlegenheit eines Vertragsteils erkennen lasse, und seien die Folgen des Vertrages für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich 528 Grundlegend BVerfG 15.1.1958, E 7, 198, 204 ff.; seitdem st. Rspr., vgl. nur BVerfG 6.2.2001, E 103, 89, 100; BVerfG 23.4.1986, E 73, 261, 269; ebenso die einhellige Ansicht in der Literatur, vgl. stellvertretend Dürig, FS Nawiasky, S. 157, 164 f., 176 ff.; Dreier/Dreier, GG, Bd. 1, Vorb. Rn. 96; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Rn. 170. 529 Z.B. ist das Arbeitskampfrecht gesetzlich nicht, das Tarifvertragsrecht nur lückenhaft geregelt. 530 BVerfG 25.2.1975, E 39, 1, 41 f. 531 BVerfG 20.12.1979, E 53, 30, 57; BVerfG 16.10.1977, E 46, 160, 164 f. 532 BVerfG 19.10.1993, E 89, 214, 234; BVerfG 7.2.1990, E 81, 242, 254 f.; grundlegend Canaris, AcP 184 (1984), 201, 225 ff., 229 ff. 145 belastend, so müsse die Privatrechtsordnung darauf reagieren und Korrekturen ermöglichen.533 Die Ansicht von der Anwendbarkeit grundrechtlicher Schutzpflichten im Privatrecht ist in der Literatur auf breite Zustimmung gestoßen.534 Sie überzeugt. Dass Grundrechte nicht nur eine rein abwehrrechtliche Funktion haben, sondern den Staat darüber hinaus auch zu schützendem Eingreifen verpflichten, ist bereits Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG entnehmen. Der Staat hat danach die Würde des Menschen nicht nur zu achten, er muss sie auch gegen Beeinträchtigungen Dritter schützen. Dieser Gedanke lässt sich wegen des engen Zusammenhangs der Menschenwürde mit den anderen grundrechtlichen Garantien auf den gesamten Grundrechtskatalog übertragen.535 Dem Staat obliegen damit zwei unterschiedlich geartete Verpflichtungen: Er muss sich (negativ) jedes unzulässigen Eingriffs in Grundrechte enthalten und (positiv) Private gegen Beeinträchtigungen Dritter schützen. Belegen lässt sich diese bipolare Ausrichtung im Übrigen auch durch das staatliche Gewaltmonopol. Da der Staat sämtliche Gewaltausübung bei sich monopolisiert und Privaten die Ausübung von Gewalt, von wenigen Ausnahmen abgesehen,536 untersagt, muss er Private, will er die staatliche Ordnung wahren, im Gegenzug vor unrechtmäßigen Einwirkungen Dritter schützen. Auch die Schutzpflichtenlehre führt damit zu einer „mittelbaren“ Drittwirkung der Grundrechte; der Private wird durch sie nicht zum Grundrechtsadressaten.537 Die Schutzverpflichtung trifft vielmehr ausschließlich den Staat. Dieser muss die Privatrechtsordnung so ausgestalten, dass grundrechtliche Wertentscheidungen auch vor Beeinträchtigungen Dritter geschützt sind. Die Verpflichtung des Dritten folgt aus (dem vom Staat zum Schutz des Privaten geschaffenen) einfachem Recht. Die Schutzpflichtenlehre geht aber insoweit über die Theorie von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte hinaus, als es nach ihr keiner Generalklausel und keines unbestimmten Rechtsbegriffs bedarf, um Grundrechte zur Anwendung zu bringen. 533 BVerfG 19.10.1993, E 89, 214, 234; kritisch zum Kriterium der strukturellen Unterlegenheit etwa H. Hanau, Verhältnismäßigkeit, S. 74 ff. m.w.N. 534 ErfK/Dieterich, GG, Einleitung Rn. 40; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Rn. 193, 312; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3 Rn. 20 ff.; MünchArbR/- Richardi, Bd. 1, § 10 Rn. 13; Sachs/Höfling, GG, Art. 1 Rn. 111 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1572 ff. jeweils m.w.N.; ablehnend in Bezug auf den allgemeinen Gleichheitssatz Lobinger, in Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 114 ff. m. Fn. 29 und Fn. 32; ablehnend gegenüber einer Übertragung der Schutzpflichtenlehre auch auf rechtsgeschäftliches Handeln Isensee/Kirchhof/Isensee, HdbStR, Bd. V, § 111 Rn. 129 ff. 535 Canaris, AcP 184 (1984), 201, 226. 536 Etwa §§ 227, 228, 229 BGB. 537 Canaris, AcP 184 (1984), 201, 227. 146 b) Darstellung des Meinungsstands Aus der Einordnung der Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie müsste – nach den soeben dargestellten Grundsätzen – an sich folgen, dass die Tarifvertragsparteien nicht an Grundrechte gebunden sind und ein Schutz des Mitglieds gegenüber verschlechternden Tarifverträgen somit allenfalls auf Grundlage staatlicher Schutzverpflichtungen bestehen kann. Dennoch wird – und wurde – diese Konsequenz in Rechtsprechung und Literatur mit Blick auf die Besonderheiten des Tarifrechts, insbesondere die normative Wirkung von Tarifverträgen, nicht immer gezogen. aa) Unmittelbare Bindung infolge staatlicher Delegation von Normsetzungsbefugnissen Eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien lässt sich zumindest auf Grundlage der Delegationstheorie recht einfach begründen. Das BAG hat schon früh festgestellt, dass, da der Staat an Grundrechte gebunden sei, auch die Tarifvertragsparteien an Grundrechte gebunden sein müssten. Es gelte der Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen könne, als ihm selbst zustehen.538 Als weiteres Argument hat das BAG angeführt, Tarifverträge seien, da in §§ 1, 4 TVG als Rechtsnormen qualifiziert, „Gesetze im materiellen Sinn“ und somit nach Art. 1 Abs. 3 GG ebenfalls an den Grundrechten zu messen.539 Dies überzeugt nicht. Zum einen ist die Delegationstheorie selbst nicht überzeugend.540 Art. 1 Abs. 3 GG bindet zudem nur die Ausübung staatlicher Gewalt an Grundrechte.541 Selbst wenn man von einer Delegation staatlicher Normsetzungsbefugnissen ausginge, wären die Tarifvertragsparteien aufgrund dessen noch nicht dem staatlichen Bereich zuzuordnen. Sie blieben Privatrechtssubjekte.542 Über Art. 1 Abs. 3 GG bzw. den Charakter der Tarifnormen als „Gesetze im materiellen Sinn“ lässt sich eine unmittelbare Grundrechtsbindung folglich nicht begründen.543 538 Grundlegend BAG 15.1.1955, AP GG Art. 3 Nr. 4. 539 BAG 15.1.1955, AP GG Art. 3 Nr. 4. 540 Zur Kritik an der Delegationstheorie oben Kap. 1 B III 4, S. 44 f. 541 Oben a bb, S. 143. 542 Davon gingen richtigerweise auch diejenigen Autoren aus, die der privatrechtlichen Variante der Delegationstheorie anhingen; zur Unterscheidung von privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Delegationstheorie oben Kap. 1 B III 4, S. 44 mit Fn. 112. 543 So zu Recht auch die h.M. in der Literatur, vgl. nur Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 175; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 668; Wiedemann/Wiedemann, TVG, Einl. Rn. 184 jeweils m.w.N. 147 bb) Tarifvertragsparteien als staatliche Funktionsnachfolger Lerche sieht in den Tarifvertragsparteien die Funktionsnachfolger des Staates und hält sie deswegen für grundrechtsgebunden. Zwar habe der Staat keine Kompetenzen an die Tarifvertragsparteien delegiert, er habe aber, wie auch das BVerfG mehrfach ausgeführt habe, seine an sich gegebene Rechtsetzungszuständigkeit im Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen weit zurückgenommen und den Tarifvertragsparteien so die Möglichkeit zur Normsetzung eröffnet.544 Da er die Beachtung der Grundrechte nicht mehr gewährleisten könne, ein wirksamer Grundrechtsschutz aber unverzichtbar sei, müsse diese Aufgabe an die Tarifvertragsparteien als seine Funktionsnachfolger übergegangen sein.545 Auch dieser Vorschlag ist nicht überzeugend. Lerche geht von der Annahme aus, dass der Nachfolger in eine Funktion denselben Bindungen wie sein Vorgänger unterliegt. Das bedürfte indes eines Nachweises.546 Jedenfalls für den hier interessierenden Fragenkreis dürfte dieser aber kaum zu führen sein. Dagegen spricht allgemein schon die strikte Trennung von Staat und Gesellschaft, die es verbietet, die für einen Bereich geltenden Regeln unbesehen auf den jeweils anderen zu übertragen. Bestätigt wird dies durch Art. 9 Abs. 3 GG, der den Tarifvertragsparteien gerade einen eigenen, staatsfreien Tätigkeitsbereich garantiert. Dazu aber stünde die Annahme staatsgleicher Schranken in Widerspruch.547 Auch Lerche kommt nicht umhin dies anzuerkennen. Er schließt daraus, dass die Bindung an die Grundrechte nur eine prinzipielle sein könne, also dort zurückweichen müsse, wo der Funktionssinn etwas anderes erfordere.548 Dadurch aber stellt er sein gesamtes Konzept in Frage, das sich ja gerade auf die Annahme stützt, die Nachfolge in eine Funktion dürfe nicht zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen. Die Ansicht Lerches ist daher abzulehnen. cc) Öffentlicher Status der Koalitionen Teilweise wird versucht eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien unter Hinweis auf deren besondere öffentliche Funktion zu begründen.549 Dem wird als Prämisse zugrunde gelegt, dass ein umfassender Schutz des machtunterlegenen Bürgers erfordere, nicht nur die staatlichen, sondern auch die öffentlichen Mächte unmittelbar an die Grundrechte zu binden. Den Tarifvertragsparteien kom- 544 FS Steindorff, S. 897, 905 f.; zur angeführten Rechtsprechung des BVerfG vgl. BVerfG 14.6.1983, E 64, 208, 215; BVerfG 24.5.1977, E 44, 322, 340; BVerfG 27.2.1973, E 34, 307, 316 f. 545 Lerche, FS Steindorff, S. 897, 905 f. 546 So mit Recht A. Wiedemann, Bindung, S. 34 f. 547 Richtig A. Wiedemann, Bindung, S. 35. 548 Lerche, FS Steindorff, S. 897, 907. 549 Krüger, NJW 1956, 1217, 1220; Misera, Tarifmacht, S. 62 ff.; Scheffler, NJW 1965, 849, 851; Scheuner, Koalitionsfreiheit, S. 27, 68. 148 me ein solch öffentlicher Status zu, da ihre Tätigkeit, etwa der Abschluss von Tarifverträgen oder das Führen eines Arbeitskampfes, von enormer öffentlicher Bedeutung sei, sie im öffentlichen Interesse liege und die Rechtsordnung die Tarifautonomie zudem als öffentlichen Faktor anerkenne. Im Ergebnis seien die Tarifvertragsparteien daher ebenso wie der Staat unmittelbar an Grundrechte gebunden. Auch diese Ansicht kann nicht überzeugen. Ihr ist zwar zuzugeben, dass die Tätigkeit der Tarifvertragsparteien im besonderen öffentlichen Interesse liegt. Daraus kann indes nicht auf die Geltung öffentlich-rechtlicher Prinzipien geschlossen werden. „Öffentlich“ wird fälschlich mit „öffentlich-rechtlich“ gleichgesetzt. Allein die öffentliche Bedeutung führt nicht zur Anwendung öffentlich-rechtlicher Strukturen und öffentlich-rechtlicher Bindung.550 Des Weiteren verstößt die Zuerkennung eines öffentlichen Status’ und die damit verbundene staatsnahe Einordnung der Tarifautonomie gegen Art. 9 Abs. 3 GG, der den Tarifvertragsparteien gerade einen vom Staat unabhängigen Tätigkeitsbereich garantieren will.551 dd) Grundrechte als Grenze sozialer Machtausübung Ebenfalls auf das zwischen Tarifvertragspartei und Mitglied bestehende soziale Machtgefälle – freilich ohne den Umweg über einen „öffentlichen Status“ der Koalitionen – weist eine ganze Reihe weiterer Autoren hin. Namentlich Däubler und Gamillscheg erklären die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien aus der Funktion der Grundrechte, den einzelnen vor der Ausübung sozialer Macht zu schützen.552 Die Tarifpartner stünden ihren Mitgliedern als soziale Macht gegenüber, die den Vergleich mit der staatlichen Macht herausfordere und die analoge Anwendung der Grundrechtsnormen rechtfertige. Dass das Mitglied seinen Verband durch den Beitritt zur Normsetzung ermächtige, ändere hieran nichts. Auch im staatlichen Bereich würde die Geltung der Grundrechte nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Staat demokratisch organisiert sei, der Bürger die Regierung gewählt habe und der Eingriff in sein Grundrecht im Idealfall dem Willen und den Interessen der Mehrheit entspreche. Den sozialen Mächten sei deshalb nicht erlaubt, Grundrechte zu verletzen, die zu verletzen der Staat sich selbst verbiete.553 Reuter kommt zu vergleichbaren Ergebnissen, stützt sich zur Begründung aber auf die Majorisierungsgefahr des einzelnen Verbandsmitglieds, erblickt das Machtgefälle also nicht – wie Däubler und Gamillscheg – im Verhältnis zur gemeinsamen 550 Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 165; Ossenbühl, NJW 1965, 1561, 1562 f.; Säcker, Gruppenautonomie, S. 239 f.; Wagenitz, Grenzen, S. 14; A. Wiedemann, Bindung, S. 33. 551 Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 165; Wagenitz, Grenzen, S. 14; Wiedemann, RdA 1969, 321, 327; A. Wiedemann, Bindung, S. 33. 552 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 414; ders., Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 226 ff.; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 669; ders., Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 105; ders., AcP 164 (1964), 385, 407 f. So auch Belling, ZfA 1999, 547, 575 f.; Bengelsdorf, ZfA 1990, 563, 568 f.; Konzen, FS G. Müller, S. 245, 248; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 315. 553 Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 669. 149 Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, sondern bereits im Verhältnis des Mitglieds zu seinem eigenen Verband. Das Mitgliederinteresse, das Gewerkschaft und Arbeitgeberverband in den Tarifvertragsverhandlungen repräsentierten, decke sich nicht einmal im Idealfall mit der Summe der Individualinteressen der Mitglieder, sondern lediglich mit dem überwiegenden Interesse der Mitglieder. Folgerichtig müsse der Minderheitenschutz, den die Grundrechte gegenüber dem Gesetzgeber bezweckten, auch für den Tarifvertrag gelten.554 Uneins sind sich die Vertreter dieser Auffassung jedoch darüber, ob dies für Arbeitnehmer- und Arbeitgebergrundrechte gleichermaßen gilt,555 oder ob angesichts der unabhängigeren Stellung des Arbeitgebers gegenüber seinem Verband eine Differenzierung geboten ist.556 Der Ausgangspunkt der Theorie von der sozialen Machtausübung lässt sich kaum in Zweifel ziehen. Trotz des privatautonomen Verbandsbeitritts und der verfahrensrechtlich abgesicherten Mitwirkungsrechte (zu denen vor allem Wahl- und Stimmrechte zählen) lässt sich ein tatsächlich zwischen dem einzelnen Verbandsmitglied und dem Verband bestehendes Machtgefälle nicht leugnen. Zwar kann das Verbandsmitglied über seine Mitgliedschaftsrechte auf die Willensbildung des Verbandes Einfluss nehmen,557 letztlich muss es sich aber dem Willen der Mehrheit der Mitglieder beugen. Es bedarf daher eines Schutzes vor einer übermäßigen Beschränkung seiner Rechte durch die Mitgliedermehrheit. Dem wird zwar teilweise entgegnet, die Tätigkeit der Gewerkschaften gründe sich auf eine weitgehende Übereinstimmung der Mitglieder, weswegen allenfalls ein geringes Schutzbedürfnis bestehe. Dem aber werde durch die demokratische Verbandsorganisation und die verfahrensrechtliche Absicherung der Mitwirkungsrechte bereits hinreichend Rechnung getragen.558 Diese These lässt sich aber nicht belegen. Auch innerhalb eines Verbandes können starke Interessengegensätze bestehen.559 Zum Beispiel wird ein Arbeitnehmer, der kurz vor seiner Verrentung steht oder bereits verrentet ist, mit einer Kürzung seiner Versorgungsrechte in aller Regel auch dann nicht einverstanden sein, wenn bei ungekürzten Versorgungsrechten der Fortbestand des Zusatzversorgungssystems in Gefahr geriete. Ein jüngerer Arbeitnehmer wird dagegen für gewöhnlich eine Kürzung seiner Versorgungsanwartschaften eher akzeptieren, wenn dies sicherstellt, dass er auch in Zukunft weitere Versorgungsanwartschaften erdienen kann. 554 Reuter, ZfA 1978, 1, 36; ders., ZfA 1990, 535, 552; zustimmend Blomeyer, ZfA 1980, 1, 22. 555 So im Ergebnis Blomeyer, ZfA 1980, 1, 22; Reuter, ZfA 1978, 1, 36 f.; ders., ZfA 1990, 535, 552. 556 So Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 416 ff.; ders., DB 1989, 2534 ff.; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 686; ablehnend Bengelsdorf, ZfA 1990, 563, 568 f.; Säcker/Oetker, Grenzen der Tarifautonomie, S. 246 f.; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 315; A. Wiedemann, Bindung, S. 36 f. m.w.N. 557 Zum Einfluss der Mitglieder auf die tarifpolitische Willensbildung des Verbandes vgl. Lessner, RdA 2005, 285, 288 f. 558 Berg/Wendeling-Schröder/Wolter, RdA 1980, 299, 310. 559 Zu den innerhalb einer Koalition möglichen Interessengegensätzen ausführlich und m.w.N. Singer, ZfA 1995, 611, 627. 150 Innerhalb eines Verbandes können folglich trotz strukturell gleich ausgerichteter Interessen Divergenzen auftreten. Da die tarifvertraglichen Regelungen einen Kompromiss von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerforderungen bilden, ist zudem nicht einmal sichergestellt, dass die Interessen der Mitgliedermehrheit gewahrt werden. Es bedarf deshalb, wie von den Vertretern der Theorie von der sozialen Machtausübung auch gefordert, durchaus eines Schutzes des einzelnen Mitglieds vor seinem Verband bzw. vor der gemeinsamen Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien. Der daraus gezogene Schluss, die Tarifvertragsparteien seien wie der Staat unmittelbar, „staatsanalog“ an die Grundrechte gebunden, ist allerdings unzutreffend. Soziale Macht kann nicht mit staatlicher Macht gleichgesetzt werden.560 Auch wenn die Tarifvertragsparteien gegenüber dem Verbandsmitglied machtüberlegen sind, üben sie doch eine privatrechtliche Befugnis aus. Art. 1 Abs. 3 GG bindet aber nur die staatliche Gewalt. Auch funktional wäre eine staatsanaloge Grundrechtsbindung nicht gerechtfertigt. Das zwischen Staat und Bürger bestehende Machtgefälle ist ungleich größer als dasjenige zwischen Verband und Mitglied. Das Verbandsmitglied kann sich sowohl an der kollektiven Willensbildung der Koalition beteiligen, wie auch durch (angedrohten) Austritt Druck auf die Koalition ausüben; es hat eine „voice-option“ und eine „exit-option“.561 Die Möglichkeit des Bürgers, auf die Willensbildung des Staates Einfluss zu nehmen, ist dagegen deutlich geringer. Sie beschränkt sich im Wesentlichen auf die Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen. Ein Austritt ist nicht möglich, der Bürger bleibt stets der staatlichen Macht unterworfen. Sein Schutzbedürfnis ist daher erheblich größer, als das des Verbandsmitglieds.562 Eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien ist darüber hinaus auch nicht erforderlich. Insbesondere Canaris hat aufgezeigt, dass das Zivilrecht zahlreiche Instrumentarien zur Bewältigung gestörter Vertragsparität bereithält, angefangen von den klassischen privatrechtlichen Instrumenten der §§ 134, 138, 242 BGB bis hin zum Schutz des Wettbewerbs durch das GWB.563 Soweit ein derartiges Instrumentarium nicht besteht, haben Gesetzgeber und (subsidiär) die Rechtsprechung es bereitzustellen. Die Frage hinreichenden Schutzes verschiebt sich damit auf das Verhältnis von Privatrechtssubjekt und Staat. 560 Zutreffend Kühnast, Grenzen, S. 93; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1591; A. Wiedemann, Bindung, S. 39 jeweils m.w.N. 561 Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 205. 562 Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 205; kritisch, weil an der Zumutbarkeit des Verbandsaustritts zweifelnd Singer, ZfA 1995, 611, 626 ff., 628 f.; hiergegen überzeugend A. Wiedemann, Bindung, S. 41 (vgl. aber auch S. 181) sowie – unter Legitimationsgesichtspunkten – Dorndorf, FS Kissel, S. 139, 151 f. 563 AcP 184 (1984), 201, 207; ders., JuS 1989, 161, 162. 151 ee) Grundrechte als Schutz vor Fremdbestimmung Mit der Funktion der Grundrechte argumentieren auch diejenigen Autoren, die, wie Biedenkopf, Löwisch und Söllner, an die Qualifizierung des Tarifvertrags als Normsetzungsvertrag anknüpfen und den Tarifvertrag als grundrechtsgebunden einordnen, weil dieser für nicht am Vertragsschluss Beteiligte („Dritte“) Recht setze und insoweit eine Fremdbestimmung bewirke.564 Aus der Rechtsnormwirkung wird also auf den fremdbestimmenden Charakter des Tarifvertrages geschlossen und aus diesem auf die Anwendbarkeit der Grundrechte, die dem Einzelnen als verbürgte Freiheiten Schutz vor Fremdbestimmung gewährleisten sollen. Ausschlaggebend soll demnach die formale Fremdbestimmung der Tarifunterworfenen sein, nicht, wie bei der Lehre von der sozialen Machtausübung, die tatsächliche.565 Wie auch dem Argument von der sozialen Macht wohnt dem von dem fremdbestimmenden Charakter der Rechtsnormen ein wahrer Kern inne. Wesensmerkmale einer Rechtsnorm sind Generalität und Heteronomität.566 Rechtsnormen wirken generell, weil sie nicht nur für ein Rechtssubjekt, sondern für viele gelten und sind heteronom, weil sie ohne Rücksicht auf den Willen des Normunterworfenen Anwendung finden. Es führt allerdings zu weit, von dem fremdbestimmenden Charakter des Tarifvertrages auf eine staatsanaloge Grundrechtsbindung zu schließen. Dies bedürfte zunächst des Nachweises, dass Tarifverträge in gleichem Maße wie staatliche Gesetze Fremdwirkung entfalten. Dieser Nachweis lässt sich aber bereits deshalb nicht führen, weil sich Verbandsmitglieder anders als die staatlichen Gesetzen unterworfenen Bürger durch Austritt der Rechtsnormwirkung entziehen können, wenn auch, wegen der in § 3 Abs. 3 TVG angeordneten Nachbindung, nur mittelfristig. Erhalten sie ihre Mitgliedschaft aufrecht, sind sie zumindest im Wesentlichen mit der Tätigkeit der Tarifvertragsparteien einverstanden. Zweck des Verbandsbeitritts ist zudem vor allem die Teilhabe an der tariflichen Regelung. Ein Mitglied ist sich im Zeitpunkt des Verbandsbeitritts regelmäßig darüber bewusst, dass die Tätigkeit des Verbandes ihm nicht nur Vorteile, sondern, wenn sein konkreter Wille in der Verbandstätigkeit keinen Niederschlag findet, auch Nachteile bereiten kann. Wenn er sich trotz möglicher Nachteile freiwillig zum Verbandsbeitritt entschließt, nimmt er diese zumindest mit in Kauf. Insoweit lässt sich auch eine im Einzelfall gegen den Willen des Mitglieds (zwingend) geltende Tarifregelung auf eine selbstbestimmte Entscheidung zurückführen. Darin unterscheidet sich tarifliche Normsetzung von staatlicher Gesetzgebung, aber auch von der Rechtsetzung durch Betriebs- 564 Biedenkopf, Grenzen, S. 71 ff.; Löwisch, ZfA 1996, 293, 296, 300 f.; ders., Anm. BAG 5.10.1999, RdA 2000, 312, 313 a.E.; Söllner, NZA 1996, 897, 901; ähnlich Waltermann, FS 50 Jahre BAG, S. 925, der die fehlende Beteiligung der Verbandsmitglieder am Vertragsschluss als Begründung für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung heranzieht. 565 Vgl. aber auch Schwarze, ZTR 1996, 1, 4 f., 7, der beide Ansätze zur Begründung einer der unmittelbaren Grundrechtsbindung gleichwertigen Bindung über grundrechtliche Schutzpflichten vereint. 566 Zum Begriff der Rechtsnorm ausführlich f. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 21 ff., insbes. S. 57 ff., 64, 84. 152 vereinbarung. Staatliches Gesetz und Betriebsvereinbarung binden den Normunterworfenen unabhängig von dessen Beteiligung an den beide Rechtsakte legitimierenden Wahlen und bewirken folglich eine Fremdbestimmung des Normunterworfenen. Die These, die unmittelbare Grundrechtsbindung lasse sich bereits aus der Rechtsnormwirkung der Tarifverträge erschließen bzw. aus ihrer „Einbettung in die Normenhierarchie“567, ist letztlich vor allem deshalb abzulehnen, weil sie die Einordnung der Tarifverträge als Rechtsnormen zu einseitig betont. Die gesetzliche Zuerkennung unmittelbarer und zwingender Wirkung sagt über die grundsätzliche Zugehörigkeit eines Rechtsakts zur staatlichen Fremdbestimmungs- oder zur privaten Selbstbestimmungsordnung nichts aus; der staatliche Geltungsbefehl belässt einer privatautonom gebildeten Regel ihren privatautonomen Charakter.568 Privatund Tarifautonomie bedürfen gerade der gesetzlichen Ausgestaltung. Dazu ist unabdingbar, dass Tarifnormen zwingend gelten, d.h. ungeachtet des möglicherweise abweichenden Willens des Normunterworfenen. Wären Tarifverträge einzelvertraglich abdingbar, wären sie nur unverbindliche Empfehlungen. Die (unmittelbare und) zwingende Wirkung ist damit Funktionsvoraussetzung der Tarifautonomie, sie ist rechtstechnisch notwendig, um der Tarifautonomie zur Geltung zu verhelfen. Damit aber verblasst ihre Bedeutung als Problemlöser. Nicht die Geltungsart der Tarifregelungen ist entscheidend, sondern der Geltungsgrund. Der aber ist privatautonom und spricht deshalb entscheidend gegen eine unmittelbare Bindung der Tarifvertragsparteien an Grundrechte. ff) Unmittelbare Grundrechtsbindung durch einfachgesetzliche Anordnung Löwisch stützt die unmittelbare Grundrechtsgeltung nicht nur auf die Funktion der Grundrechte, sondern zusätzlich auf eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung im Tarifvertragsgesetz. Auch der einfache Gesetzgeber könne eine unmittelbare Bindung auch der autonomen Rechtsetzung an die Grundrechte anordnen; eben dies habe er getan, indem er tarifliche Regelungen in §§ 1, 4 Abs. 1 TVG in den Rang von Rechtsnormen erhoben habe. Zur Begründung verweist Löwisch auf die Entstehungsgeschichte des TVG. Diese zeige, dass mit der Charakterisierung tariflicher Regelungen als Rechtsnormen gerade erreicht werden sollte, dass diese „unter allen Umständen“ wie materielle Gesetze behandelt werden. Das schließe die unmittelbare Grundrechtsbindung ein. Wenn der Gesetzgeber trotz der Vielzahl an Novellierungen des Tarifvertragsgesetzes an dem Begriff der Rechtsnorm festgehalten habe, diesen Begriff aber bei der Schaffung des Betriebsverfassungsgesetz von 1972 zur Charakterisierung von Betriebsvereinbarungen vermieden habe, könne dies nur so 567 Säcker/Oetker, Grenzen der Tarifautonomie, S. 242 f., 245, 250. 568 Oben Kap. 1 B III 3, S. 43 f. 153 verstanden werden, dass er an der unmittelbaren Grundrechtsbindung von Tarifnormen ebenfalls habe festhalten wollen.569 Auch diese Ansicht überzeugt nicht. Bereits die Prämisse, der einfache Gesetzgeber könne eine unmittelbare Bindung von Privatrechtssubjekten anordnen, stößt auf durchgreifende Bedenken. Art. 1 Abs. 3 GG bindet nur den Staat unmittelbar an die Grundrechte; private Gewaltausübung wird nicht erfasst. Der einfache Gesetzgeber würde folglich verfassungsändernd tätig, bände er die Tarifvertragsparteien gleichwohl an die Grundrechte. Hierzu bedürfte es eines verfassungsändernden Gesetzes mit den nach Art. 79 Abs. 2 GG erforderlichen Mehrheiten. Dass der einfache Gesetzgeber Privatrechtssubjekte nicht unmittelbar an die Grundrechte binden kann, schließt nicht aus, dass er im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Kompetenzen durch einfaches Gesetz Bindungen schafft, die den grundrechtlichen nahe kommen, beispielsweise bezüglich der Gleichberechtigung von Mann und Frau, vgl. Art. 3 Abs. 2 GG einerseits, §§ 611a BGB, 75 Abs. 1 BetrVG andererseits. Das geschieht aber in Erfüllung einzelner grundrechtlicher Schutzpflichten. Eine globale, unmittelbare Bindung von Privatrechtssubjekten an Grundrechte ist jedoch ausgeschlossen. Aber selbst wenn man über die unzutreffende Prämisse hinwegsähe, müsste sich die Anordnung einer unmittelbaren Grundrechtsbindung in §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG jedenfalls nachweisen lassen. Allein aus der Einordnung tarifvertraglicher Regelungen als Rechtsnormen lässt sich eine solche Entscheidung des Gesetzgebers wohl nicht ablesen.570 Im Übrigen gilt es auch zu bedenken, dass der Gesetzgeber, könnte er die unmittelbare Grundrechtsbindung anordnen, mit deren Anordnung zugleich in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte kollektive Koalitionsfreiheit der Koalitionen selbst bzw. in die Koalitionsfreiheit der (dadurch in ihrer Willensbildung beschränkten) Mitgliedermehrheit eingriffe. Damit würden die allgemeinen Grundsätze zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen gelten. Die Anordnung unmittelbarer Grundrechtsbindung wäre also ihrerseits am Maßstab der Grundrechte, insbesondere am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, zu messen. Ob eine solche Anordnung bei einem privatautonomen Verständnis der Tarifautonomie – dem nunmehr offenbar auch Löwisch571 zuneigt – verfassungsgemäß wäre, erscheint zumindest zweifelhaft.572 569 Löwisch, Anm. BAG 30.8.2000, SAE 2001, 295, 297 unter Hinweis auf Gamillscheg, gem. Anm. BAG 30.8.2000, 25.10.2000, AuR 2001, 226, 228 und Herschel, ZfA 1973, 183, 188; vgl. dens., Anm. BAG 5.10.1999, RdA 2000, 312, 313; dens., Anm. BAG 27.5.2004, SAE 2005, 186 ff. und (bezogen auf die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) ZfA 1996, 293, 300 sowie Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 220 ff.; zustimmend wohl Hirschmann, Begrenzung, S. 56 f., 66. 570 So im Ergebnis auch Kempen/Zachert/Kempen, TVG, Grundlagen Rn. 196. 571 Löwisch/Rieble, TVG, § 3 Rn. 1; MünchArbR/Löwisch/Rieble, Bd. 3, § 253 Rn. 26; unentschieden in Anm. BAG 30.8.2000, SAE 2001, 295, 297 sowie in Anm. BAG 5.10.1999, RdA 2000, 312, 313. 572 Dieterich, Anm. BAG 4.4.2000, RdA 2001, 112, 117 lehnt eine unmittelbare Bindung an Grundrechte mit dem Hinweis ab, hierfür fehle es an überwiegenden Gründen des Gemein- 154 c) Grundrechtsbindung und staatlicher Geltungsbefehl Vermochten die bislang dargestellten Theorien eine unmittelbare Grundrechtsbindung noch nicht überzeugen begründen, folgt sie vielleicht aus dem in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG enthaltenen staatlichen Geltungsbefehl. An folgendes sei kurz erinnert: Nach hier vertretener Auffassung setzt sich die Normwirkung des Tarifvertrags aus zwei Akten zusammen, der privatautonomen Regelbildung und dem diese umsetzenden staatlichen Geltungsbefehl.573 Insofern stellt sich die Frage, ob nicht der staatliche Geltungsbefehl die Grundrechtsbindung der im Übrigen privatautonomen tariflichen Normsetzung bedingt. Das wird in der Literatur teilweise so vertreten.574 Der Staat sei bei seinem Handeln unmittelbar an Grundrechte gebunden und dürfe deswegen – so die Argumentation – nur solchen Regelungen den Geltungsbefehl erteilen, die er im Rahmen seiner Grundrechtsbindung auch selbst erlassen dürfte. Konsequenz dessen wäre, dass die Tarifvertragsparteien die Grundrechte der Tarifunterworfenen respektieren müssten, um überhaupt wirksame Tarifnormen schaffen zu können.575 Die Tarifvertragsparteien wären mit anderen Worten bei der privatautonomen Regelbildung zwar nicht selbst unmittelbar an Grundrechte gebunden, müssten diese aber dennoch in gleichem Maße wie der Staat beachten, da der erforderliche staatliche Geltungsbefehl ansonsten unwirksam wäre. Dabei wird aber übersehen, dass sich mit dieser Begründung letztlich auch eine unmittelbare Bindung Privater an die Grundrechte begründen ließe. Auch Verträge gelten schließlich nur, weil der Staat ihre Geltung in staatlichen Gesetzen anerkennt. Dennoch ist es unstreitig, dass Private – im Rahmen des geltenden Rechts – Verträge abschließen können, die der Staat wegen seiner Grundrechtsbindung nicht schließen dürfte. Die Grundrechtsbindung des staatlichen Gesetzgebers sagt folglich noch nichts darüber aus, in welchem Umfang die Grundrechte für die von ihm sanktionierten Rechtsakte gelten.576 Die eigentliche Quelle des Grundrechtseingriffs bleibt der Private. Nicht der Staat greift durch den Erlass des Geltungsbefehls in Grundrechte ein, vielmehr beschränken die handelnden Privatrechtsubjekte ihre Grundrechte selbst, indem sie eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung treffen oder einer Tarifvertragspartei in dem Wissen beitreten, dass diese durch Tarifvertrag sie unmittelbar bindendes Recht schaffen kann. Private aber können ihre grundrechtlichen Freiheiten stärker beschränken, als sie staatliche Eingriffe hinnehmen müssten.577 Daran ist der Staat bei der Ausgestaltung der Privatrechtsordnung gebunden. Wäre der Geltungsbefehl auf Rechtsakte wohls, die eine solch globale Anbindung der Tarifvertragsparteien an die Grundrechte rechtfertigen könnten; vgl. auch dens., Anm. BAG 27.5.2004, RdA 2005, 177, 179 m. Fn. 16. 573 Oben Kap. 1 B III 5, S. 45 f. 574 Hartmann, Gleichbehandlung und Tarifautonomie, S. 66 ff., 69; ähnlich Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 179: Beibehaltung der unmittelbaren Grundrechtsbindung ist auf dem Boden der „Normanerkennungslehre“ konsequent. 575 Hartmann, Gleichbehandlung und Tarifautonomie, S. 69. 576 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 523; Kühnast, Grenzen, S. 91. 577 Zutreffend Dieterich, FS Schaub, S. 117, 121. 155 beschränkt, die der Staat selbst erlassen könnte, wäre die Möglichkeit zum darüber hinausgehenden Verzicht – und damit ein Teil grundrechtlicher Freiheitsausübung – beseitigt. Dies wäre mit grundrechtlichem Freiheitsschutz unvereinbar. Der Staat genügt seiner Grundrechtsbindung folglich dadurch, dass er durch die Erteilung des staatlichen Geltungsbefehls die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten überhaupt erst ermöglicht. Dabei kann er auch privatautonomen Regelungen zur Geltung verhelfen, die er wegen seiner unmittelbaren Grundrechtsbindung selbst nicht erlassen dürfte. d) Zwischenergebnis Die Tarifvertragsparteien sind nach alledem nicht unmittelbar – auch nicht über den Umweg über den staatlichen Geltungsbefehl – an die Grundrechte gebunden. Soweit ihnen bei ihrer Rechtsetzung Grenzen gezogen sind, folgen diese aus einfachem Recht, welches der Staat zur Erfüllung seiner grundrechtlichen Schutzpflichten erlassen hat oder erlassen muss. Die Tarifvertragsparteien sind daher nur mittelbar an die Grundrechte gebunden. Anders als der Staat sind sie beim Eingriff in grundrechtlich geschützte Besitzstände grundsätzlich nicht auf das verhältnismäßige Maß beschränkt. 5. Tarifverträge im öffentlichen Dienst Bei Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes stehen auf Arbeitgeberseite öffentliche Arbeitgeber (insb. Bund, Länder und Gemeinden), die selbst unmittelbar an Grundrechte und rechtsstaatliche Prinzipien gebunden sind. Allein daraus folgt indes nicht, dass von öffentlichen Arbeitgebern abgeschlossene Tarifverträge ebenfalls einer solch engen Bindung unterliegen.578 Der Tarifvertrag verliert nicht schon dadurch seinen privatrechtlichen Charakter, dass auf der einen Seite ein öffentlicher Arbeitgeber beteiligt ist. Geltungsgrund bleibt vielmehr der privatautonome Beitritt des Verbandsmitglieds. Auch eine funktionale Betrachtung führt zu keinem anderen Ergebnis. Tarifverträge sind ein Kompromiss zwischen Forderungen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite. Damit nicht vergleichbar ist die Situation des Bürgers, der dem Staat gegenübersteht und einseitige Eingriffe in seine Rechtspositionen hinnehmen muss. Im Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger fehlt es an einem vorgeschalteten Einigungsprozess, der sicherstellt, dass Rechtspositionen nicht mehr als erforderlich beschränkt werden. Daher bedarf der Bürger eines besonderen grundrechtlichen Schutzes. Ein vergleichbares Über- und Unterordnungsverhältnis besteht zwischen Arbeitnehmerverbänden und öffentlichen Arbeitgebern nicht. Die 578 Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 236. 156 Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich gleich mächtig, weswegen Tarifverträgen eine materielle Richtigkeitsgewähr zukommt.579 Das gilt im öffentlichen Dienst und in der Privatwirtschaft gleichermaßen. Die im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer bedürfen somit keines stärkeren Schutzes als er gegenüber privaten Arbeitgebern besteht.580 III. Ergebnis Die Tarifvertragsparteien sind weder an das Rechtsstaatsprinzip noch unmittelbar an die Grundrechte gebunden, aus denen sich das Verhältnismäßigkeitsprinzip herleitet. Daher sind ablösende Versorgungstarifverträge grundsätzlich keiner Verhältnismä- ßigkeitsprüfung zu unterziehen. Anderes kann nur ausnahmsweise und nur für den Fall gelten, dass dem Staat eine aus Grundrechten folgende Schutzverpflichtung zu Gunsten der tarifunterworfenen Verbandsmitglieder obliegt, die so umfassend ist, dass sie eine Bindung der Tarifvertragsparteien an Verhältnismäßigkeitserfordernisse gebietet; zur Entwicklung eines Schutzpflichtmodells für Verbandsmitglieder unten Kapitel 4. F. Vertrauensschutz Tarifverträge, die bereits entstandene oder bereits zugesagte Versorgungsrechte herabsetzen, wirken auf Sachverhalte ein, die in der Vergangenheit begonnen haben. Indem sie diese ändern, enttäuschen sie das Vertrauen der betroffenen Arbeitnehmer in den Fortbestand der einmal begründeten, günstigeren Rechtslage. Dementsprechend sind ablösende Versorgungstarifverträge nach Ansicht des BAG581 und des BGH582 außer am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch anhand des Vertrauensschutzprinzips zu überprüfen (zu dessen Grundlagen unten I). Vor allem das BAG zieht dabei konkretisierend die Grundsätze heran, die das BVerfG für die Rückwirkung von Gesetzen entwickelt hat (dazu unten II 1 und 2).583 Das setzt allerdings 579 BAG 24.3.2004, AP BGB § 138 Nr. 59 (I 2 b); BAG 6.9.1995, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 22 (III 1); Franzen, RdA 2001, 1, 4; Gamillscheg, KollArbR, Bd. I, S. 284 f.; Löwisch/Rieble, TVG, Grundl. Rn. 48. 580 Zutreffend Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 236. 581 BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B I 2 a bb); BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B I 4 b bb [4]); BAG 19.11.2002, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40 (B I 3 c dd); BAG 20.8.2002, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 9 (B II 2 b cc); BAG 24.4.1990, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 43 (II 3). 582 BGH 14.11.2007, BetrAV 2008, 203, 207; BGH 16.3.1988, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 25 (II 2 d). 583 So BAG 19.11.2002, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40 (B I 3 c dd); BAG 5.12.1995, Az. 3 AZR 226/95, n.v. (B I 3 f); BAG 24.4.1990, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 43 (III 3).

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Zusammenfassung

Die gesetzliche Rente ist längst nicht mehr sicher. Schutz gegen drohende Versorgungslücken bieten Leistungen aus einer betrieblichen Altersversorgung. Neben betriebsbezogenen Versorgungssystemen gewinnen in der Praxis auch solche auf tariflicher Grundlage zunehmend an Bedeutung. Doch wie verhält sich ein solches System im Krisenfall? In welchem Umfang sind Eingriffe in Versorgungsrechte zur Rettung von Unternehmen möglich?

Diesen in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Fragen widmet sich die vorliegende Arbeit. Untersucht wird, ob die vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Drei-Stufen-Theorie auf ablösende Versorgungstarifverträge übertragbar ist und welche Bedeutung Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Vertrauensschutzgesichtspunkte haben. Auf der Grundlage staatlicher Schutzpflichten entwickelt der Autor ein eigenes Lösungsmodell.

Das Werk wurde mit dem Südwestmetall-Föderpreis 2008 ausgezeichnet.