124 erdiente Anwartschaften nur in extremen Ausnahmefällen gerechtfertigt. Ebenfalls hoch angesetzt sind die Anforderungen an Eingriffe in die erdiente Dynamik, vorausgesetzt, man erkennt einen solchen Besitzstand an. Das BAG hat die Anforderungen des Drei-Stufen-Modells zwar durch eine ergebnisbezogene Betrachtungsweise436 abzumildern versucht, nach der bei der Bestimmung des Besitzstands, in den eingegriffen wird, auch die vom Arbeitnehmer unter Geltung der neuen Versorgungsordnung noch erdienbaren Versorgungsanwartschaften zu berücksichtigen sind. Insbesondere Eingriffe von verhältnismäßig geringem Umfang werden daher meist nicht einer der beiden am stärksten geschützten Besitzstandsstufen zugeordnet, sondern unterliegen nur dem (vergleichsweise geringen) Schutz der dritten Stufe. Das ist allerdings der falsche Weg.437 Systemgerechter ist es, die Eingriffstufe wie bisher am Ablösungsstichtag, d.h. ohne Berücksichtigung der Zuwächse nach der neuen Versorgungsordnung, zu bestimmen, im Gegenzug aber die Anforderungen an den Eingriffsgrund selbst zu senken. IV. Anwendbarkeit auf ablösende Versorgungstarifverträge? Noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob das Drei-Stufen-Modell – ungeachtet der soeben geäußerten Bedenken – auch auf ablösende Versorgungstarifverträge angewendet werden kann. 1. Meinungsstand Das BAG hat sich nach anfänglichem Zögern gegen eine Übertragung des Drei- Stufen-Modells ausgesprochen.438 Während es in seinen Entscheidungen vom 19.11.2002 und 25.5.2004 noch zurückhaltend bemerkte, das Drei-Stufen-Modell könne wegen des hohen Stellenwerts der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) zumindest „nicht unbesehen“ auf ablösende Versorgungstarifverträge angewandt werden, die Frage im Ergebnis aber stets offen lassen konnte,439 sprach es sich in seiner Ent- 436 Vgl. BAG 18.2.2003, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 38 (I 2 b); BAG 10.9.2002, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 37 (III 3 b); BAG 11.12.2001, AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 43 (I 2 a) sowie oben Kap. 2 C II 1 b, S. 102. 437 Zur Kritik an der ergebnisbezogenen Betrachtungsweise oben Kap. 2 C II 1 c, S. 102 f. 438 BAG 21.8.2007, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 69 (B IV 2 a); BAG 27.2.2007, AP BetrAVG § 1 Nr. 44 (B II 3 a); BAG 27.6.2006, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 49 (B II 2 a); BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B II 1 a); für die Anwendung des Drei-Stufen-Modells dagegen LG Karlsruhe 30.1.2004, EzBAT ATV § 33 Abs. 2 Nr. 1. 439 BAG 25.5.2004, AP BetrAVG § 1 Überversorgung Nr. 11 (B I 4 b bb [2]); BAG 19.11.2002, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 40 (B I 3); vgl. auch LAG Hamm 18.1.2006, ZTR 2006, 320, 322; OLG Karlsruhe 22.9.2005, ZTR 2005, 588 (B IV 5, insoweit nicht veröffentlicht). 125 scheidung vom 28.7.2005 für ein modifiziertes Kontrollkonzept aus.440 Werde nicht in den erdienten Besitzstand einer Versorgungsanwartschaft eingegriffen und seien die Nachteile nicht schwerwiegend, so genügten sachliche Gründe. Diese könnten etwa in der Eindämmung von Überversorgungen, veränderten Gerechtigkeitsvorstellungen der Tarifvertragsparteien oder Veränderungen im Sozialversicherungsrecht bestehen. Auch der BGH und die überwiegende Meinung im Schrifttum haben sich gegen eine Übertragung des Drei-Stufen-Modells ausgesprochen.441 Als Begründung wird meist angeführt, dass die Rechtsprechung den Tarifvertragsparteien einen Einschätzungs- und Ermessensspielraum zuerkenne und ihnen deswegen eine im Vergleich zu den Betriebsparteien größere Gestaltungsfreiheit zuzuerkennen sei.442 Deshalb verbiete es sich, die strengen Voraussetzungen des Drei-Stufen-Modells auch auf ablösende Versorgungstarifverträge anzuwenden. Dem ist ein Teil der Literatur entgegengetreten.443 Eingriffe in Versorgungsrechte sollen danach ausschließlich sachgegenstandsbezogen geprüft werden, d.h. unabhängig von der Rechtsgrundlage des Versorgungsrechts.444 Begründet wird dies damit, dass die Kontrollmechanismen für Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge identisch seien. In beiden Fällen finde eine Rechtskontrolle statt. Die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes, die auch dem Drei-Stufen-Modell zugrunde liegen, hätten keinen unterschiedlichen Inhalt, je nachdem auf welche Rechtsgrundlage sie angewandt würden; die Tarifautonomie bleibe hierauf ohne Einfluss.445 Die Befürworter einer Anwendung des Drei-Stufen-Modells gehen damit davon aus, dass die versorgungsberechtigten Arbeitnehmer in gleichem Maße schutzwürdig sind, unabhängig davon, auf welcher Rechtsgrundlage das ihnen eingeräumte Versorgungsrecht beruht. Eine derartige sachgegenstandsbezogene Prüfung setzt jedoch voraus, dass die dem Versorgungsrecht zugrundeliegenden Rechtsakte zumindest vergleichbar sind, insbesondere einen im Wesentlichen gleichen Schutz gegen Eingriffe bieten. Ist der Arbeitnehmer bereits aufgrund der gewählten Rechtsgrundlage weitgehend gegen Eingriffe geschützt, sind an die Eingriffsrechtfertigung weniger strenge Anforderungen zu stellen. Der Arbeitnehmer ist dann weniger schutzwürdig. Demgemäß soll im Folgenden untersucht werden, inwieweit der Abschluss eines ablösenden Versorgungstarifvertrags mit dem Widerruf einer Unter- 440 BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (B II 1 a). 441 BGH 14.11.2007, BetrAV 2008, 203, 207; ErfK/Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 23; ders., GedS Blomeyer, S. 423, 434; Höfer, BetrAVG, Rn. 567.1; Hügelschäffer, ZTR 2004, 231, 237; Küttner/Kreitner, Betriebliche Altersversorgung Rn. 73; Stebel, BetrAV 2004, 333, 337 f.; offen gelassen von H/W/K/Schipp, Vorb. BetrAVG Rn. 147a; Kemper/Kisters- Kölkes/Kemper, BetrAVG, § 1 Rn. 282 f. 442 Hügelschäffer, ZTR 2004, 231, 237; Steinmeyer, GedS Blomeyer, S. 423, 434. 443 B/R/O/Rolfs, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 610; Preis/Temming, ZTR 2003, 262, 263; dies., GedS Blomeyer, S. 247, 261 f.; Rengier, NZA 2004, 817, 819; Rolfs, Anm. BAG 28.7.2005, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47 (3). 444 So vor der Entwicklung des Drei-Stufen-Modells bereits Wiedemann/Mangen, Anm. BAG 14.12.1982, AP BetrAVG § 1 Besitzstand Nr. 1. 445 B/R/O/Rolfs, BetrAVG, Anh. § 1 Rn. 610. 126 stützungskassenzusage und der Vereinbarung einer ablösenden Betriebsvereinbarung (auf die das Drei-Stufen-Modell jedenfalls Anwendung findet) vergleichbar ist. 2. Vergleichbarkeit der Rechtsgrundlagen a) Widerruf von Unterstützungskassenzusagen Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Änderung von individualvertraglichen Unterstützungskassenzusagen und Versorgungswerken, die auf einem Tarifvertrag beruhen, liegt in der Beteiligung der Arbeitnehmer an deren Zustandekommen. Da eine Unterstützungskassenzusage dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Versorgungsleistung gewährt, kann sie vom Arbeitgeber – in den durch das Drei-Stufen- Modell gezogenen Grenzen – auch einseitig geändert (widerrufen) werden. Für eine Änderung tariflicher Versorgungswerke bedarf es dagegen regelmäßig einer erneuten Einigung der Tarifvertragsparteien. Kündigt der Arbeitgeber(verband) den Tarifvertrag, wirkt dieser gemäß § 4 Abs. 5 TVG solange nach, bis er durch eine andere Abmachung ersetzt wird; die bisherigen Arbeitsbedingungen und Versorgungsleistungen bleiben erhalten. Können sich die Tarifvertragsparteien nicht über eine Neuordnung der Versorgungsleistungen verständigen, kann der Arbeitgeber nur eine innerbetriebliche Neuordnung des Versorgungswerkes versuchen, indem er eine Betriebsvereinbarung abschließt (allerdings nur in den Grenzen des § 77 Abs. 3 BetrVG) oder eine individualvertragliche Änderung versucht. Scheitert beides an der fehlenden Einigungsbereitschaft der Arbeitnehmer, kann der Arbeitgeber zwar (Massen-)Änderungskündigungen aussprechen. Diese müssen aber nach §§ 1, 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Daran wird deutlich, dass die vom Arbeitgeber(verband) bei tariflichen Versorgungswerken zu überwindenden Hürden deutlich höher sind: Die Änderung setzt in aller Regel eine Einigung voraus. Durch dieses Erfordernis werden die begünstigten Arbeitnehmer besonders geschützt. Sie erscheinen deswegen nicht in demselben Maß schutzwürdig wie Arbeitnehmer, deren Versorgungszusage einseitig durch den Arbeitgeber widerrufen werden kann.446 Das legt nahe, die strengen Anforderungen des Drei-Stufen-Modells an den Widerruf individualvertraglicher Unterstützungskassenzusagen zumindest bei beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht auf ablösende Versorgungstarifverträge zu übertragen. b) Ablösende Betriebsvereinbarungen Auch der Vergleich mit ablösenden Betriebsvereinbarungen zeigt wesentliche Unterschiede. Betriebsvereinbarungen wirken – anders als Tarifverträge – nur nach, 446 So im Ergebnis auch OLG Karlsruhe 24.11.2005, Az. 12 U 102/04, n.v. (B IV 5 b bb) und 22.9.2005, ZTR 2005, 588 (B IV 5 b bb, insoweit nicht veröffentlicht). 127 soweit sie einen Gegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung regeln (§ 77 Abs. 6 BetrVG). Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gehören zwar zum Arbeitslohn i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, so dass, wenn nicht bereits § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG einschlägig ist, zumindest nach dieser Vorschrift ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (Abs. 2) besteht; da die vom Arbeitgeber versprochenen Versorgungsleistungen aber freiwillige Leistungen sind, hat der Betriebsrat nur darüber mitzubestimmen, nach welchen Grundsätzen die vom Arbeitgeber gestellten Mittel zu verteilen sind. Hinsichtlich des Dotierungsrahmens besteht dagegen kein Mitbestimmungsrecht. Die Betriebsvereinbarung ist nur teilmitbestimmt. Die Verringerung des Dotierungsrahmens ist damit grundsätzlich ebenfalls mitbestimmungsfrei, vorausgesetzt, der mitbestimmungspflichtige Verteilungs- und Leistungsplan wird nicht geändert.447 Folgerichtig geht der Dritte Senat des BAG davon aus, dass Betriebsvereinbarungen über eine betriebliche Altersversorgung grundsätzlich nicht nachwirken.448 Der Betriebsrat stünde folglich unter einem erheblichen Einigungsdruck, wäre die Kündigungswirkung nicht durch das Drei-Stufen-Modell eingeschränkt. Ein derartiger Einigungsdruck besteht bei tariflichen Versorgungswerken von vornherein nicht, da § 4 Abs. 5 TVG den begünstigten Arbeitnehmer insofern weitgehenden Schutz gewährt. Anders als Betriebsvereinbarungen werden Tarifverträge zudem von annähernd gleichstarken Vertragspartnern geschlossen; ihnen kommt eine Richtigkeitsgewähr zu.449 Diese Richtigkeitsgewähr besitzen Betriebsvereinbarungen nicht in gleichem Maße. Einmal lässt sich trotz des bestehenden Kündigungsschutzes eine gewisse Abhängigkeit der Betriebsratsmitglieder vom Arbeitgeber nicht ausschließen, dar- über hinaus fehlt dem Betriebsrat die Möglichkeit, seinen Forderungen durch Streik Nachdruck zu verleihen.450 Eine im Vergleich mit Tarifverträgen strengere Kontrolle von Versorgungsbetriebsvereinbarungen ist aber auch dadurch gerechtfertigt, dass dem Betriebsrat eine den Tarifvertragsparteien vergleichbare Legitimation fehlt. Die Tarifautonomie gründet sich ganz wesentlich auf den freiwilligen Beitritt zur Tarifvertragspartei.451 Für die Betriebsratstätigkeit fehlt ein vergleichbarer privatautonomer Legitimationsakt: In den Betrieb tritt der Arbeitnehmer ein, um gegen Entgelt Arbeit zu leisten; gleiches gilt für den Abschluss des Arbeitsvertrags. Eine (konklu- 447 BAG 11.12.2001, AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 43 (II 2); BAG GS 3.12.1991, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 51 (C III 3); BAG 26.4.1988, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 16 (II 3 b); D/K/K/Klebe, BetrVG, § 87 Rn. 257 f.; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 113 ff.; Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 461; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 810, 850 f.; v. Hoyningen-Huene, BetrVR, § 12 Rn. 82, S. 294. 448 BAG 18.9.2001, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 34 (II 2 b dd); BAG 17.8.1999, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 79 (B I 5 a). 449 Zur Richtigkeitsgewähr vgl. oben Kap. 1 B I, S. 38 f. 450 Vgl. BAG 30.1.1970, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 142 (B IV 3 b). Das rechtfertigt allerdings nicht eine Billigkeitskontrolle von Betriebsvereinbarungen (so aber das BAG a.a.O.); vgl. dazu stellvertretend GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 302 mit umfangreichen Nachweisen. 451 Oben Kap. 1 B III 5, S. 45 f. 128 dente) Zustimmung zur Tätigkeit des Betriebsrats ist in beidem nicht enthalten.452 Auch in der Teilnahme an den Betriebsratswahlen oder der Möglichkeit dazu, ist keine privatautonome Zustimmung des Arbeitnehmers zu erblicken.453 Das zeigt sich schon daran, dass er durch Betriebsvereinbarungen auch gebunden wird, wenn er für eine andere Zusammensetzung des Betriebsrats gestimmt oder an den Wahlen überhaupt nicht teilgenommen hat. Betriebsvereinbarungen führen daher zu einer Fremdbestimmung des Arbeitnehmers. Auch dies ist ein Umstand, der ihre strengere Kontrolle rechtfertigt. c) Zwischenergebnis und weiteres Vorgehen Das Drei-Stufen-Modell ist angesichts der gegenüber individualvertraglichen Versorgungszusagen und Versorgungsbetriebsvereinbarungen bestehenden Unterschiede auf ablösende Versorgungstarifverträge nicht übertragbar. Dies ist auch aus arbeitnehmerschützenden Gesichtspunkten nicht erforderlich, da Tarifverträge ein im Vergleich zu anderen Gestaltungsmitteln höheres Schutzniveau bieten und an ihre Rechtmäßigkeit daher geringere Anforderungen gestellt werden können. Da ein sachgegenstandsbezogener Prüfungsmaßstab in Anbetracht der zwischen den Rechtsgrundlagen bestehenden Unterschiede ausscheidet, sind die Grenzen ablösender Versorgungstarifverträge rechtsformspezifisch zu bestimmen, d.h. dem Tarifrecht zu entnehmen. D. Bestehen tariffester Besitzstände? – Zur Unentziehbarkeitsrechtsprechung des Dritten Senats Untersucht man die spezifisch tarifrechtlichen Schranken ablösender Versorgungstarifverträge, stößt man schnell auf die Unentziehbarkeitsrechtsprechung des Dritten Senats. Dieser ging in gleich mehreren Entscheidungen davon aus, einige Besitzstände seien tariffest und damit einem tariflichen Eingriff generell entzogen;454 in 452 H.M. vgl. nur GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 217 ff.; f. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 93 f.; Konzen, ZfA 1985, 469, 485; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S. 313 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 89 ff.; a.A. namentlich Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 89 f., 102 ff.; Reuter, RdA 1991, 193, 197 ff.; ders., RdA 1994, 152, 156 ff. 453 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 217; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S. 317; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 91 ff. 454 BAG 5.12.1995, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 20 (3 b); BAG 5.12.1995, Az. 3 AZR 226/95, n. v. (B I 3 d); BAG 24.8.1993, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 19 (B II 2 b); BAG 24.4.1990, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 43 (III 2); vgl. auch BAG 10.10.1989, AP TVG § 1 Vorruhestand Nr. 3 (II 3 c) für die rückwirkende Änderung eines Vorruhestandstarifvertrages im Baugewerbe.