352 Gerechtigkeitstheorie ebenfalls Elemente der Entscheidungstheorie, vor allem der Spieltheorie als einer Unterdisziplin auf.1426 3. Abgrenzung im Hinblick auf Gesetzgebung als Staatsfunktion Die bisherigen Überlegungen haben gezeigt, dass sowohl Rawls’ Ausführungen zu einer Gerechtigkeit als Fairness als auch Benthams Versuch der Rationalisierung der Gesetzgebung Bezugspunkte zur Gesetzgebungslehre aufweisen. Im Folgenden wird hierauf aufbauend der Versuch unternommen, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Rawls’ Konzeption und dem klassischen Utilitarismus zu erörtern. Hierbei wird der Umfang der Untersuchung in zweifacher Weise beschränkt. Zum einen liegt im Hinblick auf die verschiedenen utilitaristischen Positionen der Schwerpunkt auf dem Werk von Jeremy Bentham. Dieser konkrete Bezugspunkt kann jedoch deshalb nicht durchgängig eingehalten werden, weil Rawls selbst eine Gegenposition zum klassischen Utilitarismus insgesamt entwickeln möchte. Sowohl seine Ausführungen als auch deren Bewertung in der Literatur zielen nicht allein auf Benthams Überlegungen ab.1427 Aus diesem Grund wird in den folgenden Ausführungen oftmals von »dem Utilitarismus« gesprochen, wohl wissend, dass es sich um eine ethische Konzeption mit zahlreichen Varianten und Ausprägungen handelt. Zum anderen liegt der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem Bereich der Gesetzgebung. Vorrangig steht die Frage im Raum, welche der ethischen Konzeptionen sich besser als Vorbild für die aktuelle Gesetzgebungswissenschaft eignet. Jedoch kann ein Vergleich im Hinblick auf Gesetzgebungsfragen nicht gänzlich isoliert von dem übergeordneten Vergleich »Rawls versus Utilitarismus« vorgenommen werden. Die Frage, inwieweit sich die Ausführungen von Rawls und Bentham zur Gesetzgebung ähneln, kann nicht völlig losgelöst von der Frage beantwortet werden, inwieweit sich die Gerechtigkeitsgrundsätze und das Nutzenprinzip essentiell unterscheiden. Letzteres ausführlich zu diskutieren, würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen. Dennoch lässt sich eine Verbindungslinie zwischen dieser allgemeinen Diskussion und dem hier gewählten Ausschnitt »Gesetzgebung« nicht leugnen. Ohne bereits an dieser Stelle 1426 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 3, 33; kontrovers wird in der Sekundärliteratur diskutiert, ob Rawls’ Konzeption tatsächlich als eine normative Entscheidungstheorie anzusehen ist. Gegen eine solche Einordnung wird angeführt, dass Rawls mit seiner Konstruktion des Urzustandes das individuelle Selbstinteresse gezielt außer Kraft setze. Vgl. Corrado, Rawls, Games and Economic Theory, in: Blocker/Smith, John Rawls’ Theory of Social Justice, 1980, 71 ff.; Höffe, Einführung in Rawls’ Theorie der Gerechtigkeit, in: Höffe, John Rawls: Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1998, 1, 18; Kersting, John Rawls, 2001, 68. 1427 In der Literatur gibt es Ansätze für einen Vergleich von Rawls und Bentham; dieser knüpft jedoch vor allem an den zweiten Gerechtigkeitsgrundsatz an. Vgl. Sen, Rawls versus Bentham: An Axiomatic Examination of the Pure Distribution Problem, in: Daniels, Reading Rawls, 1975, 283 ff. 353 Überlegungen vorwegnehmen zu wollen: Die Gerechtigkeitsgrundsätze beziehungsweise das Nützlichkeitsprinzip stellen die übergeordneten Maßstäbe dar, an denen sich der ideale Gesetzgeber orientieren soll. Um den Bereich der Gesetzgebung umfassend zu betrachten, erfolgen deshalb auch kurze Ausführungen zu dem grundsätzlichen Verhältnis von Rawlsscher Gerechtigkeitstheorie und klassischem Utilitarismus. Diese erheben jedoch keinerlei Anspruch auf Vollständigkeit, sondern dienen allein dem Ziel, die verschiedenen Sichtweisen im Hinblick auf Gesetzgebungsfragen deutlicher herauszuarbeiten. Denn möglicherweise unterscheiden sich Rawls und Bentham zwar darin, an welche übergeordneten Maßstäbe sie den Gesetzgeber binden, stellen ungeachtet dieser Differenz jedoch ähnliche Verfahrensanforderungen auf. a) Gemeinsamkeiten beider Konzeptionen In Eine Theorie der Gerechtigkeit ist es Rawls’ erklärte Absicht, eine alternative Konzeption zum klassischen Utilitarismus zu entwerfen. In der Sekundärliteratur wird kontrovers diskutiert, ob Rawls mit seinem Anspruch insgesamt gescheitert ist und nur auf den ersten Blick eine konträre Position entwickelt.1428 In einem aktuellen Beitrag zur Rawlsschen Theorie wird darauf hingewiesen, dass Rawls eine zweigeteilte Einstellung zum Utilitarismus besitze. In seinen Werken werde deutlich, dass er einerseits die utilitaristische Ethik als eine systematische und konstruktive Idee bewundere. Andererseits lehne er das Nützlichkeitsprinzip als übergeordneten Maßstab strikt ab.1429 Die folgende Darstellung knüpft an diese Einschätzung an, indem sie nicht allein versucht Rawls’ und Benthams Gedanken voneinander abzugrenzen. Vielmehr sollen auch deren Gemeinsamkeiten im Hinblick auf die Vorstellung von einer idealen Gesetzgebung aufgezeigt werden. 1428 Vgl. vertiefend zu dem Verhältnis von Rawls und dem Utilitarismus: Arrow, Some Ordinalist-Utilitarian Notes on Rawls’s Theory of Justice, in: Richardson/Weithman, Volume 1, 145 ff.; Goldman, Rawls and Utilitarianism, in: Blocker/Smith, John Rawls’ Theory of Social Justice, 1980, 346, 394; Lyons, Rawls versus Utilitarianism, in: Richardson/ Weithman, Volume 3, 1 ff.; Scheffler, Rawls and Utilitarism, in: Freeman, Cambridge Companion to Rawls, 2003, 426 ff. Kritisch zu Rawls’ Ziel eines Neuentwurfs Höffe, Politische Gerechtigkeit, 3. Auflage, 2002, 15. Hügli/Han ordnen Rawls im Historischen Wörterbuch der Philosophie aufgrund seiner frühen Veröffentlichungen als Vertreter eines Regelutilitarismus ein. Seine Theorie der Gerechtigkeit wird als eine Weiterentwicklung des Utilitarismus im kantischen Geist verstanden. Vgl. Hügli/Han, Stichwort »Utilitarismus«,Historisches Wörterbuch der Philosophie, Band 11, 2001, Sp. 503, 505, 508. 1429 Vgl. Scheffler, Rawls and Utilitarism, in: Freeman, Cambridge Companion to Rawls, 2003, 426, 427. Für eine Nähe zwischen Utilitarismus und Rawlsscher Gerechtigkeitstheorie spricht sich auch Walther, Utilitaristische Rechtstheorie als Theorie der naturwüchsigen Genese regelgeleiteter und sanktionsbewehrter Kooperation, in: Mastronardi, Das Recht im Spannungsfeld utilitaristischer und deontologischer Ethik, ARSP Beiheft 94 (2004), 11 ff. aus. 354 Die Verfasserin geht davon aus, dass Rawls die Gedanken des klassischen Utilitarismus in diesem Bereich weiterentwickelt. Bentham hatte bereits ein detailliertes Bild des Gesetzgebers gezeichnet. Insbesondere mit Hilfe des »Schleiers« als einer Verfahrensbedingung gelingt es Rawls, dessen Überlegungen stärker zu institutionalisieren und dadurch eine moderne und mit dem Grundgesetz kompatible Vorstellung von Gesetzgebung aufzuzeigen. aa) Vorstellung einer idealen Theorie Eine erste Gemeinsamkeit zwischen Benthams und Rawls’ Überlegungen besteht darin, dass beide Philosophen ausdrücklich eine Theorie der Gesetzgebung entwickeln wollen. In der Konzeption von Rawls zeigt sich dies darin, dass er zwischen idealer und nichtidealer Theorie unterscheidet. Sein Vier – Stufen – Gang ist Bestandteil der idealen Theorie und soll nicht die tatsächliche Gesetzgebung beschreiben. Aber auch Bentham geht davon aus, dass das von ihm beschriebene Gesetzgebungsverfahren nur ein Idealbild darstellt und sich nicht vollständig in die Wirklichkeit umsetzen lässt.1430 Auch innerhalb des Utilitarismus geht es nicht um Fragen empirischer Sozialwissenschaften, die das tatsächliche Verhalten und die faktischen moralischen Vorstellungen, sei es von Einzelnen, sei es von Gruppen, untersuchen.1431 Sowohl Rawls’ Gerechtigkeitskonzeption als auch der klassische Utilitarismus beinhalten eine »fiktive« Vorstellung der Gesetzgebung.1432 Sie zeigen eine Theorie der Gesetzgebung auf, die Veränderungen bei der tatsächlichen Entscheidungsfindung herbeiführen will. Rawls und Bentham sind sich bewusst, dass eine Kluft zwischen ihren Ausführungen und der Gesetzgebungspraxis besteht. Beiden Ansätzen ist ihre ideologie- und gesellschaftskritische Funktion gemeinsam. Bentham und ihm folgend John Stuart Mill verstehen das utilitaristische Prinzip als einen Prüfstein für die zeitgenössischen politischen und sozialen Verhältnisse.1433 Auch Rawls entwirft eine ideale Theorie, die Anstoß für eine kritische Bewertung der tatsächlichen Arbeitsweise der Institutionen sein soll.1434 1430 Vgl. Bentham, IPML, 40. 1431 Vgl. Höffe, Einführung in die utilitaristische Ethik, 3. Auflage, 2003, 9. 1432 In einer Stellungnahme zu einem kritischen Beitrag von Habermas betont Rawls, dass auch die Diskurstheorien eine solche Trennung von idealer Vorstellung und gesellschaftlicher Wirklichkeit vornehmen vgl. Rawls, Erwiderung auf Habermas, in: Hinsch, Zur Idee des politischen Liberalismus 1997, 196, 214. 1433 Vgl. Höffe, Einführung in die utilitaristische Ethik, 3. Auflage, 2003, 27. 1434 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 39, 278. 355 bb) Gesetzgebung als Prozess Wie bereits an anderer Stelle angesprochen, legitimieren weder die Rawlssche Theorie noch der klassische Utilitarismus Gesetze mit Hilfe des Naturrechts oder der Religion. Indem sie mit dem Nützlichkeitsprinzip und den Gerechtigkeitsgrundsätzen übergeordnete Maßstäbe für den Gesetzgeber aufstellen, stehen sie jedoch auch im Gegensatz zu streng positivistischen Ansätzen.1435 Sowohl Bentham als auch Rawls beschreiben die Gesetzgebung als einen Prozess. Innerhalb des Vier-Stufen-Ganges nimmt der Schleier des Nichtwissens eine zentrale Stellung ein. Diese Verfahrensbedingung garantiert, dass die Abgeordneten sich in einer symmetrischen Position befinden. Rawls setzt sich nicht intensiv mit dem Gesetzesbegriff auseinander, in seiner Gerechtigkeitstheorie steht die Verfahrensbedingung »Schleier« im Vordergrund. Aber auch Bentham zeichnet einen Gesetzgeber, der zuerst Informationen sammelt und dann in einem zweiten Schritt gewichtet.1436 Dieses Bild einer Abwägung ähnelt in großem Maß der Idee des inneren Gesetzgebungsverfahrens. Die Gesetzgebung stellt sich sowohl bei Bentham als auch in der aktuellen Gesetzgebungswissenschaft als ein dynamischer, dennoch festen Strukturen unterworfener Prozess dar. Bentham entwickelt ein mehrschrittiges Verfahren, das eine transparente Entscheidungsfindung garantiert. Insoweit scheinen die aktuellen Überlegungen tatsächlich einer utilitaristischen Sichtweise zu entsprechen. cc) Eigeninteressierter Mensch Zudem scheint beiden Konzeptionen das gleiche Menschenbild zugrunde zu liegen. Bentham beschreibt den Menschen als ein selbstinteressiertes Individuum, das seine eigenen Interessen verfolgt und prinzipiell dazu neigt, sein Wohl vor das anderer Menschen zu stellen. Der einzelne Mensch strebt nach Glück und richtet sein Vorgehen an dem Nutzenprinzip aus. Eine Handlung hat dann eine nützliche Tendenz, wenn sie dazu neigt, Gewinn, Vorteil, Freude oder Glück hervorzubringen. Auch die Rawlssche Theorie basiert auf der Annahme, dass die Menschen rational im Sinne von eigeninteressiert agieren.1437 Der Schleier des Nichtwissens soll den »Egoisten in uns« überlisten beziehungsweise uns vor Augen führen, dass allein durch eine distanzierte Entscheidung die Interessen aller gleichwertig berücksichtigt werden. 1435 Hierzu in Bezug auf Bentham allerdings Hart, der bei diesem eine positivistische Grundhaltung erkennt. Vgl. Hart, Introduction: Essays on Bentham, 1982, 18 ff. 1436 Vgl. Bentham, IPML, 38 ff. 1437 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 22, 148 ff, 148 »Interessenkonflikte entstehen dadurch, dass es den Menschen nicht gleichgültig ist, wie die Früchte dieser Zusammenarbeit verteilt werden, denn zur Verfolgung seiner Ziele möchte jeder lieber einen größeren als einen kleineren Anteil haben«. 356 dd) Universalisierungsgedanke und Unparteilichkeit Schließlich tragen sowohl Rawls als auch Bentham an die Gesetzgebung ein ethisches Ideal heran. Beide sprechen sich gegen einen reinen Intuitionismus aus. Der Gesetzgeber ist vielmehr in seinen Entscheidungen gebunden, sei es an die Gerechtigkeitsgrundsätze, sei es an das Nützlichkeitsprinzip.1438 Bei der Anwendung dieses übergeordneten Maßstabes halten sowohl Rawls als auch der klassische Utilitarismus an dem Universalisierungsgedanken fest.1439 Bei Bentham zeigt sich dies darin, dass für die Berechnung des Gesamtnutzens nicht das Wohlergehen bestimmter Gruppen, Klassen oder Schichten, sondern die Konsequenzen für alle von dem Beschluss betroffenen Personen ausschlaggebend sind.1440 Innerhalb der Rawlsschen Gerechtigkeitskonzeption bildet der Schleier des Nichtwissens den Universalisierungsgedanken in einer radikalen Form ab. Indem sie eine solche Verallgemeinerungspflicht in ihre Konzeptionen aufnehmen, sprechen sich sowohl Rawls als auch Bentham für einen unparteiischen Gesetzgeber aus. Rechtsetzung ist für Bentham ein Prozess, der nicht auf der Intuition des Einzelnen basieren darf. Vielmehr muss es sich um eine rationale im Sinne einer neutralen Tätigkeit handeln. Ideale Gesetzgebung stellt sich für Bentham als eine mathematische Berechnung dar1441, es bestehe eine gesetzgeberische Logik.1442 Im dritten Teil der Arbeit wurde deutlich, dass ein solcher Gedanke der Distanz auch Rawls’ Vorstellung vom Gesetzgeber entscheidend prägt. Unter dem Schleier des Nichtwissens sollen die Abgeordneten als Sachverständige agieren, die unparteiisch und daher einer objektiven Betrachtungsweise fähig sind.1443 1438 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 7, 52; Bentham, IPML, 11 ff. 1439 Vgl. Barry, Justice as impartiality, 1995, 191 ff. 1440 Vgl. Höffe, Einführung in die utilitaristische Ethik, 3. Auflage, 2003, 11; Bentham, Constitutional Code, Volume I (The Collected works of Jeremy Bentham), 1983, VII, 9, 144 Legislator`s inaugural Declaration: »On every occasion, in the exercise of this my vocation, sincere and anxious shall be my endeavour, to keep my mind as clear as may be, of undue partiality in every sense: of partiality in favour of any class or individual, to the injury of any other: of partiality through self – regarding interest: of partiality, through interest inspired by antipathy: more particularly will I be on my guard against partiality in favour of superiors, to the prejudice of inferiors: of superiors, in whatsoever scale of comparison: opulence, power, reputation, talent, natural or acquired. In my conduct towards my fellow – countrymen, – I will, on every occasion, in this my situation, apply my closest attention to the observance of the same strict rules, as if it were that of a Judge. Acting as a Legislator, I acknowledge myself to be acting as a Judge; bound, to the observance of the same inflexible impartiality in this case as in that: bound – but by ties, as much stronger, as the number of the persons, whose happiness is at stake, is greater«. 1441 Vgl. Bentham, The Theory of Legislation, Principles of Legislation Chapter VIII, 32 »…and legislation thus becomes a matter of arithmetic. The evil produced is the outgo, the good which results is the income…« 1442 Vgl. Bentham, The Theory of Legislation, Principles of Legislation, Chapter XIII, 66. 1443 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 54, 394. 357 b) Strukturelle Unterschiede der Konzeptionen Die Reichweite der Übereinstimmungen beider Konzeptionen überrascht. Die bisherigen Ausführungen scheinen Stimmen in der Literatur Recht zu geben, die die Gemeinsamkeiten zwischen Rawls’ Theorie und dem Utilitarismus betonen. Beide Theorien entwickeln eine ideale Vorstellung von Gesetzgebung, die das Parlament an einen übergeordneten Maßstab bindet. Gesetzgebung wird als ein rationaler Prozess verstanden, der sich nicht mit Hilfe religiöser oder naturrechtlicher Annahmen rechtfertigen lässt. Rawls und der klassische Utilitarismus entwickeln somit ein Bild idealer Gesetzgebung, das vergleichbare Rahmenbedingungen aufzuweisen scheint. Worin bestehen dann die strukturellen Unterschiede zwischen Rawls’ Vier-Stufen-Gang und Benthams mathematischer Gesetzgebung? aa) Maßstab für die Gesetzgebung Wie soeben aufgezeigt, ordnen Bentham und Rawls Gesetzgebung nicht als eine »mystische« Entscheidung ein. Die Legislative wird in ihren Konzeptionen übergeordneten Maßstäben unterworfen. Die entscheidende Differenz beider Konzeptionen besteht möglicherweise in dem Inhalt der Maßstäbe. Innerhalb der Sekundärliteratur steht dieser Vergleich zwischen den Gerechtigkeitsgrundsätzen einerseits und dem Nützlichkeitsprinzip andererseits im Mittelpunkt der Betrachtung.1444 Maßstab für eine gute Gesetzgebung ist nach der utilitaristischen Ethik das Nutzenprinzip. Der Gesetzgeber soll eine Entscheidung treffen, die den Gesamtnutzen maximiert. Aus diesem Grund sammelt er zuerst die Informationen über die Gesetzesfolgen und erstellt dann eine Bilanz. Dagegen zielt Rawls’ Konzeption auf eine Gesetzgebung ab, die den Gerechtigkeitsgrundsätzen genügt. Rawls selbst sieht hierin einen grundlegenden Unterschied zwischen seiner Theorie und dem klassischen Utilitarismus. Er erläutert seine Ansicht anhand der Begriffe des Guten und des Rechten.1445 Die Struktur einer ethischen Theorie hänge davon ab, welche Beziehungen sie zwischen diesen beiden Grundgedanken herstellt und wie sie ihre Unterschiede bestimmt.1446 Den Begriff des Rechten definiert Rawls als die Übereinstimmung mit den Grundsätzen, auf die man sich im Urzustand für den betreffenden Gegenstand einigen würde.1447 Es handelt sich um einen institutionellen Rahmen, der für eine Gesellschaft notwendig ist. Der 1444 Vgl. Scheffler, Rawls and Utilitarism, in: Freeman, Cambridge Companion to Rawls, 2003, 426, 443. 1445 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 5, 42. 1446 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 68, 486. 1447 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 18, 132. 358 Begriff des Guten hingegen steht für den vernünftigen Lebensplan, die vernünftigen Lebensziele des einzelnen Menschen. 1448 Nach Rawls unterscheiden sich seine Theorie einer Gerechtigkeit und der Utilitarismus hier hinsichtlich ihrer Aussagen. Teleologische Theorien und damit der Utilitarismus definierten das Gute unabhängig vom Rechten. Das Rechte werde nur als ein Mittel betrachtet, um das Gute zu maximieren.1449 In der Konzeption einer Gerechtigkeit als Fairness hingegen sei der Begriff des Rechten dem Guten vorgeordnet. Ein gerechtes soziales System bestimme den Bereich, in dem sich die Ziele des Einzelnen halten müssten.1450 Innerhalb der Sekundärliteratur wird anlehnend an Rawls betont, dass den Konzeptionen ein unterschiedliches Verhältnis von den Begriffen »gut« und »recht / gerecht« zugrunde liege. Der klassische Utilitarismus erkenne die Gerechtigkeit nicht als einen normativen Grundbegriff an. Er billige ihr allein eine vom Nutzenprinzip abgeleitete Bedeutung zu.1451 Dagegen habe die Gerechtigkeit bei Rawls ein ethisches Primat gegenüber Effizienz-, Koordinations- und Stabilitätskriterien.1452 Für die Gesetzgebung folgt hieraus, dass der klassische Utilitarismus in erster Linie effiziente Gesetze anstrebt. Die Gerechtigkeit von Gesetzen wird nicht eigens thematisiert; sie ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber bei der Berechnung des Gesamtnutzens die Auswirkungen für alle Betroffenen einbeziehen muss. In der Konzeption von Rawls hingegen soll der Vier-Stufen-Gang eine institutionelle Basis aufzeigen, die eine Hintergrundgerechtigkeit etabliert.1453 Die Gerechtigkeitsgrundsätze gehören nach Rawls’ Ansicht zum Begriff des Rechten. Die weiteren Stufen – also Verfassungs- und einfache Gesetzgebung – konkretisieren diese Vorgaben; hierdurch entsteht ein Rahmenwerk. Dieses Rahmenwerk selbst ist das Ziel der Gerechtigkeitstheorie, angestrebt wird allein eine solche gerechte Grundstruktur. Diese besitzt einen Eigenwert, indem sie eine bestimmte Arbeitsweise der wichtigsten gesellschaftlichen Institutionen garantiert. In einem späteren Aufsatz ordnet Rawls seine Theorie als eine frei stehende Auffassung ein, die sich allein mit der Frage einer gerechten Grundstruktur für eine moderne demokratische Gesellschaft beschäftige.1454 Im Gegensatz hierzu handele es sich bei dem Utilitarismus um eine Globaltheorie, die eine bestimmte 1448 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 60, 433. 1449 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 5, 42. 1450 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 6, 50; kritisch hierzu Hauke, der die Gegenthese aufstellt, dass sich das Gerechte nicht vom Guten trennen noch diesem vorgeordnet werden könne, Hauke, Liberalismus – metaphysisch und politisch, ARSP 2005, 49, 49. 1451 Vgl. Engin-Deniz, Vergleich des Utilitarismus mit der Theorie der Gerechtigkeit von John Rawls, 1991, 28; Höffe, Politische Gerechtigkeit, 3. Auflage, 2002, 46. 1452 Vgl. Nida-Rümelin, Die beiden zentralen Intentionen der Theorie der Gerechtigkeit, ARSP 1990, 457, 459. 1453 Vgl. Rawls, Kantischer Konstruktivismus in der Moraltheorie, in: Die Idee des politischen Liberalismus, 1994, 80, 100. 1454 Vgl. Rawls, Politischer Liberalismus, 75. 359 Vorstellung des Guten durchsetzen wolle.1455 Diesen Gedanken aufnehmend, wird in einem aktuellen Beitrag zu Rawls’ Theorie ausgeführt, dass dem Utilitarismus eine monistische Vorstellung des Guten, der Theorie von Rawls hingegen eine heterogene Vorstellung des Guten zugrunde liege.1456 Welcher dieser Ausrichtungen entspricht die aktuelle Entwicklung in der Gesetzgebungslehre? An anderer Stelle wurde bereits kritisch erörtert, welches Ziel die Befürworter eines inneren Gesetzgebungsverfahrens verfolgen. In der aktuellen Diskussion um Wege besserer Gesetzgebung wird die Verbindung zwischen Rechtsetzung und Gemeinwohl betont. Ein gutes Gesetz zeichne sich dadurch aus, dass es in der Summe eine Optimierung des Gemeinwohlstandards bewirke.1457 Die Tätigkeit der Legislative wird nicht länger als eine dezisionistische Entscheidung begriffen, die allein mit Hilfe des Mehrheitsprinzips gerechtfertigt werden kann. Stattdessen werden weitere Verfahrensanforderungen diskutiert, die garantieren sollen, dass Gesetze das Gemeinwohl fördern. Im vierten Teil der vorliegenden Arbeit wurde deutlich, dass eine gemeinwohlorientierte Gesetzgebung eine durchgängige Idealvorstellung innerhalb der öffentlich-rechtlichen Dogmatik zu sein scheint. Aktuell nehmen Beiträge und Monographien zum Gemeinwohlbegriff zu1458. Zugespitzt kann man geradezu von einer »Renaissance« des Gemeinwohlgedankens sprechen. Entspricht eine solche Zielsetzung jedoch nicht der klassischen utilitaristischen Ethik? So wirft Schlink in einer Monographie die Frage auf, ob der Begriff des Gemeinwohls nicht ein Synonym für den Begriff des Gesamtnutzens sei.1459 aaa) Gemeinwohl und Gesamtnutzen Dagegen ist zum einen einzuwenden, dass Befürworter zusätzlicher Verfahrensanforderungen dem Gesetzgeber keine inhaltliche Vorstellung vom Gemeinwohl vorgeben. In seinem grundlegenden Aufsatz betont Schwerdtfeger, dass das Grundgesetz keine justiziablen inhaltlichen Direktiven für das Abwägungsverfahren enthalte.1460 Der Begriff der »guten« beziehungsweise »optimalen« Gesetzgebung wird nicht mit dem Nützlichkeitsprinzip als übergeordnetem Maßstab verknüpft. 1455 Vgl. Rawls, Gerechtigkeit als Fairness, 38. 1456 Vgl. Scheffler, Rawls and Utilitarism, in: Freeman, Cambridge Companion to Rawls, 2003, 426, 436. 1457 Vgl. Ennuschat, Wege zu besserer Gesetzgebung, DVBl. 2004, 986, 987. 1458 Vgl. aktuell Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union, 2005. Außerdem Koller, Das Konzept des Gemeinwohls: Versuch einer Begriffsexplikation, in: Brugger/Kirste/ Anderheiden, Gemeinwohl in Deutschland, Europa und der Welt, 2002, 41 ff.; Kreuzbauer, Der Topos vom Gemeinwohl in der juristischen Argumentation, in: Hiebaum/Koller (Hrsg.), Politische Ziele und juristische Argumentation, ARSP Beiheft 92 (2003), 9 ff. 1459 Vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, 156. 1460 Vgl. Schwerdtfeger, Optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht, FS für Hans Peter Ipsen 1977, 182. 360 In der Literatur besteht zwar Einigkeit darüber, dass das Grundgesetz mehr oder weniger explizite Gemeinwohlformeln1461 enthält. Diese besitzen jedoch eine große Unschärfe. Die Formel des Gemeinwohls wird als eine Sammelbezeichnung verstanden, ihr Inhalt sei unter dem Grundgesetz nicht verfassungsrechtlich festgelegt.1462 Hinter der Gemeinwohlbindung verbirgt sich also unter dem Grundgesetz nicht ein einziges Prinzip »größtes Glück«, sondern eine Vielzahl von Werten. An dieser Stelle ist Isensee zuzustimmen, der darauf verweist, dass die praktische Bestimmung dessen, was Gemeinwohl ist, vom Kontext der verfassungsrechtlichen Norm und des jeweiligen Sachproblems abhänge.1463 Der Utilitarismus besitzt kein Monopol auf die Bestimmung des Gemeinwohls.1464 Die Verpflichtung auf das Gemeinwohl kann nicht mehr als eine Verpflichtung auf einen vorgängigen Wahrheitsbegriff verstanden werden.1465 Insoweit basiert die Gesetzgebungslehre anders als der klassische Utilitarismus nicht auf einer monistischen Vorstellung des Guten. Gemeinsam ist beiden die Idee eines Gesetzgebungsverfahrens, das ein übergeordnetes/überindividuelles Ziel anstrebt und dadurch an Rationalität gewinnt. Dennoch kann das Gemeinwohl unter dem Grundgesetz nicht pauschal mit dem Grundprinzip des Gesamtnutzens übersetzt werden. In der öffentlich-rechtlichen Dogmatik wird der Begriff der Optimierung anders als Benthams Konzeption als die bestmögliche Realisierung einer Vielzahl von Grundwerten verstanden.1466 bbb) Gemeinwohl und Rawlssche Gerechtigkeitsgrundsätze An dieser Stelle zeigt sich der Unterschied zwischen dem klassischen Utilitarismus als einer »umfassenden« Lehre und der Gerechtigkeit als Fairness als einer »frei stehenden« politischen Konzeption. Im politischen Liberalismus betont Rawls, dass er eine gerechte Grundstruktur aufzeigen möchte, die mit dem Faktum eines vernünftigen Pluralismus vereinbar ist. In der Literatur wird kritisch er- örtert, ob Rawls tatsächlich eine solche frei stehende Theorie entworfen hat. Ohne dies vertiefen zu wollen, könnte gerade die Figur des Schleiers diesen Anspruch Rawls’ vereiteln. Denn wie im dritten Teil der Arbeit dargelegt, integriert diese Gedankenfigur moralische Grundannahmen in den Urzustand. Dies könnte ein Grund dafür sein, dass der Schleier in den späteren Werken Rawls’ nicht länger eine exponierte Stellung besitzt. Indem Rawls eine politische Gerechtigkeitskonzeption entwerfen will, kann er anders als Bentham nicht auf eine bestimmte Vorstellung des Guten als überge- 1461 Vgl. Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, 1988, § 57 Rn. 109, 112. 1462 Vgl. zu diesem Begriff, Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 892. 1463 Vgl. Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR Band III, 1988, § 57 Rn. 114. 1464 Vgl. Hiebaum, Die Politik des Rechts, 2004, 207. 1465 Vgl. v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 80. 1466 Vgl. in diese Richtung auch v. Arnim, Zur »Wesentlichkeitstheorie« des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1987, 1241, 1244 Fussnote. 361 ordnetes Prinzip zurückgreifen. Dennoch lässt sich die Vorstellung einer gemeinwohlorientierten Gesetzgebung mit der Rawlsschen Gerechtigkeitstheorie vereinbaren. Wie bereits an anderer Stelle aufgezeigt, soll sich der ideale Gesetzgeber bei Rawls an den Gerechtigkeitsgrundsätzen orientieren. Auch Rawls gibt folglich einen Maßstab für gesetzgeberische Entscheidungen vor. Es handelt sich bei den Gerechtigkeitsgrundsätzen nicht nur um einen verfahrensrechtlichen Rahmen. Rawls betont, dass es sich bei seiner Konzeption nicht um eine rein prozedurale Gerechtigkeitstheorie handelt. Die Gerechtigkeitsgrundsätze transportieren selbst ein Verständnis von Gleichheit und Freiheit. Sie sind eindeutig substantiell und repräsentieren weit mehr als bloß prozedurale Werte.1467 So fordert der erste Gerechtigkeitsgrundsatz, dass die persönlichen Grundfreiheiten zu schützen sind und das politische Geschehen im Ganzen einem gerechten Verfahren unterliegen soll.1468 Würde man unter dem Grundgesetz den Versuch unternehmen, das Gemeinwohl zu präzisieren, so würden ähnliche Grundwerte aufgezählt werden.1469 Es bleibt festzuhalten, dass der klassische Utilitarismus keinen Monopolanspruch auf den Gemeinwohlbegriff hat. Vielmehr lässt sich die Idealvorstellung einer gemeinwohlorientierten Gesetzgebung mit unterschiedlichen Inhalten »füllen«. Legt man ein utilitaristisches Verständnis zugrunde, so müsste sich der Gesetzgeber an dem Prinzip des Gesamtnutzens orientieren. Konsequenz für die moderne Gesetzgebung wäre eine Nähe zur Wohlfahrtsökonomie1470; der Gedanke effektiver Gesetzgebung und die ökonomische Analyse des Rechts würden gestärkt. In gleichem Maße lässt sich jedoch eine Verbindungslinie zwischen den Rawlsschen Gerechtigkeitsgrundsätzen und dem Gemeinwohl als regulativer Idee ziehen. Der Verfassungsgeber ist dann vor allem an den ersten, der einfache Gesetzgeber an den zweiten Gerechtigkeitsgrundsatz gebunden.1471 bb) Schutz des Individuums Der Blick auf die Gemeinwohlwerte kann noch vertieft werden. Ein utilitaristisches Verständnis von Gemeinwohl könnte mit der Werteordnung des Grundgesetzes unvereinbar sein. Der Grundrechtskatalog in unserer Verfassung zeigt möglicherweise auf, dass die Grundstruktur unserer Gesellschaft nicht auf Effektivität und Gesamtnutzen als übergeordnetem Maßstab aufbaut. 1467 Vgl. Rawls, Politischer Liberalismus, 288. 1468 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 227. 1469 Vgl. zu dem Versuch, Gemeinwohlgrundwerte zu bestimmen, v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977, 22 ff. 1470 Die Wohlfahrtsökonomie als ein Zweig der Wirtschaftswissenschaften basiert auf utilitaristischen Grundannahmen. Vgl. Bohnen, Der hedonistische Kalkül und die Wohlfahrts- ökonomik, in: Gähde/Schrader (Hrsg.) Der klassische Utilitarismus. Einflüsse 1992, 318 ff.; Hammond, Utilitarianism, Uncertainty and Information, in: Sen/Williams, Utilitarianism and Beyond, 1982, 85, 85. 1471 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 227. 362 So weist Rawls in Eine Theorie der Gerechtigkeit auf eine mögliche Gefahr des Utilitarismus hin: Stellt der Gesetzgeber allein auf den Gesamtnutzen ab, können Gesetze entstehen, die einzelne Mitglieder der Gesellschaft stark belasten. Grö- ßere Vorteile für die Mehrheit einer Gesellschaft rechtfertigen Nachteile von Minderheiten.1472 Es besteht in der philosophischen Literatur Einigkeit darüber, dass es sich hierbei um eine Schwäche des klassischen Utilitarismus handelt.1473 Zwar beinhalten sowohl Rawls’ Gerechtigkeit als Fairness als auch der klassische Utilitarismus den Universalisierungsgedanken. Beide Formen normativer Ethik weisen hierdurch eine egalitaristische Dimension.1474 Für den klassischen Utilitarismus sind die Menschen insofern gleich, als sie dasselbe Recht auf Glück haben.1475 Das Nützlichkeitsprinzip überschreitet jedoch diesen individualistischen Ansatz und limitiert ihn damit. Denn wenn die Entscheidung den Vorrang verdienen soll, die den Gesamtnutzen maximiert, so verschwinden die jeweiligen Einzelinteressen der Individuen in der kollektiven Summierung.1476 Einzelne Personen und das Maß individuellen Glücks sind für den Utilitaristen nur von instrumenteller Bedeutung.1477 Der Utilitarismus besitzt eine Indifferenz gegenüber der Identität von Individuen, ihren verschiedenen Zielen, Plänen, Ambitionen.1478 Er ist deshalb nicht in der Lage, den Gedanken unantastbarer Grundrechte im Sinne von Abwehrrechten gegen staatliches Handeln zu begründen.1479 Diese berechtigte Kritik am klassischen Utilitarismus fasst die folgende Einschätzung bildhaft zusammen: »Persons do not count as individuals in this (Anm. der Verf.utilitarianism) any more than individual petrol tanks do in the analysis of the national consumption of petroleum.«1480 Der fehlende Schutz des Individuums ist jedoch mit der Systematik des Grundgesetzes nicht vereinbar. Dieses geht vom einzelnen Menschen als letztem Wert und Interessenträger aus. V. Arnim spricht von der anthropozentrischen Grund- 1472 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 5, 42. 1473 Vgl. Höffe, Einführung in die utilitaristische Ethik, 3. Auflage, 2003, 41; Sen/Williams, Utilitarianism and Beyond, 1982, Introduction, 1, 4 mit jeweils weiteren Nachweisen. 1474 Vgl. Hiebaum, Die Politik des Rechts, 2004, 319. 1475 Vgl. Köhler, Zur Geschichte und Struktur der utilitaristischen Ethik, 1979, 8. Bentham, IPML, 282: »Ethics at large may be defined, the art of directing men´s actions to the production of the greatest possible quantity of happiness, on the part of those, whose interest is in view«. 1476 Vgl. v. der Pfordten, Rechtsethik, 2001, 340. 1477 Vgl. Hart, Natural Rights: Bentham and John Stuart Mill: Essays on Bentham, 1982, 79, 99; Sen/Williams, Introduction: Utilitarianism and Beyond, 1982, 1, 19. 1478 Vgl. Sen/Williams, Introduction: Utilitarianism and Beyond, 1982, 1, 5. 1479 Vgl. Hilgendorf, Der ethische Utilitarismus und das Grundgesetz, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, 249, 268. 1480 Vgl. Sen/Williams, Introduction: Utilitarianism and Beyond, 1982, 1, 4. 363 entscheidung der Verfassung.1481 Die Würde des Menschen ist in der vom Grundgesetz konstituierten Demokratie der »oberste Wert«.1482 Dies bedeutet jedoch, dass Benthams Überlegungen in ihrer Reinform kein Vorbild für die aktuelle Gesetzgebungswissenschaft sein können. Rawls’ Konzeption hingegen berücksichtigt den Vorrang individueller Freiheit. Die Gerechtigkeitsgrundsätze setzen dem Handeln des Gesetzgebers Grenzen. Insbesondere stellt der erste Gerechtigkeitsgrundsatz einen Rahmen auf, der den einzelnen Menschen die gleichen Grundfreiheiten sichert.1483 Insofern scheint allein Rawls’ auf Rechten basierende politische Konzeption geeignetes Vorbild für die Gesetzgebungslehre zu sein. Es ist jedoch kritisch zu überlegen, ob tatsächlich eine solche »Kluft« zwischen utilitaristischer Ethik und Rawlsscher Konzeption besteht. Zum einen kann sich die utilitaristische Ethik vor einem Missbrauch des Nutzendenkens schützen, indem sie eine Schranke für das Nützlichkeitsprinzip einführt, die den Kernbereich individueller Freiheit schützt.1484 Ein solches Axiom besitze auch Rawls’ Theorie mit dem Schleier des Nichtwissens. Denn allein dieser garantiere, dass jeder Bürger in der Gesellschaft als moralisches Subjekt wahrgenommen werde.1485 Zudem sieht auch Rawls zumindest in seinem Grundwerk Einschränkungen des Vorranges gleicher Freiheit vor.1486 An diese Überlegungen knüpfen die Stimmen in der Literatur an, die zwischen den Konzeptionen nur einen graduellen Unterschied sehen. Auch Rawls selbst scheint in seinen späteren Werken diese Einschätzung zu teilen, wenn er die Beziehung zwischen Benthams Utilitarismus und seiner politischen Gerechtigkeitstheorie als ein Verhältnis der Annäherung umschreibt. Nach Rawls’ Ansicht ist seine liberale Konzeption für einen Utilitaristen eine befriedigende, wenn nicht vielleicht am besten funktionierende Annäherung an das, was das Nutzenprinzip fordert.1487 Diese Stellungnahme stützt die zu Beginn aufgestellte These, dass die Gerechtigkeitsgrundsätze eine Variante, eine Weiterentwicklung utilitaristischer Gedanken darstellen. 1481 Vgl. v. Arnim, Gemeinwohl und Partikularinteressen, 1977, 13. 1482 Vgl. grundlegend BVerfGE 5, 85 (204); Hilgendorf, Der ethische Utilitarismus und das Grundgesetz, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, 249, 260. 1483 So auch Koller, der ausführt, dass die vom Grundgesetz gewährleisteten Grundfreiheiten und Rechte mit Rawls’ erstem Gerechtigkeitsgrundsatz weitgehend in Einklang zu stehen scheinen. Er setzt sich im weiteren Verlauf seines Aufsatzes jedoch kritisch mit der Frage auseinander, ob eine solche Nähe zwischen den Gerechtigkeitsgrundsätzen und den Aussagen des Grundgesetzes tatsächlich besteht. Koller, Moderne Vertragstheorie und Grundgesetz, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, 361, 382. 1484 Vgl. Haverkate, Verfassungslehre, 1992, 278. 1485 Vgl. Haverkate, Verfassungslehre, 1992, 278. 1486 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 39, 276, vertiefend zum Vorrang der Freiheit in Rawls’ Gerechtigkeitstheorie, Barry, John Rawls and the Priority of Liberty, in: Richardson/Weithman, Volume 2, 1999, 172 ff. 1487 Vgl. Rawls, Politischer Liberalismus, 263; vertiefend zu diesem Aspekt Arneson, Rawls versus Utilitarianism in the Light of Political Liberalism, in: Davion/Wolf 2000, 231 ff. 364 Schließlich zeigt auch die aktuelle Diskussion um mögliche Schranken der Menschenwürde1488, dass die übergeordneten Maßstäbe für eine Gesellschaft und damit den Gesetzgeber eventuell nicht dauerhaft feststehen, sondern sich ändern können. Der Gesetzgebungslehre liegt deshalb ein Gemeinwohlverständnis zugrunde, das zwar auf Grundgedanken utilitaristischer Ethik aufbaut, aber gleichzeitig im Sinne von Rawls den Gedanken gleicher Freiheit und gleicher Chancengleichheit der Bürger in sich trägt. cc) Vernünftige Abgeordnete oder uneigennützige Beobachter Sowohl Bentham als auch Rawls entwickeln eine ideale Theorie der Gesetzgebung: Sie beschreiben eine fiktive Entscheidungssituation, in der die Legislative allein das Ziel verfolgt, die übergeordneten Maßstäbe zu verwirklichen. Soeben wurde erörtert, inwieweit sich die obersten Grundsätze der Theorien inhaltlich unterscheiden. Nunmehr sollen mögliche prozedurale Unterschiede erörtert werden, beginnend mit der unterschiedlichen »Konstruktion« eines idealen Gesetzgebers.1489 Rawls entwickelt mit dem Schleier des Nichtwissens eine Verfahrensbedingung, die auf alle fiktiven Abgeordneten gleichermaßen einwirkt. Indem er deren verschiedene Konzeptionen des Guten ausblendet, versetzt er sie in ein Informationsdefizit. Sie wissen nicht, in welchem Ausmaß sie von den verschiedenen Gesetzesvorhaben betroffen sein können. Deshalb müssen sie die Konsequenzen des jeweiligen Gesetzes für alle denkbaren gesellschaftlichen Positionen und Lebenspläne durchdenken. Dadurch gelangen sie zu einem Beschluss, den sie auch zu einem späteren Zeitpunkt mit dem Wissen über ihre persönlichen Ziele akzeptieren.1490 Der Schleier des Nichtwissens wirkt auf die Abgeordneten als Teilnehmer an der Gesellschaft ein und bewirkt deren distanzierte Haltung, deren Unvoreingenommenheit. Rawls setzt keine besonderen Fähigkeiten seiner fiktiven Parlamentarier voraus. Sie verfügen über ein begrenztes Wissen und eine begrenzte Denkfähigkeit.1491 In Abgrenzung zum klassischen Utilitarismus besitzen sie auch kein besonders ausgeprägtes Mitgefühl beziehungsweise eine altruistische Grundhaltung.1492 1488 Vgl. beispielhaft Böckenförde, Menschenwürde als normatives Prinzip, JZ 2003, 809 ff.; Hufen, Erosion der Menschenwürde, JZ 2004, 313 ff.; Herdegen, Die Menschenwürde im Fluss des bioethischen Diskurses, JZ, 2001, 773 ff.; Knoepffler, Menschenwürde in der Bioethik, Berlin 2004; Nettesheim, Die Garantie der Menschenwürde zwischen metaphysischer Überhöhung und bloßem Abwägungstopos, AöR 130 (2005), 71 ff. 1489 Vgl. zu Beobachten und Teilnehmen als Formen juristischen Denkens, Mastronardi, Juristisches Denken, 2. Auflage, 2003, Rn. 35 ff. Beobachter- und Teilnehmerstatus unterscheiden sich hiernach in der Stellung des Subjekts zum Gegenstand des Wissens. Der Beobachter besitzt eine Distanz, während der Teilnehmer mitten darin steht. 1490 Vgl. Scanlon, Rawls’ Theory of Justice, in: Richardson/Weithman, Volume 1, 1999, 53, 61. 1491 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 54, 395. 1492 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 38, 213 ff. 365 Bentham hingegen löst sich in seinen Werk noch nicht vollständig von dem Bild des einzelnen weisen Gesetzgebers. Wie bereits angesprochen, sieht er sich selbst auf der Ebene der Verfassungsgebung als einen potentiellen »Legislateur« im Sinne Rousseaus an.1493 Aber auch auf der Ebene der einfachen Gesetzgebung stellt Bentham hohe Anforderungen auf. Er beschreibt einen Entscheidungsträger, der Informationen sammelt und diese dann in einem zweiten Schritt gewichtet. Gesetzgebung wird zu einem Kalkulationsverfahren, das von der Legislative mit mathematischer Genauigkeit und unparteilich durchgeführt wird. Weil Bentham den Menschen jedoch grundsätzlich als ein selbstinteressiertes Individuum beschreibt, muss er eine Zusatzannahme machen, um dieses Bild des Gesetzgebers aufrechterhalten zu können. Der Gesetzgeber ist in seiner Theorie eine Person (beziehungsweise eine Gruppe von Personen), die qua ihrer besonderen Stellung in der Gesellschaft eine Beobachterposition einnimmt. Während bei Rawls eine Distanz der Abgeordneten zu Partikularinteressen durch die Verfahrensbedingung Schleier des Nichtwissens hervorgerufen wird, besitzt der Gesetzgeber bei Bentham eine solche Position aufgrund einer besonderen (persönlichen) Befähigung. dd) Grad der Institutionalisierung Die Unterschiede zwischen dem klassischen Utilitarismus und der Konzeption von John Rawls zeigen, dass nur letzterer eine wirkliche Institutionenlehre entwirft. Rawls unterscheidet im Rahmen seiner Gerechtigkeitslehre zwischen Grundsätzen für Institutionen und Grundsätzen für Einzelmenschen.1494 Im Ansatz ist diese Differenzierung auch schon im klassischen Utilitarismus angelegt. Auch dort können zwei Anwendungsbereiche unterschieden werden: der Bereich der persönlichen Moral und der Bereich des politischen Handelns.1495 Bentham beschäftigt sich in seinen Werken vor allem mit der öffentlichen Anwendung der utilitaristischen Ethik. Er will mit Hilfe des Nützlichkeitsprinzips das Rechtshandeln des Staates reformieren.1496 Dennoch gelingt es ihm noch nicht, seine Anforderungen an die Gesetzgebung allein durch Verfahrensbedingungen abzubilden und nicht auf besondere Fähigkeiten des Gesetzgebers zu vertrauen. Rawls kritisiert an der utilitaristischen Ethik, dass sie Prinzipien der vernünftigen Entscheidung von Einzelmenschen auf die Gesellschaft als Ganzes überträgt.1497 Wie an anderer Stelle aufgezeigt, trifft diese Beobachtung von Rawls grundsätzlich zu. Hume und Smith als Vorläufer des Utilitarismus betrachten moralische Entscheidungen und übertragen 1493 Vgl. Rosenblum, Bentham´s Theory of the Modern State, 1978, 13, 14. 1494 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 18, 130. 1495 Vgl. Sen/Williams, Introduction: Utilitarianism and Beyond, 1982, 1, 1. 1496 Vgl. Hügli/Han, Stichwort »Utilitarismus«, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Band 11, 2001, 503. 1497 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 5, 45. 366 ihre Beobachtungen auf den Bereich der Gesetzgebung. Sie betrachten die legislative Tätigkeit (noch) nicht als eine abstrakte Staatsfunktion. Bentham beschreibt nicht die Arbeitsweise einer Institution, sondern die Entscheidung einer Person beziehungsweise einer Personengruppe. Zwar fordert er von dem idealen Gesetzgeber ein mathematisches Vorgehen. Er löst sich aber noch nicht vollständig von der Vorstellung, dass Gesetzgebung untrennbar mit einer bestimmten Person verbunden ist. Sein idealer Gesetzgeber ist nicht Teil der Gesellschaft (Teilnehmerperspektive), sondern steht über beziehungsweise außerhalb von ihr (Beobachterperspektive). Rawls entwickelt den Ansatz Benthams weiter. Er konstruiert mit dem Schleier des Nichtwissens eine Figur, die im Ergebnis ebenfalls den Egoismus der Abgeordneten ausschaltet. Insoweit ähneln Rawls’ fiktive Abgeordnete dem unparteiischen Beobachter. Rawls wählt jedoch anders als Bentham einen prozeduralen Weg. Er entwickelt eine Verfahrensbedingung, mit deren Hilfe sich jedermann in die Position eines idealen Abgeordneten hineinversetzen kann. Anders als Bentham stellt er keine moralischen Anforderungen an die Person des Gesetzgebers, sondern integriert moralische Werte in ein Gedankenexperiment. Hierdurch wird seine Gerechtigkeitstheorie kompatibel mit modernen westlichen Demokratien. Er berücksichtigt in vollem Umfang, dass der parlamentarische Gesetzgeber ein Verfassungsorgan darstellt, das sich aus Mitgliedern der Gesellschaft zusammensetzt und allein durch Wahl legitimiert ist. Rawls stimmt mit dem klassischen Utilitarismus dahin gehend überein, dass der Gesetzgeber an das moralische Prinzip der Universalisierung gebunden sein muss und unparteiisch agieren soll. Diesen Anspruch bildet er anders als Bentham durch eine prozedurale Gedankenfigur ab. ee) Optimierung und Perfektionismus Rawls und Bentham unterscheiden sich schließlich in ihrem Anspruch an eine gute Gesetzgebung. Gemeinsam ist beiden Philosophen, dass sie bewusst eine ideale Theorie entwerfen.1498 Sie setzen sich hierbei jedoch unterschiedlich hohe Ziele. Bentham beschreibt einen Gesetzgeber, der alle möglichen Auswirkungen des Gesetzes in seine Überlegungen einbezieht und hierauf aufbauend eine umfassende Bilanz erstellt. Er entwirft ein sehr anspruchsvolles Bild idealer Gesetzgebung und setzt sich nur am Rand mit der Frage auseinander, in welchem Umfang diese Vorstellung in die Wirklichkeit umgesetzt werden könnte. Rawls’ Konzeption beinhaltet ebenfalls einen hohen Anspruch an die Arbeitsweise von gesellschaftlichen Institutionen. Seine ideale Theorie zeigt eine Vorstellung von einer Gesellschaft auf, die man, so weit es möglich ist, verwirklichen 1498 Legt man einen weiten Begriff von Perfektionismus zugrunde, der darauf abstellt, dass staatliches Handeln mit Verweis auf die Verwirklichung eines zukünftigen Ziels legitimiert wird, so handelt es sich sowohl bei der Konzeption von Rawls als auch bei dem Werk von Bentham um »perfektionistische« Theorien. Vgl. v. der Pfordten, Rechtsethik, 2001, 333. 367 sollte.1499 Dem Leser wird ein Ideal vermittelt, das einen Maßstab für die realen unvollkommenen Gesellschaften darstellt. Rawls’ gesamtes Anliegen beruht folglich auf dem Gedanken, die Strukturen bestehender Gesellschaften zu verändern, zu verbessern. Insofern beinhaltet seine Theorie auf einer ganz abstrakten Ebene ebenfalls einen Optimierungsgedanken. Auch auf der Ebene der Gesetzgebung setzt sich dieser Ansatz grundsätzlich fort. Die Abgeordneten der verfassungsgebenden Versammlung sind an die übergeordneten Gerechtigkeitsgrundsätze gebunden. Sie sollen ein System für die verfassungsmäßigen Befugnisse der Regierung und die Grundrechte der Bürger entwerfen.1500 Im Idealfall sollen sie eine Verfassung wählen, die die Gerechtigkeitsgrundsätze erfüllt und am besten zu einer gerechten und wirksamen Gesetzgebung führt.1501 Im Hinblick auf das Gesetzgebungsverfahren bedeutet dies, dass die Verfassung Verfahrensvorschriften enthalten soll, die gerechte Gesetze garantieren. Die Abgeordneten haben grundsätzlich die Aufgabe, ein gerechtes, im Sinne eines optimalen Gesetzgebungsverfahren zu normieren. Im Gegensatz zu Bentham schränkt Rawls jedoch diese Forderungen in zweierlei Hinsicht ein. Zum einen können seiner Ansicht nach keine verfassungsrechtlichen Normen erdacht werden, die ungerechte Gesetze mit Sicherheit ausschließen.1502 Aus diesem Grund unterliegt die Verfassungsgebung in seiner Theorie allein der unvollkommenen Verfahrensgerechtigkeit.1503 Kennzeichen der unvollkommenen Verfahrensgerechtigkeit ist es, dass es zwar einen unabhängigen Maßstab für das richtige Ergebnis gibt, aber kein brauchbares Verfahren, das mit Sicherheit dorthin führt.1504 Bezogen auf die verfassungsgebende Versammlung bedeutet dies: Es gibt nicht die »perfekte« Verfassung, die ein »wasserdichtes« Gesetzgebungsverfahren beinhaltet. Keine Verfahrensregel in einer Verfassung kann ausschließlich gerechte Gesetze garantieren. Rawls ist kein Perfektionist1505; im Gegensatz zu Bentham zeigt er deutlich die Grenzen guter Gesetzgebung auf. Zum anderen sieht Rawls im Hinblick auf Gesetze ein Bewertungsproblem. Er gibt zu, dass man von einem Gesetz oftmals nur sagen könne, dass es nicht offensichtlich ungerecht sei. 1506 Rawls führt in seiner Konzeption allein die Unterscheidung gerecht/ungerecht ein. Er selbst differenziert nicht nach schlechten, besseren, guten Gesetzen. Hierdurch zeigt er eine weitere Grenze für ein Streben nach idealer Gesetzgebung auf. Denn dieses Ziel relativiert sich, wenn sich das Ergebnis »Gesetz« nicht ohne Probleme beurteilen lässt. Seine Ausführungen können derart verstanden werden, dass es zwar eine einzig richtige Entscheidung zu geben scheint, diese jedoch nicht zweifelsfrei erkannt werden kann. Besonders 1499 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 39, 278. 1500 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 224. 1501 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 225. 1502 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 226. 1503 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 224. 1504 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 14, 107. 1505 Vgl. Kersting, Die Gerechtigkeit zieht die Grenze, und das Gute setzt das Ziel, in: Höffe, John Rawls: Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1998, 209, 215. 1506 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 227. 368 auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialpolitik bestünden stattdessen wohlbegründete Meinungsverschiedenheiten.1507 Rawls geht davon aus, dass Gerechtigkeit insoweit selbst unterbestimmt sei. Zwar existieren die beiden Gerechtigkeitsgrundsätze als übergeordnetes Kriterium, jedoch besitzen sie einen hohen Abstraktionsgrad. Verschiedene gesetzliche Regeln können gleichermaßen mit ihnen vereinbar sein. Insgesamt entwickelt Bentham die Vorstellung einer vollkommenen Gesetzgebung, während Rawls nur das Ideal einer unvollkommenen legislativen Tätigkeit verfolgt. Diese unterschiedlich hohen Ansprüche können mit einer bereits aufgezeigten Kontroverse innerhalb der Gesetzgebungslehre verglichen werden. In der öffentlich-rechtlichen Dogmatik ist ebenfalls streitig, welches Ideal an die Gesetzgebung herangetragen werden soll. Teile der Gesetzgebungslehre setzten sich das Ziel einer optimalen Gesetzgebung, während andere Stimmen lediglich eine relativ gute Gesetzgebung anstreben. An anderer Stelle wurde bereits ausgeführt, dass ein Ideal der einzig richtigen Entscheidung nicht überzeugen kann.1508 Auch aus diesem Grund ist der Vier-Stufen-Gang ein geeignetes Vorbild für die aktuelle Gesetzgebungslehre. Rawls »widersteht« der Versuchung, ein Bild vollkommener Gesetzgebung aufzuzeigen. Seine Ausführungen beinhalten einen Optimierungsgedanken, der jedoch bereits in sich begrenzt ist. Insoweit zeigt er eine ideale Theorie auf, die weniger »naiv« als die Sichtweise des klassischen Utilitarismus ist. Zu dessen »Entschuldigung« muss jedoch angeführt werden, dass Bentham noch keine reine Institutionenlehre entwirft und nicht über das »Anschauungsmaterial« moderner Demokratien verfügte. 4. Zwischenergebnis Die aufgezeigten Gesichtspunkte stärken die zu Beginn aufgestellte These, dass Rawls mit seiner Gerechtigkeitskonzeption Gedanken des klassischen Utilitarismus weiterentwickelt. Der Vergleich der Konzeptionen hat gezeigt, dass der Utilitarismus und die Theorie einer Gerechtigkeit als Fairness sich nicht als diametrale Pole gegenüberstehen. Insoweit erscheint Rawls’ Einschätzung in seinen späterem Werk Politischer Liberalismus zutreffend, es besteht ein Näheverhältnis der Konzeptionen. Für den Bereich der Gesetzgebung zeigt sich dies darin, dass sowohl Rawls als auch der klassische Utilitarismus die Legislative an übergeordnete Prinzipien binden. Die Gerechtigkeitsgrundsätze von Rawls spiegeln hierbei ein substantielles Verständnis von Gerechtigkeit wider, das die Grundwerte moderner westlicher Demokratien abbildet. Bentham hingegen legt mit dem Gesamtnutzen als dem größten Glück der größten Zahl einen Maßstab fest, der ein inhaltliches Gemeinwohlverständnis aufzeigt. Eine solche monistische Vorstellung des Guten 1507 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 227. 1508 4. Teil, II, 6., c).