350 neuer Nation begeistert.1419 Benthams Werk besitzt folglich eine Komplexität und kann deshalb durchaus immer noch einen Vorbildcharakter für kritische Überlegungen und Reformen im Bereich der Gesetzgebung besitzen. 2. Rawls’Vier–Stufen–Gang und Gesetzgebungslehre Hingegen scheint es auf den ersten Blick fern liegend, einen Vergleich zwischen Gesetzgebungswissenschaft und dem Werk von John Rawls vorzunehmen. Denn seine Ausführungen zur Gesetzgebung machen nur einen geringen Teil seines Hauptwerkes Eine Theorie der Gerechtigkeit aus. Anders als bei Bentham ist der Bezug zu dem Bereich »Gesetzgebung« nicht offensichtlich. Rawls’ Ausführungen zum Vier-Stufen-Gang sind jedoch ein lohnenswerter Bezugspunkt.1420 Rawls hebt sich von anderen modernen Gerechtigkeitstheoretikern dadurch ab, dass er eine »unübliche« Sichtweise einnimmt. Wie bereits dargestellt, setzt er sich nicht vertieft mit der Anwendung von Regeln auf Einzelfälle auseinander. Diese letzte Ebene des Vier-Stufen-Gangs untersucht er nicht näher. Stattdessen stehen bei ihm die übergeordneten Ebenen (Wahl der Gerechtigkeitsgrundsätze, Verfassungsgebung und schon weniger die einfache Gesetzgebung) im Vordergrund. Rawls betrachtet folglich die Grundstruktur der Gesellschaft aus der Perspektive des Rechtssetzers und nicht des Rechtsanwenders. Diese Sichtweise unterscheidet ihn von anderen politischen Philosophen, die sich vor allem mit der Rechtsanwendung beschäftigen und den Richter als Entscheidungsträger in den Vordergrund stellen.1421 Er rückt dadurch näher an die Gesetzgebungswissenschaft heran, die, wie im vierten Teil der vorliegenden Untersuchung aufgezeigt, lange Zeit als »vernachlässigte Disziplin« galt. Auch besitzt die Verfassung neben den Gerechtigkeitsgrundsätzen eine wichtige Stellung in der Rawlsschen Konzeption. Rawls scheint stark von dem Bild der amerikanischen Verfassung beeinflusst. Er setzt bei der Grundstruktur der Gesellschaften die Elemente des Konstitutionalismus voraus: zwei gesetzgebende Kammern, Gewaltenteilung mit gegenseitiger Kontrolle, ein Grundrechts- 1419 Vgl. Hart, The United States of America: Essays on Bentham, 1982, 53, 54; Bentham, IPML, 309: »that newly- created nation, one of the most enlightened, if not the most enlightened, at this day on the globe«….. 1420 Vgl. auf einer abstrakteren Ebene Koller, der es als lohnend ansieht, Rawls’ Konzeption mit dem Grundgesetz in Beziehung zu setzen. Koller möchte hierbei untersuchen, ob und inwieweit Rawls’ Gerechtigkeitstheorie zur Legitimation und Kritik des Grundgesetzes dienen kann. Koller, Moderne Vertragstheorie und Grundgesetz, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, 361, 382. Vgl. auch Dworkin, Rawls and the Law, Fordham Law Review, 2004, 1387 ff., der sich intensiv mit Rawls als einem Rechtsphilosophen beschäftigt. 1421 Vgl. beispielsweise Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Auflage, 1991, 17, 33. 351 katalog, dessen Beachtung richterlich kontrolliert wird.1422 Seine Gerechtigkeitstheorie wird von den Grundstrukturen des amerikanischen Verfassungsrechts beeinflusst, sie bilden die Basis für seine Überlegungen.1423 Das Grundgesetz seinerseits wurde unter amerikanischem Einfluss erlassen und verwirklicht diese Grundelemente.1424 Es besitzt vor allem mit dem bindenden Grundrechtskatalog (Art. 1 III GG) eine herausragende Bedeutung für alle untergeordneten Rechtsebenen. Mit seinem Vier-Stufen-Gang entwirft Rawls also ein Leitbild, dass mit der deutschen Normenhierarchie in hohem Maß kompatibel ist. Schließlich besteht auch unter rechtstheoretischen Gesichtspunkten eine Verbindungslinie zwischen Rawlsscher Konzeption und Gesetzgebungswissenschaft. Die Gesetzgebungstheorie wird von Stimmen in der Literatur als Teil einer juristischen Entscheidungslehre eingeordnet.1425 Rawls wiederum nimmt in seine 1422 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 36, 255 hierzu vertiefend auch Parker, The Jurisprudential Uses of John Rawls, in: Pennock/Chapman, Constitutionalism, 1979, 269 ff. 1423 Die Figur des Schleiers des Nichtwissens hat auch Eingang in die amerikanische Verfassungstheorie gefunden. So genannte »Veil Rules« werden als eine mögliche Strategie diskutiert, um unparteiische Entscheidungen herbeizuführen. Ihre Wirkung bestehe darin, dass sie eine Unsicherheit darüber einführten, welche Person von einer möglichen Entscheidung am stärksten profitiert. »A veil rule suppresses self-interested decision-making by introducing uncertainty about who the beneficiary of a decision will be«. Vgl. Vermeule, Veil of Ignorance Rules in Constitutional Law, Yale Law Journal, 2001, 399, 405; Fitts, Can ignorance be bliss? Michigan Law Review 88 (1990), 917 ff., Michelman, Rawls on Constitutionalism and Constitutionel Law, in: Freeman, Cambridge Companion to Rawls, 2003, 394 ff. Wie bereits im Rawls-Abschnitt der vorliegenden Arbeit angemerkt, hat sich ein Panel eines kürzlich stattgefundenen Rawls-Symposiums (»Rawls and the Law«, 7. und 8. November 2003 an der Fordham University School of Law) mit den verfassungstheoretischen Aspekten der Rawlsschen Theorie beschäftigt (Panel I: The Constitutional Essentials of Political Liberalism). Die Beiträge wurden in der Fordham Law Review 2004 veröffentlicht. Vgl. Fleming, Securing Deliberative Democracy, Fordham Law Review, 1435 ff.; Kelbey, Are There Limits to Constitutional Change – Rawls on Comprehensive Doctrines, Unconstitutional Amendments, and the Basis of Equality, Fordham Law Review 1487 ff., Michelman, Justice as Fairness, Legitimacy, and the question of Judicial Review, Fordham Law Review 2004, 1407 ff., Sager, Why of Constitutional Essentials, Fordham Law Review, 1421ff.; Scanlon, Adjusting Rights and Balancing Values, Fordham Law Review, 1477 ff. 1424 Vgl. vertiefend Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, 5. Auflage, 2005, § 21, 370 ff.; Niclauß, Der Weg zum Grundgesetz, 1998, 110 ff.; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, 5. Auflage, 2005, § 42, 420 ff.; Wilms, Ausländische Einwirkungen auf die Entstehung des Grundgesetzes, 1999. 1425 Vgl. Mastronardi, Juristisches Denken, 2. Auflage, 2003, Rn. 213. 352 Gerechtigkeitstheorie ebenfalls Elemente der Entscheidungstheorie, vor allem der Spieltheorie als einer Unterdisziplin auf.1426 3. Abgrenzung im Hinblick auf Gesetzgebung als Staatsfunktion Die bisherigen Überlegungen haben gezeigt, dass sowohl Rawls’ Ausführungen zu einer Gerechtigkeit als Fairness als auch Benthams Versuch der Rationalisierung der Gesetzgebung Bezugspunkte zur Gesetzgebungslehre aufweisen. Im Folgenden wird hierauf aufbauend der Versuch unternommen, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Rawls’ Konzeption und dem klassischen Utilitarismus zu erörtern. Hierbei wird der Umfang der Untersuchung in zweifacher Weise beschränkt. Zum einen liegt im Hinblick auf die verschiedenen utilitaristischen Positionen der Schwerpunkt auf dem Werk von Jeremy Bentham. Dieser konkrete Bezugspunkt kann jedoch deshalb nicht durchgängig eingehalten werden, weil Rawls selbst eine Gegenposition zum klassischen Utilitarismus insgesamt entwickeln möchte. Sowohl seine Ausführungen als auch deren Bewertung in der Literatur zielen nicht allein auf Benthams Überlegungen ab.1427 Aus diesem Grund wird in den folgenden Ausführungen oftmals von »dem Utilitarismus« gesprochen, wohl wissend, dass es sich um eine ethische Konzeption mit zahlreichen Varianten und Ausprägungen handelt. Zum anderen liegt der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem Bereich der Gesetzgebung. Vorrangig steht die Frage im Raum, welche der ethischen Konzeptionen sich besser als Vorbild für die aktuelle Gesetzgebungswissenschaft eignet. Jedoch kann ein Vergleich im Hinblick auf Gesetzgebungsfragen nicht gänzlich isoliert von dem übergeordneten Vergleich »Rawls versus Utilitarismus« vorgenommen werden. Die Frage, inwieweit sich die Ausführungen von Rawls und Bentham zur Gesetzgebung ähneln, kann nicht völlig losgelöst von der Frage beantwortet werden, inwieweit sich die Gerechtigkeitsgrundsätze und das Nutzenprinzip essentiell unterscheiden. Letzteres ausführlich zu diskutieren, würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen. Dennoch lässt sich eine Verbindungslinie zwischen dieser allgemeinen Diskussion und dem hier gewählten Ausschnitt »Gesetzgebung« nicht leugnen. Ohne bereits an dieser Stelle 1426 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 3, 33; kontrovers wird in der Sekundärliteratur diskutiert, ob Rawls’ Konzeption tatsächlich als eine normative Entscheidungstheorie anzusehen ist. Gegen eine solche Einordnung wird angeführt, dass Rawls mit seiner Konstruktion des Urzustandes das individuelle Selbstinteresse gezielt außer Kraft setze. Vgl. Corrado, Rawls, Games and Economic Theory, in: Blocker/Smith, John Rawls’ Theory of Social Justice, 1980, 71 ff.; Höffe, Einführung in Rawls’ Theorie der Gerechtigkeit, in: Höffe, John Rawls: Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1998, 1, 18; Kersting, John Rawls, 2001, 68. 1427 In der Literatur gibt es Ansätze für einen Vergleich von Rawls und Bentham; dieser knüpft jedoch vor allem an den zweiten Gerechtigkeitsgrundsatz an. Vgl. Sen, Rawls versus Bentham: An Axiomatic Examination of the Pure Distribution Problem, in: Daniels, Reading Rawls, 1975, 283 ff.