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Vanessa Heinz, Bedenken gegenüber einer solchen Verfassungsinterpretation in:

Vanessa Heinz

Der Schleier des Nichtwissens im Gesetzgebungsverfahren, page 232 - 254

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4085-0, ISBN online: 978-3-8452-1771-0 https://doi.org/10.5771/9783845217710

Series: Hannoversches Forum der Rechtswissenschaften, vol. 33

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232 rechten.957 Damit führt das Argument des Grundrechtsschutzes wieder zurück zu der Frage, ob sich ein Abwägungsgebot letztlich aus diesen Strukturprinzipien heraus begründen lässt. Schließlich ist auch aus systematischen Gründen den kritischen Stimmen in der Literatur zuzustimmen. Das Grundgesetz selbst teilt sich in Grundrechtsteil und Organisationsstatut auf. Auch wenn diese Abschnitte nicht streng isoliert nebeneinander stehen, so können die Grundrechte nur bedingt als »Interpretationsmaterial« für den Bereich der Gesetzgebung herangezogen werden. Der Gedanke der Einheit der Verfassung würde hierdurch überstrapaziert werden; jegliche Unterscheidung zwischen Bürger-Staat-Verhältnis einerseits und innerstaatlicher Organisation andererseits würde aufgehoben. Insgesamt können zusätzliche Verfahrensanforderungen nicht überzeugend aus dem Grundgesetz in seiner jetzigen Fassung abgeleitet werden. Weder der Gedanke des Grundrechtschutzes noch Rechtsstaats- und Demokratieprinzip können allein eine Methode der Entscheidungsfindung als Verfassungspflicht legitimieren. Selbst wenn sich ein unbenannter Verfassungsgrundsatz mit dem Inhalt »Rationalität im Gesetzgebungsverfahren« ableiten ließe, wäre dieser zu allgemein und vage. Er bedürfte einer Konkretisierung und Ausgestaltung.958 6. Bedenken gegenüber einer solchen Verfassungsinterpretation Bevor in der abschließenden Stellungnahme auf die Frage eingegangen wird, auf welchem Weg zusätzliche Verfahrensanforderungen an den Gesetzgeber institutionalisiert werden könnten, ist zu überlegen, ob sich aus der Systematik des Grundgesetzes nicht auch gewichtige Bedenken gegen ein inneres Gesetzgebungsverfahren ergeben. Möglicherweise stellt die Idee einer Methodik der Gesetzgebung einen »Fremdkörper« innerhalb der Verfassung dar. Der Versuch, das innere Gesetzgebungsverfahren mit Hilfe des Demokratieprinzips zu legitimieren, hat bereits die »Achillesferse« dieses Reformansatzes aufgezeigt. Zusätzliche Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren könnten unvereinbar mit der Theorie der Spielräume sein. a) Theorie der Spielräume959 Diese Theorie besagt abstrakt, dass der Gesetzgeber bei seiner Tätigkeit einen Gestaltungsspielraum besitzt; er ist in seinem Handeln nicht vollständig determi- 957 Vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, 198, v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 185. 958 Vgl. Lücke, Die allgemeine Gesetzgebungsordnung, ZG 2001, 1, 36. 959 Diese Bezeichnung lehnt sich an die Ausführungen von Robert Alexy an. Er fordert im Hinblick auf das Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit sowie im Verhältnis von Verfassungsgericht und Gesetzgeber eine Dogmatik der Spielräume. 233 niert. Für eine solche Sichtweise kann angeführt werden, dass der Gesetzgeber nach der Systematik des Grundgesetzes über eine herausgehobene Stellung verfügt. Das Parlament als oberstes Staatsorgan ist den anderen Organen vorgeordnet.960 Anders als Verwaltung und Judikative ist die Gesetzgebung nur an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden (Art. 20 III GG). Auch das Bundesverfassungsgericht führt (nicht nur im Urteil zum Maßstäbegesetz) aus, dass der Gesetzgeber die unbestimmten Normen der Verfassung konkretisieren soll.961 An früherer Stelle der Untersuchung wurde bereits auf den Begriff der Verfassungskonkretisierung eingegangen. Der Gesetzgeber soll die Verfassung ausschöpfen und ausfüllen, jedoch auch anreichern und fortbilden. Die Theorie der Spielräume betont den Vorrang des Gesetzgebers gegenüber den nachfolgenden Ebenen der Rechtsordnung. Sie versteht folglich dass Demokratieprinzip derart, dass dem Gesetzgeber mit den Art. 76 ff. GG bewusst ein weiter, kontrollfester Gestaltungsrahmen gesetzt wird. aa) Arten von Spielräumen Der Begriff des Gestaltungsspielraums ist mehrdeutig. Die folgende Darstellung orientiert sich an den Ausführungen von Raabe, der zwischen Einschätzungsspielräumen und normativen Spielräumen unterscheidet.962 Raabe selbst beschäftigt sich umfassend mit der ersten Kategorie und untersucht die Grenzen empirischer Erkenntnis im Bereich der Grundrechte.963 Wendet man die Theorie der Spielräume auf die Gesetzgebung an, so besteht im Bereich des Gesetzgebungsverfahrens ein normativer Spielraum. Ein solcher 960 Eine solche Theorie habe ihren Schwer- und Ausgangspunkt im Bereich der Grundrechte, reiche aber über diesen hinaus. Vgl. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), 8, 13 ff. Vgl. zum Begriff des Spielraums als Terminus der (theoretischen) Philosophie, Knebel, Stichwort »Spielraum« in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Band 9, 1995, Sp. 1390 ff. 960 Vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, 95. 961 Es verwendet hierbei auch den schlichten Begriff des Spielraums (BVerfGE 89, 214 (234); BVerfGE 90, 128 (143)), jedoch ebenfalls zahlreiche verwandte Ausdrücke, wie zum Beispiel Anpassungsspielraum (BVerfGE 56, 54 (82)); Handlungsspielraum (BVerfGE 39, 210 (225)); Bewertungsspielraum (BVerfGE 99, 341 (353)). Die Terminologie erscheint auf den ersten Blick verwirrend. Vgl. vertiefend und mit weiteren Nachweisen Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), 8, 15 und Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 251 ff. 962 Vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 1998, 475 ff. Raabe nimmt im Rahmen seiner Ausführungen noch feinere Differenzierungen vor. So unterscheidet er im Bereich normativer Spielraume für den Gesetzgeber Abwägungs- und Differenzierungsspielräume. Auch setzt er sich kurz mit den Spielräumen von Exekutivorganen und dem Interpretationsspielraum der Fachgerichte auseinander. 963 Er setzt sich intensiv mit dem Verhältnis von Grundrechten und Demokratie im Fall von derartigen Erkenntnisproblemen auseinander, vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 1998. 234 liege dort vor, wo die definitive materielle Normativität der Verfassung ende, es entstünden strukturelle Spielräume.964 Alles, was das Grundgesetz freistelle, liege im alleinigen Entscheidungsbereich des Gesetzgebers.965 Wie an anderer Stelle aufgezeigt, schreibt die Verfassung mit den Art. 76 ff. GG nur das äußere Gesetzgebungsverfahren fest Dies führte zu der Folgefrage, ob das Grundgesetz in diesem Bereich eine planwidrige Regelungslücke enthält. Nach der Theorie der Spielräume handelt es sich um ein bewusstes Schweigen der Verfassung. Das Grundgesetz will dem Gesetzgeber bei seiner Tätigkeit Gestaltungsfreiheit einräumen. Der Gedanke eines normativen Spielraums stellt damit eine Gegenkonzeption zu der Figur des inneren Gesetzgebungsverfahrens dar.966 Die Befürworter einer solchen Gestaltungsfreiheit setzen sich intensiv mit dem Verhältnis von Politik und Gesetzgebung auseinander. bb) Gesetzgebung als politische Entscheidung Für einen normativen Spielraum des Gesetzgebers spricht, dass dem Gesetz als staatlicher Handlungsform kein Eigenwert zukommt. Es wird von dem parlamentarischen Gesetzgeber nicht die einzig richtige Entscheidung verlangt. Würde man eine solche Funktion des Gesetzes annehmen, so käme der Legislative keinerlei Spielraum, keinerlei politische Entscheidungsmacht zu. Eine solche Determination gesetzlichen Handelns wird jedoch nicht einmal von den »klassischen« Naturrechtstheorien angenommen. Dem Gesetzgeber wird auch dort zumindest ein Umsetzungsspielraum eingeräumt. Das Naturrecht besitzt eine Allgemeinheit (negativ: Unbestimmtheit, positiv: Offenheit). Den menschlichen Gesetzgeber trifft folglich eine Interpretationspflicht, will er naturrechtliche Gebote in positive Gesetze umsetzen. Besonders deutlich wird diese Eigenart des Naturrechts beispielsweise in den Ausführungen Thomas von Aquins. Wie bereits im zweiten Teil der Untersuchung ausgeführt, entwickelt er eine Gesetzeshierarchie, in der das menschliche Gesetz (Lex humana seu positiva) durch Schlussfolgerung (conclusio) oder durch nähere Bestimmung (determinatio) aus dem Naturrecht (Lex naturalis) gewonnen wird. Die Lex naturalis enthält jedoch in seiner Konzeption nur allgemeine Prinzipien.967 Es besteht deshalb auf der Ebene der menschlichen 964 Vgl. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002) 8, 16. 965 Vgl. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61, (2002) 8, 14. 966 Vgl. Badura, Die parlamentarische Volksvertretung und die Aufgabe der Gesetzgebung, ZG 1987, 301, 309; ähnlich Ossenbühl, der allgemein davon spricht, dass Gestaltungsfreiheit und Rechtsbindung in einem prinzipiellen Gegensatz stehen. Siehe auch Ossenbühl, Abwägung im Verfassungsrecht, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte, Abwägung im Recht, 1995, 25, 25. 967 Vgl. v. Aquin, Summa Theologica, Deutsche Thomas- Ausgabe Band 17b, 1966, I II 94, 4 Antwort. 235 Gesetze ein eigener Freiheitsspielraum. Die Menschen können eigenständige Handlungsurteile treffen. Dies verdeutlicht Thomas mit dem Hinweis darauf, dass bei verschiedenen Völkern verschiedene positive Gesetze existieren.968 Bei der Gesetzgebung handelt es sich folglich immer auch um eine politisch geprägte Entscheidung.969 Das Staatsrecht ist insgesamt in hohem Maß mit der Politik verknüpft. Das zweckbezogene und politische Element lässt sich aus der Staatsrechtslehre nicht eliminieren.970 Konrad Hesse charakterisiert die legislative Tätigkeit wie folgt: »Im Rahmen der demokratischen Ordnung ist Gesetzgebung Form politischer Willensbildung«.971 cc) Gesetzgebungsverfahren als Rahmen Aufgabe des Gesetzgebungsverfahrens ist es dann allein, den politischen Entscheidungsprozess zu »zähmen«.972 Das Grundgesetz selber garantiert mit den Art. 76 ff. GG, dass der Gesetzgeber nicht völlig frei agieren kann, sondern an einen äußeren Ablauf gebunden ist. Auch wenn es sich hierbei nur um einen sehr weiten Rahmen handelt, so gewährleisten diese Regelungen doch bereits eine gewisse inhaltliche Güte des Gesetzes. Durch das im Grundgesetz vorgesehene Verfahren wird das Gesetz zu einem Instrument, das politisch organisierte und parlamentarisch vertretene Minderheiten schützt.973 dd) Gleichgewicht / Wechselwirkung von Politik und Recht Nach der Theorie der Spielräume setzt sich die Gesetzgebung aus rechtlichen und politischen Elementen zusammen. Die Art. 76 ff. GG geben bewusst nur eine Rahmenregelung vor, innerhalb derer der Gesetzgeber eine politische Gestaltungsfreiheit besitzt. Die Systematik des Grundgesetzes scheint Rücksicht auf die Eigengesetzlichkeiten der Politik zu nehmen Diejenigen Stimmen in der Literatur, die ein inneres Gesetzgebungsverfahren als Verfassungspflicht ablehnen, folgen einem solchen Verfassungsverständnis. Der Gesetzgeber besitze unter dem Grundgesetz unbestritten eine politische 968 Vgl. v. Aquin, Summa Theologica, Deutsche Thomas- Ausgabe Band 17b S. th. I II 95,3 ad 4. 969 Vgl. Starck, Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, 169, 175. 970 Vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1981, 385. 971 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1999, Rn. 503. 972 Vgl. ähnlich v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 55. 973 Vgl. ähnlich Magiera, Parlament und Staatsleitung in der Verfassungsordnung des GG, 1979, 181; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 202. 236 Gestaltungsfreiheit.974 Alle Vorschläge, die dem Gesetzgeber einen Kanon von verfassungsrechtlichen Verfahrens- und Rationalitätspflichten auferlegen wollen, seien unpolitisch und deshalb zur angemessenen Erfassung des zumindest auch politischen Gegenstandes der Gesetzgebung ungeeignet.975 Eine strikte Verrechtlichung des Gesetzgebungsverfahrens trage den Eigengesetzlichkeiten des Gesetzgebungsprozesses als eines politischen Prozesses nicht ausreichend Rechnung.976 Es gebe keinen Abschnitt der Gesetzgebung, der vom Politischen frei sei. Das Politische sei gleichsam der Faktor, der vor der Klammer all dessen stehe, was im Detail der Gesetzgebung geschehe.977 Die Frage, ob das innere Gesetzgebungsverfahren wirklich jegliche Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers aufhebt, kann jedoch nur schwer auf einer derart abstrakten Ebene beantwortet werden. Die Auseinandersetzung um die Reichweite gesetzgeberischer Spielräume gewinnt an Kontur, wenn man verschiedene Aspekte eines inneren Gesetzgebungsverfahrens getrennt erörtert. Die vorliegende Untersuchung versucht deshalb, die Auseinandersetzung innerhalb der öffentlich-rechtlichen Dogmatik zu strukturieren. Hierdurch soll der Gegensatz zwischen einer Theorie der Spielräume einerseits und der Forderung nach einer Methodik der Entscheidungsfindung andererseits verdeutlicht werden. 1. Vorbild für das innere Gesetzgebungsverfahren: Widerspricht es der besonderen Stellung des Gesetzgebers, wenn Parallelen zu Planungsermessen und Verwaltungsermessen gezogen werden? 2. Ziel des inneren Gesetzgebungsverfahrens: Widerspricht die Idee einer optimalen Gesetzgebung der Vorstellung von Spielräumen? 3. Konsequenzen des inneren Gesetzgebungsverfahrens: Führen zusätzliche Verfahrensanforderungen dazu, dass das Bundesverfassungsgericht eine Vormachtstellung erlangt? b) Vorbild: Bauplanungsrecht Wie dargestellt, fordert Schwerdtfeger einen mehrstufigen transparenten Abwägungsprozess ein. Der parlamentarische Gesetzgeber soll bei seiner Entscheidungsfindung Heranziehungs-, Aufbereitungs- und Gewichtungspflichten unterliegen. Das Abwägungsgebot im Bauplanungsrecht ist Vorbild für die Figur des 974 An dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, ob zwischen der Verfassungsbindung des Gesetzgebers und der Gesetzesbindung von Rechtsprechung und Verwaltung nur ein quantitativer oder ein qualitativer Unterschied besteht, vgl. hierzu Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 76. 975 Vgl. Schuppert, Gute Gesetzgebung, ZG – Sonderheft 2003, 13. 976 Vgl. Schuppert, Gute Gesetzgebung, ZG – Sonderheft 2003, 17, 977 Vgl. Zeh, Impulse und Initiativen zur Gesetzgebung, in: Schreckensberger (Hrsg.),Grundfragen der Gesetzgebungslehre, 2000, 32, 36. 237 inneren Gesetzgebungsverfahrens. Kontrovers diskutiert wird, ob diese dem Bauplanungsrecht entnommene Struktur auf die Gesetzgebung übertragbar ist. aa) Verwaltung und Gesetzgebung als Kategorien Die Gegner eines inneren Gesetzgebungsverfahrens betonen, dass es sich bei Planungsermessen und Gesetzgebungsermessen978 um unterschiedliche Kategorien handele. Bauplanungsrechtliche Strukturen können für den Bereich der Gesetzgebung keine Vorbildwirkung entfalten.979 Das Abwägungsgebot im Bauplanungsrecht besitzt eine Verpflichtungsfunktion, da es die Ausübung von Gestaltungsfreiheit an die gerechte Abwägung aller Belange binde.980 Würde eine solche Figur in den Bereich der Gesetzgebung übertragen, untergrabe dies die Vorrangstellung der Legislative. Die Tätigkeit eines Gesetzgebers darf nicht mit der Tätigkeit eines kommunalen Satzungsgebers verglichen werden. Das Abwägungsgebot im Bauplanungsrecht richtet sich an die Verwaltung und will einen besonders flexiblen und dem Einzelfall gerecht werdenden Interessenausgleich garantieren.981 Die Gemeinde entscheidet über einen Bebauungsplan, der nur auf einem überschaubaren Gebiet Geltung besitzt und letztlich den Sonderinteressen des Satzungsgebers »Gemeinde« dient. Der Gesetzgeber hingegen trifft eine Entscheidung über ein Gesetz, welches einen wesentlich größeren Geltungsbereich besitzen kann. Da der Bebauungsplan eine räumlich begrenzte Wirkung besitzt, kann es dem Satzungsgeber »Gemeinde« zugemutet werden, alle betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen. Dagegen besitzen Gesetze meist einen weiten Anwendungsbereich. Gesetzgeber und Satzungsgeber agieren auf verschiedenen Rechtsebenen; die Tätigkeit des Parlaments besitzt hierbei eine wesentlich höhere Komplexität. 978 Vgl. hierzu grundlegend, Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 260 ff. 979 Vgl. Badura, Das normative Ermessen beim Erlaß von Rechtsverordnungen und Satzungen, GS W. Martens, 1987, 25, 30; Ossenbühl, Richterliches Prüfungsrecht und Rechtsverordnungen, FS H. Huber, 1981, 283, 286 ff. 980 Vgl. Johannes Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, 42. 981 Vgl. Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 3. Auflage, 2004, § 5 Rn. 9. 238 bb) Gemeinsamer Oberbegriff Planung982 Andere Stimmen in der Literatur hingegen sprechen sich für einen Wechselbezug zwischen Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht aus.983 Die Entscheidung der Verwaltung über einen Bebauungsplan sei mit einer Entscheidung über ein Gesetzesvorhaben vergleichbar. Der Blick auf das Planungsrecht wird dementsprechend als hilfreich, als Ertrag versprechend angesehen: »Der vergleichende Blick auf das Verwaltungsermessen vermag (…) eine erste Orientierungshilfe zu geben, eine verfassungsrechtliche Begründung jedoch nicht zu ersetzen.«984 »Es gilt, völlig eigenständige Maßstäbe für das Gesetzgebungsverfahren aus der Verfassung heraus zu entwickeln, die aber durchaus dort, wo es sinnvoll ist, sich an Prinzipien, die in der Verwaltung gelten, orientieren können«.985 Dem Argument, dass die Legislative aufgrund ihrer besonderen Stellung keinem Abwägungsgebot unterliegen dürfte, könnte entgegen gehalten werden, dass der Gedanke der Abwägung an anderer Stelle bereits Eingang in das Verfassungsrecht gefunden hat. Gesetze, die in Grundrechte eingreifen, müssen verhältnismäßig sein. Dies sind sie nur dann, wenn sie angemessen sind, d.h. der Eingriff in das Grundrecht nicht außer Verhältnis zum angestrebten Ziel steht. Vom parlamentarischen Gesetzgeber wird insoweit eine Abwägung verlangt. Will er in geschützte Freiheitssphären des Bürgers eingreifen, so stehen seine Gesetzespläne unter einem »Abwägungsvorbehalt«. Wie jedoch an anderer Stelle erörtert, hilft der Gedanke des Grundrechtsschutzes nicht weiter. Die Figur des inneren Gesetzgebungsverfahrens knüpft nicht an den Inhalt von Gesetzen an, sondern zeigt eine Struktur der Entscheidungsfindung auf. Unabhängig von der jeweiligen Materie soll der parlamentarische Gesetzgeber nachweisen, dass er die einzelnen Stufen der Entscheidungsfindung durchlaufen hat. Anders als im Bereich der Grundrechte knüpft die Abwägung nicht am Gehalt des Gesetzes an. Zudem wird die Abwägung der Grundrechte in der Literatur vor allem aus dem Blickwinkel der Judikative betrachtet. Abwägung wird, wenn sie sachgerecht und rational erfolgt, als »hohe Schule« der Jurisprudenz bezeichnet.986 Auch die rechtstheoretischen Arbeiten von Ronald Dworkin und Robert Alexy betrachten 982 Vgl. hierzu vertiefend Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 288 ff. und Schäffer, Rationalisierung der Rechtsetzung, in: Schäffer, Theorie der Rechtsetzung, 1988, 199, 206 ff. 983 Vgl. Kloepfer, Abwägungsregeln bei Satzungsgebung und Gesetzgebung, DVBl. 1995, 441, 442 ff; Kloepfer, Wie kann die Gesetzgebung vom Planungs- und Verwaltungsrecht lernen? ZG 1988, 289 ff.; Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen? in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115, 119. 984 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 319. 985 Vgl. Mengel, Empfiehlt es sich, die Regeln guter Gesetzgebung gesetzlich festzulegen?, in: Hill, Parlamentarische Steuerungsordnung, 2001, 115, 120. 986 Vgl. Ossenbühl, Abwägung im Verfassungsrecht, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/ Schulte, in: Abwägung im Recht, 1995, 25, 35. 239 das Entscheidungsverfahren »Abwägung« aus der Richterperspektive.987 Eine erweiterte Sichtweise deutet sich allein bei Schlink an. Er führt aus, dass die Aufgabe der Abwägung vom Bundesverfassungsgericht wenig differenziert hier dem Gesetzgeber, dort dem Richter zugewiesen werde.988 Insgesamt darf die inhaltliche Abwägung im Bereich der Grundrechte nicht mit der Diskussion um das Gesetzgebungsverfahren als Teil des Organisationsrechts vermischt werden. Für eine Vergleichbarkeit kann vielmehr angeführt werden, dass es sich sowohl bei der Bauleitplanung als auch bei Gesetzgebung um Planung handelt. Wie bereits angesprochen, wird auch die Gemeinde rechtsschöpfend tätig und verfügt folglich ebenfalls über einen Gestaltungsspielraum. Dem Abwägungsgebot im Bauplanungsrecht wird eine Doppelfunktion zugesprochen. Einerseits besitzt es eine Ermächtigungsfunktion, indem es die Gestaltungsfreiheit der planenden Verwaltung bestätigt. Andererseits hat es die bereits angesprochene Verpflichtungsfunktion, da es die Ausübung dieser Gestaltungsfreiheit an die gerechte Abwägung aller Belange binde. 989 Der Begriff der Planung stellt die Verbindung zwischen Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht her. Er steht abstrakt für eine eigenschöpferische, maßstabsetzende und anwendende Zweckverwirklichung.990 Planungsnormen geben dem jeweiligen Entscheidungsträger einen Abwägungsauftrag, er soll einen gerechten Ausgleich widerstreitender Interessen herbeiführen.991 Diese Form des Interessenausgleichs wird in der Literatur nicht allein dem Bauplanungsrecht zugeordnet. So stellt beispielsweise Koch fest, dass es bei der Abwägung um eine Methode der Rechtsfindung handele, die in allen Rechtsgebieten zum notwendigen Handwerkszeug gehöre.992 Die Abwägung wird auch von Stern als ein fester Bestandteil der juristischen Methodenlehre eingeordnet.993 Ähnlich führt Johannes Dreier in einer Monographie zum bauplanungsrechtlichen Abwägungsgebot aus, dass 987 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1994, 26. »Die Rechtswissenschaft, so wie sie heute betrieben wird, ist in erster Linie eine praktische Disziplin, weil die sie leitende Frage lautet, was in wirklichen oder erdachten Fällen gesollt ist. Diese Frage wird in ihr aus einer Perspektive gestellt, die der Richterperspektive entspricht. Das heißt weder, daß die Rechtswissenschaft daneben nicht auch andere Perspektiven einnehmen kann, noch, daß es in ihr stets unmittelbar um die Lösung konkreter Fälle geht, es heißt aber, daß die Richterperspektive die die Rechtswissenschaft primär charakterisierende Perspektive ist ….«. 988 Vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, 14. 989 Vgl. Johannes Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, 42; Pfeifer, Regeln und Prinzipien im Bauplanungsrecht, DVBl. 1989, 337, 341. 990 Vgl. Di Fabio, Die Struktur von Planungsnormen, FS Hoppe 2000, 75, 75; Erbguth, Anmerkungen zum administrativen Entscheidungsspielraum, DVBl. 1992, 398, 403; Erbguth, Anmerkungen zum administrativen Entscheidungsspielraum, DVBl. 1992, 398, 403. 991 Vgl. Di Fabio, Die Struktur von Planungsnormen, FS Hoppe 2000, 75, 78. 992 Vgl. Koch, Normtheoretische Basis der Abwägung, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/ Schulte, Abwägung im Recht, 1995, 9, 9. Vgl. speziell zur Frage des inneren Gesetzgebungsverfahrens Kloepfer, Abwägungsregeln bei Satzungsgebung und Gesetzgebung, DVBl. 1995, 441, 445. 993 Vgl. Stern, Staatsrecht, Band III/2, 1994, 815. 240 diese Form der Entscheidungsfindung ein allgegenwärtiges Phänomen unserer Rechtsordnung darstelle. Entscheidungsträger seien vielfach darauf verwiesen, durch eigenständige, wenngleich rechtlich mehr oder weniger eingebundene Abwägungsentscheidungen einen Interessenausgleich herbeizuführen.994 cc) Unterscheidung nach Gesetzgebungsmaterien Zu überlegen ist aber, ob jede gesetzgeberische Entscheidung mit dem Bauplanungsrecht vergleichbar ist. Die Befürworter eines inneren Gesetzgebungsverfahrens fordern zusätzliche Verfahrensregelungen unabhängig von der Gesetzesmaterie. Sie verlangen eine allgemeine Gesetzgebungsordnung. Im Bauplanungsrecht führt die wohl herrschende Meinung in der Literatur den Vorgang der Abwägung methodisch darauf zurück, dass bei Rechtssätzen Konditional- und Finalprogramme unterschieden werden. Die planungsrechtlichen Normen werden als Finalprogramme eingestuft.995 Diese Normstruktur führt dazu, dass die planende Verwaltung einen Gestaltungsspielraum besitzt, der durch das Abwägungsgebot strukturiert und damit kontrollfähig wird.996 Die Methode der Abwägung scheint demnach eng mit der finalen Struktur von Normen verknüpft. Zu überlegen ist, ob der Gesetzgeber, wenn er Gesetze beschließt, immer Zielvorgaben unterliegt. Nur wenn dies zutrifft, erscheint es überzeugend, ihn an ein allgemeines Abwägungsgebot zu binden. Anderenfalls könnte das Gesetzgebungsverfahren nicht allgemein, sondern nur für bestimmte Gesetzgebungsbereiche anspruchsvoller ausgestaltet werden. Wie in der Urteilsanalyse zu sehen war, handelt es sich bei den Normen der Finanzverfassung um final strukturierte Normen. In diesem Bereich wird dem Gesetzgeber ein zu erreichendes Ziel vorgegeben. Insoweit erscheint die Materie des Finanzausgleichs tatsächlich mit dem Bauplanungsrecht vergleichbar. Möglicherweise handelt es sich bei der Gesetzgebung im Länderfinanzausgleich deshalb um einen Entscheidungsbereich, bei dem die Forderung nach Abwägungsregeln besonders nahe liegt. Dieser Gedanke wird an späterer Stelle noch einmal aufgegriffen. Er ist relevant für die Frage, inwieweit es sich bei der Entscheidungsfindung im Finanzausgleich um einen Spezialfall der Gesetzgebung handelt.997 994 Vgl. Johannes, Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, 42. 995 Vgl. Di Fabio, Die Struktur von Planungsnormen, FS Hoppe 2000, 75, 82, andere Stimmen in der Literatur wie beispielsweise Koch, Normtheoretische Basis der Abwägung, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte, Abwägung im Recht, 1995, 9 ff. sprechen sich hingegen für eine andere normstrukturelle Basis aus. Sie sehen die von Ronald Dworkin und Robert Alexy entwickelte Unterscheidung in Regeln und Prinzipien als eine vorzugswürdige rechtstheoretische Grundlage an. Vgl. hiezu auch Pfeifer, Regeln und Prinzipien im Bauplanungsrecht, DVBl. 1989, 337 ff. 996 Vgl. Di Fabio, Die Struktur von Planungsnormen, FS Hoppe 2000, 75, 77. 997 Vgl. 5. Teil der vorliegenden Untersuchung. 241 c) Ziel: Optimale Gesetzgebung Schwerdtfegers grundlegender Aufsatz zum inneren Gesetzgebungsverfahren trägt den Titel »Optimale Methodik der Gesetzgebung«. Andere Stimmen in der Literatur haben diese Forderungen ebenfalls aufgegriffen. Zu überlegen ist jedoch, welche Zielvorstellung der Gedanke einer Optimalität transportiert. Welches Ideal verbirgt sich hinter einer solchen Anforderung an die Gesetzgebung? Ist dies mit der Theorie der Spielräume vereinbar? aa) Optimierungsvorstellungen im öffentlichen Recht Die Vorstellung von Optimierung steht in engem Zusammenhang mit dem Vorgang der Abwägung.998 Findet sie Eingang in den Bereich des Rechts, so prägt sie den Abwägungsprozess möglicherweise entscheidend. Verlangt man eine optimale Methode, so scheint man die Entscheidungsfindung an einem übergeordneten Maßstab zu messen. Innerhalb der Gesetzgebungslehre besteht eine Tendenz, den Begriff der »optimalen Gesetzgebung« schlagwortartig zu verwenden. Es wird oftmals nicht näher erläutert, welche Implikationen mit dieser Forderung verbunden sind. Um den Begriff der Optimalität/Optimierung im Bereich des Rechts besser fassen zu können, erfolgt deshalb an dieser Stelle zuerst ein Blick in andere Rechtsgebiete. Optimierungsvorstellungen haben im öffentlichen Recht Deutschlands insgesamt Konjunktur.999 Es besteht eine Fülle von sehr unterschiedlichen Ausprägungen des Optimierungsgedankens.1000 Nicht alle Bereiche können hier vorgestellt werden. Denn Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, die Forderung nach optimaler Gesetzgebung kritisch zu betrachten. Es bieten sich zwei Bereiche des öffentlichen Rechts für einen Blick »über den Tellerrand des Gesetzgebungsverfahrens an«: 998 Vgl. Bartlsperger, Planungsrechtliche Optimierungsgebote, DVBl. 1996, 1, 3, der den Begriff der Optimierung weiter gehend sogar als ein Synonym für »Abwägung« auffasst. 999 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 197, so auch Würtenberger, der den Optimierungsgedanken als eine besondere Facette deutscher Rechtskultur ansieht. Die deutsche Tradition sei einer rechtsstaatlichen Optimierung der Freiheit verpflichtet und sehe hierin die Vollendung des Rechtsstaates, Vgl. Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 142. 1000 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 203. Würtenberger führt aus, dass die meisten rechtlichen Optimierungsgebote aus dem Bereich des Umweltschutzes stammen. Sie stellen für ihn deshalb ein Mittel zur Verwirklichung des Umweltschutzes dar. Vgl. Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 153. 242 1. Die Figur der praktischen Konkordanz im Verfassungsrecht. Der Gedanke des Grundrechtsschutzes kann das innere Gesetzgebungsverfahren nicht legitimieren. Aussagen aus dem Bereich der Grundrechtsdogmatik können nur vorsichtig auf den Bereich des Staatsorganisationsrechts übertragen werden. Dennoch erscheint es lohnenswert, den Zusammenhang von Grundrechten und Optimierungsvorstellungen zu betrachten. Denn in diesem Bereich finden sich Ansätze in der Literatur, die sich differenziert und kritisch mit dem Optimierungsgedanken auseinander setzen. 2. Die Figur des Optimierungsgebots im Bauplanungsrecht. Der Gedanke der Optimierung hat hier ebenfalls Eingang gefunden. Soeben wurde bereits erörtert, dass das Bauplanungsrecht Vorbildfunktion für das innere Gesetzgebungsverfahren besitzt. Möglicherweise ergeben sich deshalb bei Betrachtung dieser Materie Hinweise, wie der Gedanke einer optimalen Gesetzgebung zu verstehen ist. aaa) Praktische Konkordanz und Prinzipientheorie Konrad Hesse hat den Begriff der praktischen Konkordanz geprägt: Verfassungsrechtliche Güter müssten in der Problemlösung einander so zugeordnet werden, dass jedes von ihnen Wirklichkeit gewinne. Aus dem Prinzip der Einheit der Verfassung ergebe sich die Aufgabe einer Optimierung. Beiden in Konflikt stehenden Gütern müssten Grenzen gezogen werden, damit sie zu optimaler Wirksamkeit gelangten.1001 Kritisch wird in der Literatur angemerkt, dass die Hessesche Formel zwar in formal klarer Weise beschreibe, was als optimaler Kompromiss anzusehen sei. Sie gebe aber keine Anleitung, wie, d.h. nach welchen methodischen Regeln und in welchen einzelnen Schritten, die Optimierung zu erfolgen habe.1002 Peter Lerche zeigt in einem Beitrag auf, dass mit dem Gedanken der Optimierung verschiedene Verständnisse verbunden sein können. Er setzt sich mit der Prinzipien – Theorie von Robert Alexy auseinander und zeigt dabei verschiedene »Lesarten« des Optimierungsgedankens auf. Auch von anderen Stimmen in der Literatur wird eine Verbindungslinie zwischen dem Prinzip der praktischen Konkordanz und Robert Alexys Grundrechtstheorie gezogen.1003 Alexy ordnet Grundrechte als Prinzipien ein. Prinzipien wiederum stellen Optimierungsgebote dar, 1001 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1999, Rn. 72. 1002 Vgl. Epping, Grundrechte, 2. Auflage, 2004, Rn. 83; Gellermann, Grundrechte im einfachgesetzlichen Gewande, 2000, 357; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977, 58. 1003 Vgl. Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, 1998, 164; Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, 1999, 115; kritisch im Hinblick auf eine pauschale Übertragung des rechtstheoretischen Prinzipiensbegriffs in die Verfassung Reimer, Verfassungsprinzipien, 2001, 330 mit weiteren Nachweisen. 243 die gebieten, dass etwas in einem, relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten bezogenen, möglichst hohen Maß realisiert werde.1004 Betont man den Teil der Definition, der das Ziel »in möglichst hohem Maß« enthält, so gelangt man zu einem anspruchsvollen Optimierungsverständnis. Der Gedanke der Optimierung bedeutet dann möglicherweise, dass der Gesetzgeber die einzig richtige Entscheidung finden muss. Er scheint mit dieser Vorstellung auf einen Punkt des »Höchsterreichbaren« festgelegt zu werden.1005 Optimierung beinhalte so verstanden einen idealistischen Überschwang. 1006 Stellt man hingegen darauf ab, dass »etwas im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten« realisiert wird, so ergibt sich ein anderes Bild. Optimierung verlangt, so verstanden, von dem Gesetzgeber nicht, dass er einen ideellen Punkt, ein vorgeschriebenes Ziel erreichen müsse. Stattdessen ist er allein verpflichtet, sich in vorgegebener Richtung »nach besten Kräften« zu bemühen.1007 Der Begriff der Optimierung könnte dann derart aufgefasst werden, dass er den Gedanken einer bloßen Annäherung betont. Er verdeutlichte nach diesem Verständnis, dass bestimmte Ideale definitiv nicht erreichbar sind. Von dem Gesetzgeber würde dann »nur« eine Optimierung verlangt.1008 Auch im Hinblick auf funktionell-rechtliche Konsequenzen der Optimierungsthese im Grundrechtsbereich begegnet die Literatur einem weitreichenden Verständnis kritisch.1009 Lerche selbst spricht sich für das restriktive Verständnis von Optimierung aus. Er setzt sich zudem mit der Frage auseinander, ob der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechte bei jeder Entscheidung zu einem optimalen 1004 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, 75 ff. Robert Alexy entwickelt in seinem Werk »Eine Theorie der Grundrechte« eine Grundrechtssystematik, innerhalb derer der Optimierungsgedanke eine wichtige Funktion einnimmt. Er setzt sich intensiv mit der Struktur von Grundrechtsnormen auseinander und unterscheidet Regeln und Prinzipien. Prinzipien sind Normen, die gebieten, dass etwas in einem relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maße realisiert wird. Es handelt sich bei ihnen um Optimierungsgebote, die dadurch charakterisiert sind, dass sie in unterschiedlichen Graden erfüllt werden können. Der Bereich der rechtlichen Möglichkeiten wird durch gegenläufige Prinzipien und Regeln bestimmt. Prinzipien sind aufgrund dieser Eigenschaft prima facie Gebote. Daraus, dass ein Prinzip in einem Fall einschlägig ist, folgt nicht, dass das, was das Prinzip in diesem Fall verlangt, im Ergebnis gilt. Prinzipien stellen vielmehr Gründe dar, die durch gegenläufige Gründe ausgeräumt werden können. Sie können sich sowohl auf individuelle Rechte als auf kollektive Güter beziehen. 1005 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 206. 1006 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 206. 1007 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 206. 1008 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 207. 1009 Die Einwände gegen die Optimierungsthese in der rechtstheoretischen und philosophischen Literatur fasst Hain prägnant zusammen, Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, 1999, 118 ff. Kritisch auch Gellermann, Grundrechte im einfachgesetzlichen Gewande, 2000, 360. 244 Ausgleich verpflichtet sei.1010 Eine solche allgemeine Optimierungspflicht lehnt er ab. Nach seiner Ansicht enthalten nicht alle Verfassungsaussagen ein Gebot zur Optimierung. Es handele sich um bereichsspezifische besondere Anforderungen an den Gesetzgeber.1011Er spricht sich somit ebenfalls im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Optimierungsthese für einen vorsichtigen »Einsatz« dieses Gedankens aus. bbb) Optimierungsgebote im Bauplanungsrecht Auch in das Bauplanungsrecht hat die Figur des Optimierungsgebots Eingang gefunden.1012 Sie wird vom Bundesverwaltungsgericht als ein Gebot definiert, das eine möglichst weitgehende Beachtung bestimmter Belange fordert.1013 Bestimmte gesetzliche Normen wie beispielsweise § 50 BImSchG werden als Optimierungsgebote eingeordnet.1014 Optimierungsgebote beeinflussen vor allem die Ausgleichsphase der Abwägung, sie entwickeln dort ihre steuernde Kraft.1015 Sie geben vor, dass der zu optimierende Belang möglichst vollständig realisiert werden soll, auch gegenüber gewichtigen anderen konkurrierenden Belangen. Es findet deshalb kein proportionales Ausgleichsverfahren, sondern ein einen bestimmten Belang bevorzugendes Optimierungsverfahren statt.1016 Obwohl in vorherigen Phasen der Abwägung1017 möglicherweise festgestellt wird, dass andere Belange gleichgewichtig 1010 Lerche kritisiert hier Alexys Prinzipienmodell, nach dem alle Grundrechte als Prinzipien zugleich Optimierungsgebote sind Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 206. 1011 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 197, 206; so auch Reimer, Verfassungsprinzipien, 2001, 330. 1012 Vgl. hierzu vertiefend Johannes Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, 215 ff.; Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853 ff.. Als Quelle wird von Teilen der Literatur (z.B. Pfeifer, Regeln und Prinzipien im Bauplanungsrecht, DVBl. 1989, 337, 341) auf Robert Alexy und dessen Theorie der Grundrechte verwiesen. 1013 Vgl. BVerwGE 71, 163 (165). 1014 Vgl. BVerwGE 71, 163 (165). 1015 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 858. 1016 Vgl. Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 3. Auflage, 2004, § 5 Rn. 34; Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 146; Riedel, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 180,185, 186. 1017 Der vorliegenden Untersuchung liegt die Vorstellung von vier Abwägungsphasen zugrunde: 1. Ermittlung von Belangen, 2. Einstellung der Belange in die Abwägung, 3. Gewichtung der eingestellten Belange, 4. Ausgleich von konfligierenden und konkurrierenden Belangen. Vgl. statt vieler Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 856 mit weiteren Nachweisen. 245 und gleichwertig sind, müssen diese in der Ausgleichsphase hinter zu optimierenden Belangen zurücktreten.1018 Optimierungsgebote bewirken demnach, dass sich die Argumentationslast zugunsten eines bestimmten Belangs verschiebt.1019 Will die Verwaltung einen solchen Belang zurückstellen, so trifft sie eine besondere Rechtfertigungspflicht.1020 Diese drückt sich dadurch aus, dass eine solche Entscheidung umfangreich begründet werden muss. 1021 Optimierungsgebote stellen folglich Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit dar.1022 Das Bundesverwaltungsgericht greift auf eine Figur aus dem Bereich der Verfassungsauslegung zurück und konstruiert hierdurch Prinzipienrelationen mit Vorrangbedingungen.1023 Im Hinblick auf die Menge / Anzahl der Optimierungsgebote unterscheidet sich das Verwaltungsrecht vom Verfassungsrecht. Wie angesprochen, wird innerhalb der Verfassungsdogmatik kritisch hinterfragt, ob alle Verfassungsaussagen eine Optimierungspflicht enthalten. Im Bereich des (Bau)Planungsrechts werden vom Bundesverwaltungsgericht bislang nur einzelne planerische Zielvorgaben als Optimierungsgebote bezeichnet.1024 Dies hat zur Folge, dass bei einigen Vorschriften ihre Einordnung unklar erscheint und in der Literatur kontrovers diskutiert wird.1025 Ähnlich wie im Verfassungsrecht gibt es auch im Verwaltungsrecht kritische Anmerkungen im Hinblick auf die funktionell – rechtlichen Konsequenzen planungsrechtlicher Optimierungsgebote. Auch hier wird deshalb ein vorsichtiger, ein restriktiver Umfang mit dem Optimierungsbegriff gefordert.1026 1018 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 860. 1019 Vgl. Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 3. Auflage, 2004, § 5 Rn. 86; Wahl/ Dreier, Entwicklung des Fachplanungsrechts, NVwZ 1999, 606, 617. 1020 Vgl. Johannes Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, 227; Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 861. 1021 Vgl. Johannes Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, 259; Pfeifer, Regeln und Prinzipien im Bauplanungsrecht, DVBl. 1989, 337, 343. 1022 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 853; Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 142. 1023 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 854. 1024 Vgl. Pfeifer, Regeln und Prinzipien im Bauplanungsrecht, DVBl. 1989, 337, 343. 1025 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 855. 1026 Vgl. Bartlsperger, Planungsrechtliche Optimierungsgebote, DVBl. 1996, 1, 3; v. Danwitz, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, DVBl. 1998, 928 ff; Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 157, 158. 246 bb) Inneres Gesetzgebungsverfahren und Optimierung Auf den ersten Blick erscheint es nahe liegend, Verbindungslinien zwischen der Figur des inneren Gesetzgebungsverfahrens und der Bauleitplanung zu suchen. Schließlich wurde an anderer Stelle bereits aufgezeigt, dass die Befürworter zusätzlicher Verfahrensanforderungen Parallelen zwischen Planungsermessen und Gesetzgebungsermessen ziehen. Das bauplanungsrechtliche Abwägungsgebot besitzt in der Diskussion eine Vorbildfunktion. Der Optimierungsgedanke hat jedoch, vermittelt über das Verfassungsrecht, Eingang in die Bauleitplanung gefunden. 1027 Soweit aus der Literatur ersichtlich, war Robert Alexys Grundrechtstheorie der Auslöser dafür, dass die Figur des Optimierungsgebotes intensiv diskutiert wurde. Aus diesem Grund besteht auch eine Verbindungslinie zwischen dem Gedanken einer optimalen Gesetzgebung und der Einordnung von Grundrechten als Optimierungsgeboten. Verschiedene Bereiche des Rechts scheinen damit eine Vorbildfunktion für die Überlegungen in der Gesetzgebungswissenschaft zu besitzen. Zu überlegen ist, wie dezidiert der Optimierungsgedanke in diesem neuen Seitenzweig des öffentlichen Rechts bislang rezipiert wird. Gibt es auch hier Stimmen, die dem Gedanken einer optimalen Gesetzgebung kritisch gegenüberstehen? aaa) Optimale versus gute Gesetzgebung Mit der Gesetzgebungslehre fand das Bild der »guten Gesetzgebung« verstärkt Eingang in die Rechtswissenschaft. Der Gedanke einer optimalen Gesetzgebung gehört zu der umfassenden Diskussion um ein inneres Gesetzgebungsverfahren. Die Befürworter eines inneren Gesetzgebungsverfahrens sprechen sich oftmals auch für eine Optimalität aus. Die Pflicht zu einer bestmöglichen Gesetzgebung wird dann vor allem aus Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleitet. Der Rechtsstaat verlange vom Gesetzgeber ein verfassungsrechtliches Übersoll und nicht bloßen »Dienst nach Vorschrift«. Als »Dienstleister« gegenüber dem Bürger treffe die Legislative eine andauernde Optimierungspflicht über das verfassungsrechtliche Minimum hinaus.1028 Das Parlament besitze keinen Eigenwert, der Staat habe eine rein dienende und damit instrumentale Funktion.1029 Auch das Demokratieprinzip beinhalte grundsätzlich den Gedanken der Optimierung. Ein demokratisches System könne mehr oder weniger demokratisch 1027 Vgl. Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 144. Er führt aus, dass mit den Optimierungsgeboten im Verwaltungsrecht möglicherweise die Tendenz verstärkt werde, Verwaltungsrecht als »Verwirklichung« der Grundrechte anzusehen. 1028 Vgl. Pestalozza, Gesetzgebung im Rechtsstaat, NJW 1981, 2081, 2086. 1029 Vgl. v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977, 13, 239. 247 sein1030; folglich sei dieser Leitlinie ein Streben nach »Mehr« inhärent. Dieses Staatsprinzip verdeutliche eine Grundeinstellung, nämlich nach möglichst umfassender Verwirklichung von Verfassungswerten zu streben.1031 Dieser Charakter des Demokratiegebots wird von den Befürwortern eines inneren Gesetzgebungsverfahrens betont und auf den speziellen Bereich der Gesetzgebung übertragen.1032 Andere Stimmen hingegen verlangen keine solche »ideale« Gesetzgebung. Es dürften keine übertriebenen Rationalitätsanforderungen an die Gesetzgebung gestellt werden. Nicht das absolut richtige Gesetz, sondern eine »relativ gute« Gesetzgebung sei anzustreben.1033 Nur »wesentliche« Fehler im Rahmen der Gesetzgebung müssten vermieden werden.1034 Die Forderung nach dem Bestmöglichen erwecke Zweifel.1035 Die Optimierungsforderung gerate in unfreiwillige Nachbarschaft mit einer geistigen Haltung, die die Möglichkeiten diskursiver Rationalität notorisch überschätze.1036 Die Darstellung zeigt, dass innerhalb der Gesetzgebungslehre kontrovers diskutiert wird, welche Zielsetzung mit dem inneren Gesetzgebungsverfahren verfolgt wird. Ähnlich wie es im Bereich der Grundrechtsdogmatik und des Planungsrechts Vorbehalte gegen die Vorstellung eines optimalen Interessenausgleichs gibt, lehnen Teile der Literatur die Vorstellung einer optimalen Entscheidungsfindung ab. Die öffentlich-rechtliche Dogmatik hat insgesamt Schwierigkeiten mit dem Begriff der Optimalität. Es wird gestritten, ob die Vorstellung eines optimalen Staatshandelns eine überzogene Erwartung ausdrückt, beziehungsweise ob die Kunstfigur eines optimalen Ausgleichs nicht einschränkend interpretiert werden muss. Hinter dieser Auseinandersetzung steht die Frage, inwieweit der Optimierungsgedanke mit der Theorie der Spielräume vereinbar ist.1037 1030 v. Bogdandy spricht von der komparativen Dimension des Demokratiebegriffs und verweist auf die Juristische Begründungslehre von Koch/Rüßmann, München 1982, 76. Nach dieser gestatten komparative Begriffe die Ordnung von Gegenständen danach, ob sie eine ihnen gemeinsame Eigenschaft in höherem, geringerem oder gleichem Maß aufweisen als andere Gegenstände. Bezogen auf das Demokratieprinzip führt v. Bodgandy dann aus, dass ein demokratisches System mehr oder weniger demokratisch sein könne. Vgl. v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 30. 1031 Vgl. abstrakt zum Demokratieprinzip, v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 30. 1032 Vgl. Mengel, Grundvoraussetzungen demokratischer Gesetzgebung, ZRP 1984, 153. 155. 1033 Vgl. Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, 1989, 17; Karpen, Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre, in: Karpen, Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung in der Bundesrepublik Deutschland, 1998, 374. Schäffer, Rationalisierung der Rechtsetzung, in: Schäffer, Theorien der Rechtsetzung, 1988, 199, 213. 1034 Vgl. Horn, Experimentelle Gesetzgebung unter dem Grundgesetz, 1989, 278; Hotz, Methodische Rechtsetzung, 1983, 109; Schultze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, 1997, 556. 1035 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 877. 1036 Vgl. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 879. 1037 Für den Bereich der Grundrechtsdogmatik ebenfalls Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS Klaus Stern, 1997, 199. 248 Innerhalb der Gesetzgebungslehre werden die Probleme der Optimierungstechnik bislang nur ansatzweise diskutiert. Vor allem innerhalb der Grundrechtsdogmatik findet jedoch bereits eine differenzierte Auseinandersetzung statt. Um die Frage im Hinblick auf das innere Gesetzgebungsverfahren möglichst umfassend zu erörtern, werden deshalb Argumente aus den »verwandten« Bereichen Verfassungsauslegung und Planungsrecht mit herangezogen. bbb) Ideal der einzig richtigen Entscheidung Stimmen in der verfassungsrechtlichen Literatur kritisieren Alexys Prinzipientheorie und damit auch seine Optimierungsthese. Es wird darauf hingewiesen, dass die funktionell-rechtlichen Konsequenzen eines Optimierungsgedankens im Verfassungsrecht nicht unterschätzt werden dürften. Eine Konzeption von Grundrechten als Optimierungsgeboten gefährde den Charakter der Verfassung als Rahmenordnung.1038 Denn der Gedanke des optimalen Grundrechtsausgleichs stelle einen Rückschritt zu der Idee der einzig richtigen Lösung dar.1039 Er führe dazu, dass jeglicher politische Gestaltungsspielraum entfalle. Optimierung, als Rechtsproblem begriffen, führe in letzter Konsequenz zur Verrechtlichung und damit zur Justiziabilität aller politischen Fragen.1040 Auch im Hinblick auf das Bauplanungsrecht wird betont, dass Optimierungsgebote eine andere und intensivere Kontrolle als normale Ausgleichsgebote nach sich ziehen.1041 In Anlehnung an die Kritik der verfassungsrechtlichen Literatur wird auf die entscheidungstheoretische Problematik von Optimierungsgeboten hingewiesen. Die Vorstellung einer optimalen Auflösung von Interessenkonflikten nähre die Illusion der einzig gerechten Lösung.1042 Der Begriff der Optimierung birgt folglich eine Gefahr: Er transportiert mit der Idee der einzig richtigen Entscheidung ein problematisches Ideal. Aus diesem Grund ruft er in seinen verschiedenen Anwendungsbereichen Kritik hervor. Fragen der Gesetzgebung erscheinen hierbei in besonderem Maß nicht mit einem unkritischen Optimierungsverständnis vereinbar. Auch wenn innerhalb der öffentlich-rechtlichen Dogmatik und ihres neuen Seitenzweigs der Gesetzgebungslehre vieles umstritten ist, so besteht doch Einigkeit darin, dass Gesetze immer auch politische Entscheidungen darstellen. Aufgabe der Rechtsetzungs- 1038 Vgl. Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, 1998, 168; Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, 1999, 132; Reimer, Verfassungsprinzipien, 2001, 333. 1039 Vgl. Gellermann, Grundrechte im einfachgesetzlichen Gewande, 2000, 359, 360; Wahl, Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), 485, 504. 1040 Vgl. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Auflage, 1992, 196; Gellermann, Grundrechte im einfachgesetzlichen Gewande, 2000, 359. 1041 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 862; Starck, Besprechung zu Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Der Staat 32 (1993), 473, 475. 1042 Vgl. Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshandeln, VVDStRL 58 (1999), 139, 154 ff. 249 lehre kann deshalb nicht die Suche nach dem für alle Zeiten oder zumindest für diese Zeit »richtigen« Recht sein.1043 Deshalb muss das Ziel einer optimalen Gesetzgebung restriktiv verstanden werden. Das Streben nach »richtigem Recht« beziehungsweise »der einzig richtigen Entscheidung« kann nur den Charakter einer Leitvorstellung besitzen.1044 Ein solches Verständnis von Optimierung scheint im Übrigen auch Alexys Intention widerzuspiegeln, für den der Begriff der Richtigkeit ebenfalls nur als regulative Idee denkbar ist.1045 Alexy entwickelt eine prozedurale Theorie, die vor allem eine Struktur für die Entscheidungsfindung vorgeben soll und nicht als Suche nach einer vorgegebenen Gewichtung von Prinzipien und damit dem Auffinden der ohne Zweifel richtigen Lösung zu verstehen ist. Auch wenn ein Vergleich von Rawls’ Konzeption und der Idee des inneren Gesetzgebungsverfahrens erst später erfolgen soll, so drängt sich hier ein Blick auf seine Kategorien der Verfahrensgerechtigkeit auf. Versteht man das Ziel des inneren Gesetzgebungsverfahrens darin, die einzig richtige Entscheidung zu garantieren, so versucht man das Ideal vollkommener Verfahrensgerechtigkeit zu verwirklichen. Rawls betont jedoch, dass es unmöglich ist, gesetzliche Verfahrensregelungen zu finden, die immer zu einem richtigen Ergebnis führen.1046 Ein solcher Anspruch an das Gesetzgebungsverfahren ist folglich auch nach der Rawlsschen Gerechtigkeitstheorie zum Scheitern verurteilt. ccc) Ideal der relativ richtigen Entscheidung Denkbar ist also allein das Bemühen um relativ richtige Gesetze.1047 Selbst wenn man jedoch den Gedanken einer optimalen Gesetzgebung derart restriktiv fasst, entstehen neue Bewertungsmaßstäbe: Gesetze sind dann gut, weniger gut oder besser. Eine solche Vorstellung könnte jedoch immer noch der Systematik des 1043 Vgl. Öhlinger, in: Öhlinger, Methodik der Gesetzgebung, 1982, 5; Schäffer, Über Möglichkeit, Notwendigkeit und Aufgaben einer Theorie der Rechtsetzung, in: Schäffer, Theorie der Rechtsetzung, 1988, 11, 30. 1044 Vgl. Koller, Theorie des Rechts, 1997, 181. Koller unterscheidet die regulative Idee, dass es in jedem Rechtsfall eine beste Lösung gibt, und die Existenzbehauptung, dass so eine Lösung wirklich immer existiert. Die regulative Idee einer besten Lösung habe im Rahmen des juristischen Diskurses die Funktion einer wichtigen Leitvorstellung. Sie nötige uns, alle nur denkbaren Argumente zu erörtern, um zu einem möglichst gut begründeten Ergebnis zu gelangen. Die Behauptung der Existenz einer einzig richtigen Lösung sei hingegen nicht nur unbegründbar, sondern auch ohne jeden Nutzen. 1045 Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1996, 414. 1046 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 14, 107. 1047 Vgl. v. Arnim, der betont, dass der Verlust des Naturrechts im Sinne eines Glaubens an unwandelbare Maximen und Inhalte nicht auch bedeute, auf jedes Bemühen um materielle Richtigkeit zu verzichten, vgl. v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977, 5 mit weiteren Nachweisen. 250 Grundgesetzes widersprechen.1048 Das Grundgesetz selbst stellt als Maßstab in Art. 93 I Nr. 2 GG (abstrakte Normenkontrolle) und Art. 100 I GG (konkrete Normenkontrolle) allein die »Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz« auf. Unterschieden werden somit lediglich verfassungswidrige und verfassungsgemäße Gesetze. Der Gedanke einer guten Gesetzgebung setzt einen übergeordneten Maßstab voraus, an dem beschlossene Gesetze gemessen werden können. Ein solcher könnte mit dem Gemeinwohl vorliegen. Wie bereits im Zusammenhang mit der Forderung nach materiell allgemeinen Gesetzen angesprochen, enthält das Grundgesetz mehr oder weniger explizite Gemeinwohlformen1049; das Gemeinwohl stellt unbestritten einen zentralen Begriff des Verfassungsrechts dar.1050 Ein gutes Gesetz könnte sich dadurch auszeichnen, dass es in der Summe eine Optimierung des Gemeinwohlstandards bewirkt.1051 Ein solcher Anspruch an die Gesetzgebung ist mit Rawls’ Vorstellung von unvollkommener Verfahrensgerechtigkeit vergleichbar. Innerhalb seines Vier- Stufen-Ganges unterliegt die ideale Gesetzgebung einer solchen Anforderung. Der Gesetzgeber soll danach entscheiden, welche Gesetze und Programme den Gerechtigkeitsgrundsätzen am besten entsprechen.1052 Doch kann das Gemeinwohl tatsächlich als Bewertungsmaßstab für eine gute Gesetzgebung fungieren? Die herrschende Meinung in der Literatur lehnt einen inhaltlichen Gemeinwohlbegriff ab. Unter dem Grundgesetz stelle das Gemeinwohl keine vorgegebene Größe (mehr) dar.1053 Wie kann dann ein derart unbestimmtes Ziel Vorbild für eine Reform / Änderung des Gesetzgebungsverfahrens sein? Auch hier lohnt sich ein Blick auf die Rawlssche Konzeption. Rawls führt aus, dass die Gerechtigkeitsgrundsätze in vielen Fragen der Sozial- und Wirtschaftspolitik kein genau umrissenes Ergebnis vorgeben. Dann unterliegt die Gesetzgebung dem Ideal einer fast reinen Verfahrensgerechtigkeit. 1054 Dies führt dazu, dass das Verfahren eine entscheidende Bedeutung erhält. Ein faires Gesetzgebungsverfahren führt zu einem fairen Ergebnis, welcher Art es auch sei.1055 Innerhalb der öffentlich-rechtlichen Dogmatik vertritt insbesondere v. Arnim eine vergleichbare Sichtweise. Gemeinwohlrichtige Entscheidungen können nicht a priori fixiert werden. Die Aufstellung und Beachtung angemessener Verfahrensregelungen werde deshalb umso wichtiger, je weniger »dicht« die inhaltliche Determiniertheit der Entscheidungen sei. Die angemessene Ausgestaltung des Verfahrens sei der zentrale Ansatzpunkt dafür, gemeinwohlkonforme Ent- 1048 Vgl. in diese Richtung, Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 130. 1049 Vgl. Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR Band III, 1988, § 57 Rn. 109, 112. 1050 Vgl. Anderheiden, in: Recht und Ökonomik, 2004, 113, 114. 1051 Vgl. Ennuschat, Wege zu besserer Gesetzgebung, DVBl. 2004, 986, 987. 1052 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 54, 395. 1053 Vgl. Magiera, in: Sachs, GG- Kommentar, 3. Auflage, 2003, Art. 38 Rn. 54. 1054 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt 31, 229. 1055 Vgl. Rawls, TG, Abschnitt, 14, 107. 251 scheidungen zu erzielen.1056 Gute Gesetzgebung zeichnet sich dann dadurch aus, dass das Verfahren der Entscheidungsfindung optimiert wird. Doch steht nicht auch eine solche Vorstellung im Gegensatz zu der Idee politischer Gestaltungsfreiheit?1057 Auch wenn der Gedanke einer Optimierung restriktiv verstanden wird, führt er zu einer Verrechtlichung von Entscheidungsvorgängen. Im Bereich der Grundrechtsdogmatik werden Alexys Überlegungen vor allem deshalb kritisiert, weil sie mit einer Vorstellung der Verfassung als Rahmenordnung zu kollidieren scheinen. Im Bereich der Gesetzgebungslehre stellt sich die gleiche Grundfrage: Bei den Art. 76 ff. GG handelt es sich um eine Rahmenordnung. Wie bereits aufgezeigt, werden lediglich die äußeren Abläufe der Gesetzgebung festgeschrieben. Der Gedanke einer guten Gesetzgebung führt dazu, dass dieser Rahmen ausgefüllt wird. Zusätzliche Verfahrensanforderungen sollen die Gesetzgebung optimieren, das heißt eine möglichst gemeinwohlorientierte Entscheidung garantieren. Hierbei besteht jedoch die Gefahr, jegliche Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers aufzulösen. d) Konsequenz: Vormachtstellung des Verfassungsgerichts Entscheidender »Prüfstein« für die Frage, ob dem Gesetzgeber wirklich eine Gestaltungsfreiheit zukommt, ist letztlich die Kontrollbefugnis des Bundesverfassungsgerichts. Die Theorie der Spielräume setzt sich deshalb intensiv mit dem problematischen Verhältnis zwischen Gesetzgeber und Verfassungsgericht auseinander. Schon der dualistische Gesetzesbegriff hat gezeigt, dass im Bereich der Gesetzgebung grundsätzlich verschiedene Machtsphären aufeinander treffen. Im 19. Jahrhundert waren Monarch und bürgerliche Vertretung die »Kontrahenten«; ihre Kompetenzbereiche mussten voneinander abgegrenzt werden. Unter dem Grundgesetz ist diese Problematik »gelöst«: Wir haben allein ein demokratisch legitimiertes Parlament. Dieses besitzt jedoch keine absolute Stellung; die Legislative ist nicht als eine »Übergewalt« ausgestaltet, die sich stets im Sinne eines Gewaltenmonismus durchsetzen könnte. Vielmehr sind auch die anderen Gewalten demokratisch legitimiert und handeln gleichberechtigt mit eigenen Wirkungsmöglichkeiten und Zuständigkeiten neben ihr.1058 Es stehen sich vor allem zwei neue »Gegenspieler« gegenüber: Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht.1059 Gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit und richterliche Kontrolle stehen in einem schwierigen Verhältnis zueinander. 1056 Vgl. v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977, 48. 1057 Vgl. vertiefend Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 802, 892 ff. 1058 Vgl. Badura,in: HStR Band II, 3. Auflage, 2004, § 25, Rn. 15; Böckenförde, in: HStR Band II, 3. Auflage, 2004, § 24 Rn. 11. 1059 Vgl. Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, 101, Herzog, Offene Fragen zwischen Verfassungsgericht und Gesetzgeber, ZG 1987, 290 ff. 252 Wie soeben dargestellt, weisen kritische Stimmen in der Literatur darauf hin, dass der Gedanke eines optimalen Grundrechtsausgleichs die politische Gestaltungsfreiheit zurückdränge. Der Gedanke einer weitest möglichen Realisierung von Grundrechten ermächtigt und verpflichtet das Bundesverfassungsgericht zu einer intensiveren Prüfung.1060 Auch im Bauplanungsrecht ziehen Optimierungsgebote eine andere und intensivere gerichtliche Kontrolle als normale Ausgleichsgebote nach sich.1061 Mit der Suche nach Wegen besserer Gesetzgebung hat der Optimierungsgedanke Eingang in die Gesetzgebungslehre gefunden. So könnte auch die Figur eines inneren Gesetzgebungsverfahrens den gesetzgeberischen Spielraum aufsaugen und eine Vormachtstellung des Bundesverfassungsgerichts hervorrufen.1062 Die Vertreter eines inneren Gesetzgebungsverfahrens als Verfassungspflicht betonen, dass ihre Forderung den Spielraum des Gesetzgebers nicht aushöhle. Vielmehr sei es ihr Ziel, dass das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine inhaltliche Gestaltungsfreiheit zugestehe und als Ausgleich dafür intensiv die verfahrensrechtlichen Schritte überprüfe. Sie sprechen sich für ein Kontroll – Plus auf der prozeduralen Seite aus, welches durch ein Kontroll – Minus auf der materiell-rechtlichen Seite ausgeglichen werde. Die intensive Kontrolle des Gesetzgebungsverfahrens sei eine Kompensation dafür, dass das beschlossene Gesetz inhaltlich nicht umfassend überprüft werde.1063 Die Idee eines inneren 1060 Vgl. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Auflage, 1992, 196, Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, 1999, 133; Starck, Besprechung zu Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Der Staat 32 (1993), 473, 475. 1061 Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853, 862. 1062 Im Rahmen der Auseinandersetzung um das innere Gesetzgebungsverfahren wird auch am Rand diskutiert, ob das Bundesverfassungsgericht überhaupt eine geeignete Kontrollinstanz darstellt. Es wird befürchtet, dass diese Institution mit einer Kontrolle des inneren Gesetzgebungsverfahrens möglicherweise überfordert sei. Bislang habe das Bundesverfassungsgericht seine Prüfungskompetenzen im Bereich des Gesetzgebungsverfahrens entweder vernachlässigt oder überschritten (vgl. Mengel, Die verfahrensmäßigen Pflichten des Gesetzgebers und ihre verfassungsgerichtliche Kontrolle, ZG 1990, 193, 196). 1063 Vgl. Hill, Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, Jura 1986, 286, 292; kritisch Meßerschmidt Gesetzgebungsermessen, 2000, 860. Auch diese Argumentation weist Parallelen zu der Diskussion der gerichtlichen Kontrolle im Verwaltungsrecht auf. Der Verfahrensgedanke wird im Bereich des Verwaltungsrechts als ein kompensatorisches Mittel, als Aushilfe aus einer defizitären Lage angesehen (Vgl. Schmidt-Aßmann, Der Verfahrensgedanke in der Dogmatik des öffentlichen Rechts, in: Lerche/Schmitt–Glaeser/Schmidt–Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, 1, 7). Der Verfahrensgedanke kann grundsätzlich als ein Ordnungsmodell verstanden werden. Er sichert einen angemessenen Interessenausgleich und kann kollisionslösend eingesetzt werden (Vgl. Schmidt-Aßmann, Der Verfahrensgedanke in der Dogmatik des öffentlichen Rechts, Lerche/Schmitt–Glaeser/Schmidt–Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, 1, 11 ff.) 253 Gesetzgebungsverfahrens erweitere folglich den inhaltlichen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers.1064 Kritisch wird hiergegen eingewandt, dass das Verfassungsgericht eine Stellung als Superparlament, legistisches Oberseminar oder Akademie für Gesetzgebungswissenschaften erhalte.1065 Wie könne sichergestellt werden, dass das Bundesverfassungsgericht sich wirklich nur auf eine prozedurale Kontrolle beschränke und nicht eine Verfahrens- und Ergebniskontrolle vornehme?1066 Prüfungsmaßstab für das Bundesverfassungsgericht seien allein die Art. 76 ff. GG. Dies bedeute jedoch, dass ihm nur eine formelle Verfahrenskontrolle zustehe.1067 Die Forderung nach einem inneren Gesetzgebungsverfahren als Verfassungspflicht gefährde die Vorrangstellung des Gesetzgebers. Sein gesetzgeberischer Spielraum werde systemwidrig als justiziabel angesehen.1068 Diejenigen Stimmen in der Literatur, die ein inneres Gesetzgebungsverfahren unmittelbar aus der Verfassung ableiten, differenzieren zwischen einem inhaltlichen und einem prozeduralen Spielraum des Gesetzgebers. Sie wollen die Art. 76 ff. GG mit Hilfe von Verfassungsprinzipien lediglich so ergänzen, dass der verfahrensrechtliche Spielraum des Gesetzgebers eingeschränkt wird. Fraglich erscheint jedoch, ob verfahrensrechtliche und inhaltliche Gestaltungsfreiheit im Rahmen der Gesetzgebung trennscharf unterschieden werden können. Handelt es sich wirklich um zwei Spielräume, einmal im Bereich des Verfahrens, einmal im Bereich des Gesetzes als beschlossener Inhalt? Eine solche Betrachtungsweise kann nicht überzeugen. In der öffentlich-rechtlichen Dogmatik setzt sich mit der Gesetzgebungslehre und der Idee des inneren Gesetzgebungsverfahrens mehr und mehr eine Sichtweise durch, nach der Gesetzgebungsverfahren und Gesetz eine Einheit bilden. Das Gesetz als Produkt wird durch den Verfahrensablauf, durch den Entscheidungsprozess geprägt. Der Gedanke eines solchen Zusammenspiels von Verfahren und Ergebnis muss sich dann jedoch auch auf die Theorie der Spielräume auswirken. Auch in diesem Bereich können verfahrensrechtliche und inhaltliche Gestaltungsspielräume nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr ist dort ebenfalls eine Wechselwirkung anzunehmen. Dass eine isolierte Betrachtung des verfahrensrechtlichen Spielraums nicht möglich ist, zeigt die Figur des inneren Gesetzgebungsverfahrens selbst. Die Idee einer Methode der Entscheidungsfindung in der Mitte zwischen verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Forderung. Die Befürworter einer rationalen Gesetzgebung verlangen mehr als einen verbesserten äußeren Ablauf des Verfahrens, sie fordern eine substantielle Abwägung. Mit der Idee des inneren Gesetzgebungs- 1064 Vgl. Mengel, Die verfahrensmäßigen Pflichten des Gesetzgebers und ihre verfassungsgerichtliche Kontrolle ZG 1990, 193, 195; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, 1997, 335. 1065 Vgl. Merten, Optimale Methodik der Gesetzgebung als Sorgfalts- oder Verfassungspflicht?, in: Hill, Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, 81, 95. 1066 Vgl. in diese Richtung Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 862. 1067 Vgl. Merten, Optimale Methodik der Gesetzgebungs als Sorgfalts- oder Verfassungspflicht?, in: Hill, Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, 81, 88. 1068 Vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, 1997, 336. 254 verfahrens verschiebt sich nur der Ansatzpunkt für eine inhaltliche Kontrolle: Nicht mehr das fertige Gesetz wird auf seinen Inhalt überprüft, sondern es werden inhaltliche (= das Entscheidungsverhalten des Gesetzgebers betreffende) Verfahrensbedingungen aufgestellt. III. Stellungnahme Die vorangegangene Untersuchung hat zahlreiche Fragen aufgeworfen und auch offen gelassen. Das Bild der Gesetzgebung mit den Schlüsselbegriffen Gesetz und Gesetzgebungsverfahren lässt sich nur schwer fassen. Es handelt sich im übertragenen Sinn um ein Gemälde, das immer wieder übermalt wurde. Jede einzelne Farbschicht spiegelt eine historische »Station« der Gesetzgebung wider. Zum anderen ist bei diesem Kunstwerk nicht deutlich, wo der Schwerpunkt der Betrachtung liegen soll. Verschiedene Bildausschnitte stehen im Wettstreit um die Gunst des Rezipienten. Ist der Ausschnitt »Verfahren« das Herzstück der Darstellung oder ist doch die Abbildung des Gesetzes als »Ergebnis« vorrangig zu betrachten? Das Grundgesetz zeichnet ein »abstraktes« Gemälde der Gesetzgebung; Mittelpunkt der Darstellung ist nicht eine Person. Gesetzgebung unter dem Grundgesetz ist nicht Aufgabe eines einzelnen Herrschers oder einer Elite. Stattdessen bezeichnet der Begriff »Gesetzgeber« alle diejenigen Instanzen, ohne deren ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung ein rechtlicher Erlass keine formelle Geltung erlangt.1069 Gesetzgebung ist ein Zusammenspiel vieler, nicht die Entscheidung eines Individuums. Die Allgemeinheit, ein heterogenes Gebilde, ist Gesetzgeber.1070 Das Demokratieprinzip garantiert, dass der parlamentarische Gesetzgeber unter dem Grundgesetz kein unveränderliches Gesicht besitzt. Vielmehr wird ihm durch den Wahlakt des Staatsvolks allein ein Gestaltungsauftrag auf Zeit vermittelt (formelle Legitimation)1071. Die einzelnen Abgeordneten werden durch Wahlen legitimiert und auch durch Wahlen abgestraft. Es besteht unter dem Grundgesetz eine Bindung zwischen dem Staatsvolk und dem Gesetzgeber, die nicht wie in Hobbes´ Leviathan eine völlige Entäußerung der Macht an den Herrscher darstellt. Der Gesetzgeber besitzt unter dem Grundgesetz keine originäre Souveränität, er verfügt über eine abgeleitete Legitimation. Diese Legitimation ist widerruflich und damit zeitlich begrenzt. Sie gründet sich zudem nicht auf eine besondere Befähigung. In den Konzeptionen von Platon und Rousseau besitzt der ideale Gesetzgeber »übermenschliche Talente«. Eine derartige »Genialität« wird unter dem Grundgesetz nicht gefordert. Die Abgeordneten müssen nicht über ein 1069 Vgl. hierzu auch Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, 44. 1070 Vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1966, 294. 1071 Vgl. zu diesem Begriff unter anderem v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977, 45.

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References

Zusammenfassung

In seiner Entscheidung zum Länderfinanzausgleich hat das Bundesverfassungsgericht 1999 auf eine rechtsphilosophische Figur, John Rawls’ berühmten „Schleier des Nichtwissens“, zurückgegriffen. Dieser „Schleier“ ist in Rawls’ Werken Teil eines fiktiven Urzustands und bewirkt, dass die Entscheidungsträger ihre eigenen Interessen nicht kennen. Wenig beachtet wurde jedoch der Umstand, dass Rawls auch im Bereich der idealen Gesetzgebung auf diese Gedankenfigur verweist.

Die Arbeit setzt sich zunächst intensiv mit diesen Textpassagen auseinander, um in einem nächsten Schritt zu untersuchen, inwieweit Gesetzgebung unter dem Grundgesetz mit dem Gedanken eines unparteilichen Abgeordneten vereinbar ist.

Das Werk richtet sich an Verfassungsjuristen und Rechtsphilosophen.